Höchstpersönlichkeit

Eine Erbrechtsgeschichte von Missverständnissen

Walter Boente

Edited by Zurich University

«Der Gedanke … des … [W]illens hat sich nicht bewährt, der Glaube der modernen Jurisprudenz, in dem animus … den Schlüssel entdeckt zu haben, der ihr das Verständniß der ganzen … [L]ehre erschlüsse, hat sich als ein trügerischer erwiesen, all’ die unsägliche Mühe, die sie aufgeboten, alle die verzweifelten und gewaltsamen Anstrengungen, denen sie sich unterzogen hat, sind nutzlos aufgewandt worden, sie haben, wie es stets der Fall ist, wenn man mit einem falschen Schlüssel gewaltsam ein Schloß zu öffnen sucht, das Schloß nicht geöffnet, sondern verdreht.»

Jhering, Besitzwille, 1889, S. 364, dort in Bezug auf die römische «Besitzeslehre».

Abkürzungsverzeichnis

Vorrede

«Vorreden pflegen Entschuldigungen zu sein; wer sich frei weiss von aller Schuld, lasse die Hand davon»¹ – nun denn, zur Vorrede.

Liest man diese Arbeit, wird einem eine Viel‑, manche mögen sagen Unzahl wörtlicher Zitate entgegentreten. Dies ist vor allem der Erkenntnis geschuldet, dass die Erzählung von Rechtsgeschichten mit eigenen Worten nur zu schnell zu einer auch ganz eigenen Rechtsgeschichte wird. Häufig zurecht wird solch Erzählung dann entgegengehalten: «So einfach ist das nicht».²

Dies gilt auch für die Höchstpersönlichkeit im Erbrecht und ihre Rechtsgeschichte. Bereits im Vorgriff auf die Ergebnisse dieser Arbeit ist festzuhalten, dass manche Quelle zur Höchstpersönlichkeit im Laufe der Geschichte missverstanden, manch andere Quelle gar bewusst umgelesen wurde.³

Auch das mag nun bereits wieder Rechtsgeschichte sein. Über die Rechtsgeschichte hinaus ist diese Rechtsgeschichte aber auch heute noch von Bedeutung, als diese Quellen als Rechtsquellen weiterhin unser geltendes Erbrecht bestimmen.⁴

Im Folgenden sollen daher vor allem die Quellen sprechen.⁵ Versucht werden soll, die Quellen so vorzulesen, wie sie von den Schreibenden selbst verstanden wurden.⁶ Für den sog. Grundsatz der Höchstpersönlichkeit schliessen sich dann die Fragen an, wer die diesbezüglichen Quellen geschrieben hat, wer diese Quellen gelesen hat, und wie diese Quellen von anderen gelesen wurden und gelesen werden. Was von diesem Schreiben, Lesen und Umlesen der Quellen dann Rechtsquelle für uns wurde und für uns ist, das sind die Rechtsgeschichten, die die vorliegende Arbeit erzählen möchte, de lege preterita und de lege lata.

Die Arbeit schliesst mit einem Ausblick auf die Frage, ob und wie diese Rechtsgeschichten, ob und wie dieser Grundsatz der Höchstpersönlichkeit auch heute noch fortgeschrieben werden sollte, de lege ferenda.

Fäden der Rechtsgeschichte

Kaum eine Arbeit zur Höchstpersönlichkeit im Erbrecht, die nicht mit der Rechtsgeschichte, die nicht beim römischen Recht beginnt.⁷ Probleme beim Begreifen einer wie auch immer gearteten Höchstpersönlichkeit de lege lata werden nicht selten als Nachwehen diesbezüglicher römischer Rechtssätze behauptet.⁸

Zumindest de lege ferenda ist man jedoch in der Diskussion um die Höchstpersönlichkeit versucht, «alle historischen Fäden zu durchschneiden und ein ganz neues Leben zu beginnen».⁹ Nimmt man diese historischen Fäden jedoch noch einmal auf, so wird deutlich, dass mit ihnen nicht nur noch am Vorabend des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts weitergesponnen wurden, sondern diese Fäden auch heute noch unsere Diskussion durchziehen.¹⁰

Auch die vorliegende Schrift vermag solch Fäden der Rechtsgeschichte nicht zu durchschneiden. Versucht wird jedoch, sie zumindest etwas zu entwirren und de lege lata auseinanderzulegen. Rechtsprechung und Lehre soll damit die Anknüpfung bzw. dem Gesetzgeber das Weiterspinnen dieser Fäden de lege ferenda vereinfacht werden.

Eugen Huber höchstpersönlich

Auf den Webstuhl des Gesetzgebers wurden die Fäden der Rechtsgeschichte in Hinblick auf die Höchstpersönlichkeit im Erbrecht zuletzt aus Anlass der Ausarbeitung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs gespannt.¹¹

Das Zivilgesetzbuch war am 1. Januar 1912 in Kraft getreten und schon bald wurde die Höchstpersönlichkeit im Erbrecht Thema, nicht zuletzt infolge eines am 1. Februar 1916 in der Schweizerischen Juristen-Zeitung erschienenen Aufsatzes von Ewald Moser mit dem Titel «Kann der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine letztwillige Zuwendung erhalten soll, einem anderen überlassen?».¹²

Kaum zwei Wochen später gelangte eine Gutachtenanfrage des Rechtsanwalts Max Kolb aus Zürich auf den Schreibtisch Eugen Hubers, dem Redaktor des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs.¹³ Die Gutachtenanfrage hatte folgenden Wortlaut:

„Sehr geehrter Herr Professor!

Darf ich mir gestatten Sie um Ihre Ansicht zu bitten über den Artikel ‘Kann der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine letztwillige Zuwendung erhalten soll, einem andern überlassen?‘ von Ewald Moser Zürich in No. 15 der Schweizerischen Juristen-Zeitung, pag. 241 ff. Der Grund, weshalb ich mir erlaube, mich an Sie zu wenden ist Folgender:

Ich habe zwei Testamente gemacht, worin folgende Bestimmungen sich vorfinden:

Testament 1:

‘Den noch verbleibenden Rest meiner Verlassenschaft soll mein Testamentsvollstrecker, Dr. Max Kolb-Denzler, so verwenden, wie ich es ihm – als Vertrauenssache – seinerzeit zu tun mündlich mitgeteilt habe. Ich sehe mich nicht veranlasst, diesbezüglich irgendwelche Vorschriften in mein Testament aufzunehmen und ich stelle es daher meinem Testamentsvollstrecker auch anheim, die näheren Bedingungen seinerzeit festzustellen. Da einerseits mein Testamentsvollstrecker sowohl meine ethischen wie auch meine religiösen Lebensanschauungen kennt und da ich anderseits zu meinem Testamentsvollstrecker das nötige Zutrauen besitze, so bin ich zum Vorneherein überzeugt, dass mein Testamentsvollstrecker seinerzeit in Uebereinstimmung zu meinen Wünschen handeln wird.‘

Dazu besitze ich folgende separate

Erklärung:

‘Unter Bezugnahme auf Ziffer .. meines Testamentes bestimme ich Folgendes:

Das Geld ist der Genossenschaft für die sozialen Werke der Heilsarmee auszubezahlen für die Errichtung und den Betrieb eines Kinderheims und zwar ohne Ansehen der Religion.

Zürich, den 23. Dezember 1913. Unterschrift.‘

Testament 2:

‘Mein Testamentsvollstrecker soll 20 % meiner Hinterlassenschaft (d.h. Nachlassaktiven abzüglich Frauenvermögen und Nachsteuern) zu wohltätigen Zwecken verwenden. Die Bezeichnung der einzelnen wohltätigen Institutionen und der den einzelnen wohltätigen Institutionen zukommenden Beträge ist Sache des Testamentsvollstreckers. Immerhin werde ich meinem Testamentsvollstrecker, Rechtsanwalt Dr. Max Kolb, diesbezüglich noch meine Wünsche mitteilen.‘

Die Mitteilung der Wünsche ist erfolgt. Ich habe persönlich nach den Aeusserungen des Testators Notizen gemacht. Einzelne Institutionen sind mit Namen und Beträgen genannt, andere Institutionen nur mit Namen und schliesslich heisst es: ‘den Rest soll ich nach Gutdünken für mir geeignet erscheinende wohltätige Zwecke’ verwenden.

Während sowohl meine Kollegen, mit denen ich die Sache besprochen habe wie die Notare, welche bei der Errichtung der erwähnten Testamente mitgewirkt haben, einstimmig der Meinung sind, die oben angegebenen Testamentsbestimmungen seien rechtsgenügend und ich werde seinerzeit als Testamentsvollstrecker für den Vollzug der Testamentsbestimmungen keine Schwierigkeiten haben, wären nach dem citierten Artikel in der Schweizerischen Juristen-Zeitung die von mir aufgestellten Testamentsbestimmungen anfechtbar.

Bei dieser Controverse interessiert es mich sehr, von Ihnen, dem hochverehrten Schöpfer unseres Civilgesetzbuches, zu vernehmen, welches Ihre Meinung ist.“¹⁴

Eugen Huber antwortete bereits wenige Tage später wie folgt:

„Sehr geehrter Herr Doktor!

Auf Ihre Anfrage v. 12. ds. teile ich Ihnen ergebenst mit, dass Folgendes in der Frage meine Auffassung ist:

Das ZGB. bestimmt in den Art. 481 bis 497 erschöpfend, welche Verfügungsarten inhaltlich zugelassen sein sollen. Es verlangt, dass mit dem Tode des Erblassers ein gesetzlicher oder eingesetzter Erbe nachfolge u. gestattet Vermächtnisse auszurichten, die wenn nichts anderes aus d. Verfügung hervorgeht, den gesetzlichen Erben auferlegt sind. Davon kann nicht in der Weise abgewichen werden, dass der Erblasser verfügen würde, ein Dritter habe nach dem Tode des Erblassers zu bestimmen, wer Erbe oder Vermächtnisnehmer sein soll, es gibt hier keine Stellvertretung. Bei der Erbeinsetzung ist das ganz klar. Der Erbe hat nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten u. diese Erbenstellung im ganzen kann nur vom Gesetz oder vom Erblasser verliehen werden. Es trifft aber auch zu beim Vermächtnis, denn der Vermächtnisnehmer kann nur durch den Erblasser mit dem Anspruch aus Erbrecht gegen den Beschwerten ausgerüstet, dieser also nur durch den Erblasser in seinem Erwerbe geschmälert werden.

In Wirklichkeit meint man denn auch bei der Überlassung der Bezeichnung des Erben oder Vermächtnisnehmers durch einen Dritten etwas anderes. Man denkt nicht an die Successio in universum ius u. die Beschwerung, sondern nur an Zuwendung von aktiven Werten aus der Erbschaft, ohne weitere erbrechtliche Verbindung des damit Begünstigten mit der erbrechtlichen Nachfolge. Und eine solche Zuwendung ist allerdings auch in unserem Recht in der Art möglich, dass die Bezeichnung des Empfängers vom Erblasser einem Dritten überlassen wird. Der Erblasser auferlegt damit den gesetzlichen oder eingesetzten Erben eine Schenkung oder schiebt ihnen die Erfüllung einer Bedingung zu, u. bedient sich zur Vervollständigung seiner Anordnung der Willenserklärung eines Dritten, seines Vertrauensmannes.

Ich halte dann auch die beiden Bevollmächtigungen, die Ihnen ausgestellt worden sind, in diesem Sinne für durchaus rechtskräftig. Nur werden Sie mit Ihrer Anordnung weder einen eingesetzten Erben noch einen Vermächtnisnehmer schaffen, sondern eine Auflage ausführen oder Bedingung erfüllen, die der Erblasser seinen Erben, den eingesetzten oder gesetzlichen, auferlegt hat. In welchem Zusammenhang die Bevollmächtigungen mit der letztwilligen Verfügung stehen, kann ich diesfalls mangels Kenntnis der letzteren nicht beurteilen. Tut auch nichts zur Sache. Sie werden als Willensvollstrecker berufen, die aufgetragenen Zuwendungen zu Lasten des Erben auszuführen. Ich halte demnach die Ansichten des Hr. Ewald Moser in der Hauptsache für richtig. Zu deren Unterstützung ist namentlich anzuführen, dass auf der Grundlage des Ipso-jure-Erwerbes der gesetzl. oder eingesetzt. Erben eine Ordnung, wie sie das Gemeine Recht kennt, ohne innern Widerspruch nicht möglich wäre. Darunter leidet die Ordnung des BGb. Richtiger ist es, die Beauftragung des Dritten auf dieser Grundlage ausser das Erbrecht zu stellen, soweit nicht natürlich der Zusammenhang materiell nach dem Inhalt oder in der Willensvollstreckung gegeben ist.

Habe ich Sie richtig verstanden, so werden Sie meine Auffassung wohl diesen Zeilen mit genügender Bestimmtheit entnehmen können.“¹⁵

Höchstpersönlichkeit im Erbrecht heute

Zumindest im Ergebnis wurde diese Auffassung Hubers, „dem hochverehrten Schöpfer unseres Civilgesetzbuches“,¹⁶ auch noch von den ersten Kommentatoren zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch geteilt.¹⁷ Heute hingegen überrascht diese Entschiedenheit des Gutachtens Hubers, nicht zuletzt vor dem Hintergrund der heute geführten Diskussion um einen Grundsatz der Höchstpersönlichkeit im Erbrecht, sprich der Frage, inwieweit Verfügungen von Todes wegen durch den Erblasser höchstpersönlich bestimmt sein müssen – oder ob eine Unbestimmtheit bzw. eine diese hebende Bestimmung durch Dritte rechtlich zulässig ist, sei es im Wege der Rechtstechnik der Stellvertretung, sei es vermittelt über Bedingungen, Auflagen oder selbständige Bestimmungsrechte Dritter.¹⁸

So scheint zwar eine formelle Höchstpersönlichkeit, wenn man darunter den Ausschluss von Stellvertretung bei der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen versteht, vor dem Hintergrund der Art. 467 ff. ZGB und Art. 498 ff. ZGB, den Bestimmungen über die Verfügungsfähigkeit und den Formvorschriften des schweizerischen Erbrechts, heute gesetzt.¹⁹ Und gesetzt scheint zugleich auch ein, ungeschriebener,²⁰ Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit, soweit darunter der mehr oder weniger umfassende Ausschluss eines Unbestimmtlassens der Materie, des Inhalts der Verfügung von Todes wegen, durch den Erblasser begriffen wird.²¹

Anders als beim Grundsatz formeller Höchstpersönlichkeit, bei dem sich die Diskussion um dessen Begründetheit weitestgehend in einem Verweis auf die geltenden Bestimmungen erschöpft und allenfalls de lege ferenda vereinzelt Kritik geäussert wird,²² herrscht in Hinblick auf den Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit bereits de lege lata alles andere als Einigkeit über dessen Ausformulierung.²³ Nicht selten unterscheidet man in dieser Hinsicht heute «Befürworter einer strikten Handhabung des Höchstpersönlichkeitsprinzips» und «Vertreter … [einer] liberaleren Auffassung».²⁴

So findet man auf der einen Seite als Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit heute formuliert, «dass der Erblasser den Inhalt seiner Verfügung von Todes wegen selbst festzusetzen hat»,²⁵ «dass Anordnungen von Todes wegen durch den Erblasser inhaltlich bestimmt sein müssen»,²⁶ «dass niemand die Bezeichnung eines Erben oder Legatars oder sonst die Bestimmung des Inhaltes einer Verfügung dem Gutfinden oder auch dem billigen Ermessen eines Dritten überlassen darf».²⁷ Auf der anderen Seite wird betont, dass dieser „Grundsatz, wie so viele Grundsätze, sachgerecht zu relativieren“ sei,²⁸ und der Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit etwa wie folgt formuliert:

«Das Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit besagt, dass der Erblasser nicht einfach den ‘formalen Rahmen’ zu geben, sondern selbst den massgeblichen Inhalt seiner Anordnungen festzulegen hat …

[Es] … ist aber nicht nur danach zu fragen, ob der Erblasser seine aus dem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit fliessende Bestimmungspflicht … i.S. einer unzulässigen Bestimmungsbefugnis übertragen habe (vgl. die trotz des strikten Grundsatzes in § 2065 deutlich flexiblere Regelung in §§ 2151–2154, 2156 und 2193 f. BGB). Entscheidend ist, ob sachliche Gründe (z.B. fehlendes Wissen über konkrete Zwecke wohltätiger Institutionen oder Möglichkeit der Förderung bestimmter technischer Innovationen; noch nicht absehbare Ausbildungsgänge möglicher Unternehmensnachfolger) vorliegen und der Erblasser dem Konkretisierungsgebot (bzgl. der Person des Begünstigten – Kriterien der fachlichen und persönlichen Anforderungen – bzw. des Gegenstandes der Zuwendung) nachgekommen ist, was die neuere Lehre zur Voraussetzung macht, um einen Dritten im Zeitpunkt der Umsetzung des Testaments nach objektiven, sachlichen Kriterien einen Entscheid treffen zu lassen ... Nicht erforderlich ist …., dass die Voraussetzungen für einen Teilungsaufschub vorliegen, sondern lediglich, dass im Zeitpunkt der Willensäusserung ein abschliessender Entscheid noch nicht möglich war; eine Testamentsanpassung nach Klärung der Verhältnisse ist deshalb nicht geboten, sondern lediglich der Ermessensspielraum entsprechend den neuen Rahmenbedingungen eingeschränkt. – Die Zulässigkeit der Delegation ist einzig dort zu verneinen, wo der Erblasser sich bequemlichkeitshalber um den ihm möglichen Entscheid gedrückt hat».²⁹

Mit all diesen Formulierungen umfasst der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit jedoch heute, grundsätzlich, Erbeinsetzungen, Vermächtnisse, aber auch Auflagen, sollen doch «der Begünstigte als auch der Begünstigungsgegenstand» jeweils mehr oder weniger genau zu bestimmen sein.³⁰

Welcher dieser Auffassungen man daher heute auch folgen mag, entsprechend den von Max Kolb damals, 1916, geäusserten und von Eugen Huber noch zerstreuten Bedenken, wären die mit seinem «Testament 1» und «Testament 2» «aufgestellten Testamentsbestimmungen anfechtbar»,³¹ als Erbeinsetzung, Vermächtnis, aber auch Auflage – sei es, weil «der Erblasser den Inhalt seiner Verfügung von Todes wegen selbst festzusetzen hat»,³² sei es, weil «sachliche Gründe» für das Unbestimmtlassen nicht vorlagen.³³ Und selbst wenn man heute mit dem Wortlaut von Art. 482 Abs. 1 ZGB zumindest für die Auflage eine weniger «strenge» Auffassung vertritt und «Testament 1» und «Testament 2» als wirksam betrachten würde,³⁴ scheint solche Auffassung von der Auflage doch «in ein Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Höchstpersönlichkeit zu treten».³⁵

Rechtsgeschichten der Höchstpersönlichkeit

Wie es aber zu solchem, besonderen Grundsatz der Höchstpersönlichkeit im Erbrecht überhaupt kommen konnte,

«Die Testfreiheit ist doch als erbrechtliche Ausprägung der Privatautonomie zu begreifen: die Verfügung über sein Vermögen wird dem Ermessen des Eigentümers überlassen. Dabei ist es im Rechtsverkehr unter Lebenden eine unzweifelhaft zulässige Ausübung dieses Ermessen, wenn er die Verfügung (ihre Wirksamkeit oder auch ihren Inhalt, etwa: an wen der Gegenstand zu übertragen ist) in das Ermessen eines Dritten stellt. Warum soll dies im Falle einer Verfügung von Todes wegen anders sein?»,³⁶

scheint schnell erzählt. Aus schweizerischer Perspektive steht dabei heute die folgende Rechtsgeschichte im Vordergrund.³⁷

Der Weg vom römischen Recht zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch

Der «Ursprung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit» soll im römischen Recht liegen.³⁸ Anders als in anderen Rechtsgebieten seien im römischen Erbrecht besondere Voraussetzungen an den Erblasserwillen gestellt und die «Selbständigkeit und Vollständigkeit des Erblasserwillens … als maßgebliches Kriterium für die Wirksamkeit letztwilliger Verfügungen»³⁹ aufgestellt worden. Die Begründungsversuche sind vielfältig, wenn auch heute die Auffassung zu überwiegen scheint, dass solch Grundsatz im römischen Recht «nicht etwa auf ein ethisches Prinzip zurückzuführen» sei, «sondern auf die altrömischen Formprinzipien».⁴⁰

Begründetheit hin oder her, die «Entwicklungen im ius commune» hätten dazu geführt, dass im 19. Jahrhundert der aus dem römischen Recht herausgelesene Grundsatz der Höchstpersönlichkeit weiter fortgeschrieben wurde.⁴¹ Das römische Recht war als «heutiges Römisches Recht» häufig weiter geltendes Recht⁴² und damit auch der aus dem römischen Recht herausgelesene Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit.

Namentlich dem «BGB-Gesetzgeber» sei es dann Ende des 19. Jahrhunderts mit dem am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen Bürgerlichen Gesetzbuch nicht mehr gelungen, sich hiervon zu emanzipieren und die «Rechtsentwicklung zu einem Abschluß» zu bringen.⁴³

Vorausgesetzt wird denn auch noch heute mit den §§ 2064, 2065, 2151, 2193 BGB eine besondere «Selbständigkeit und Vollständigkeit» des Willens des Erblassers.⁴⁴ Und bis heute sind denn auch die deutsche Rechtsprechung und Lehre damit beschäftigt, Auslegungsspielräume und «Möglichkeiten der Umdeutung» dieses damals in Paragraphen gegossenen Grundsatzes auszuloten, je nachdem, inwieweit man die Voraussetzung einer materiellen Höchstpersönlichkeit noch heute als für begründet erachtet.⁴⁵

Selbst aber wenn man die Normierung des Grundsatzes materieller Höchstpersönlichkeit zu Beginn des 20. Jahrhunderts heute in Deutschland als «Fehlentscheidung des Gesetzgebers» ansieht,⁴⁶ möchte man de lege lata zumindest am über § 2064 BGB vermittelten Grundsatz formeller Höchstpersönlichkeit festhalten, der Unzulässigkeit einer Botenschaft, zumindest der Unzulässigkeit einer gewillkürten Stellvertretung,⁴⁷ um den Erblasser insbesondere an die «Bedeutung, die seine Entscheidung für andere hat (etwa für seine Familie)», zu «mahnen».⁴⁸

Ein schweizerischer Weg?

Auch im Erbrecht des am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilgesetzbuchs sieht man den Grundsatz formeller Höchstpersönlichkeit gesetzt, vermittelt hier über die Art. 467 ff. ZGB und Art. 498 ff. ZGB über die Verfügungsfähigkeit und die Formvorschriften des schweizerischen Erbrechts.⁴⁹ Hingegen findet man einen Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit «im ZGB nicht explizit verankert, also ungeschrieben».⁵⁰ Teils wird gar die Ansicht vertreten, «dass der Gesetzgeber unser Problem übersehen» habe.⁵¹

Dennoch wird auch im schweizerischen Recht noch heute allgemein von der Geltung eines Grundsatzes materieller Höchstpersönlichkeit ausgegangen, wie auch immer man diesen ausformulieren möchte.⁵² Zunehmend wird dabei jedoch «die Tragweite des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit … kontrovers diskutiert».⁵³

Vorzuherrschen scheint heute die Auffassung, dass es sich beim Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit um ein «Produkt vorgegebener, allgemeinerer Rechtsprinzipien» handelt.⁵⁴ Ausgangspunkt ist einem häufig das sog. Prinzip der «Privatautonomie», das man als «Befugnis der Rechtsgenossen zur Ordnung ihrer Beziehungen nach ihrem Gutdünken» verstehen möchte⁵⁵ und in Hinblick auf das Erbrecht in das Prinzip der «Testierfreiheit» bzw. der «Vererbungsfreiheit» einschreibt.⁵⁶ Dieses Prinzip setzt man im Erbrecht, wenn auch in unterschiedlicher Gewichtung, in Verhältnis zu weiteren Prinzipien, «nämlich des Persönlichkeitsschutzes, des Familienschutzes und eventuell auch wirtschaftspolitscher Vorstellungen des Gesetzgebers»⁵⁷ – und meint, den Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit mit solch Begründung in der Sache nun auch «sachgerecht … relativieren» zu können.⁵⁸ Kleinster gemeinsamer Nenner scheint dabei häufig zu sein, dass der Gesetzgeber im Erbrecht mit dem Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit de lege lata «eine unterschwellige Zurücksetzung der testamentarischen gegenüber der gesetzlichen Erbfolge anklingen lässt».⁵⁹

Eine weitere Rechtsgeschichte

Dieser Rechtsgeschichte soll vorliegend eine andere Geschichte entgegengesetzt werden.

Missverständnisse des römischen Rechts und ihr Weg ins deutsche Bürgerliche Gesetzbuch

Nach hier vertretener Auffassung beruht die Behauptung, dass das römische Erbrecht die «Selbständigkeit und Vollständigkeit des Erblasserwillens … als maßgebliches Kriterium für die Wirksamkeit letztwilliger Verfügungen» aufstellte,⁶⁰ auf einem Missverständnis. Nicht eröffnet war im römischen Erbrecht lediglich eine Stellvertretung, was jedoch allgemein im römischen Recht nicht der Fall und von selbst verständlich war bzw. eine solche Höchstpersönlichkeit keine Besonderheit des Erbrechts.⁶¹

Dies ändert nichts daran, dass diese Missverständnisse des römischen Rechts bis heute fortgeschrieben werden. Auch nach der hier erzählten Rechtsgeschichte meinte man daher, noch am Vorabend des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs, im ausgehenden 19. Jahrhundert, von einer besonderen Höchstpersönlichkeit im römischen Erbrecht zu lesen, im formellen und im materiellen Sinne.⁶²

Soweit zudem das römische Recht damals als gemeines Recht noch fortgalt, war man nun auch um eine Begründung solchen Rechts bemüht. Anders als etwa im Obligationenrecht mit seiner «Vertragsfreiheit»,⁶³ in dem man die «grundsätzliche Zulassung» einer Stellvertretung für die «heutige Verkehrsbewegung» als «unabweisliches Bedürfniß» erachtete,⁶⁴ hielt man für das Erbrecht und die darüber vermittelte «Testierfreiheit» eine «Zulassung» der Stellvertretung für weiterhin nicht begründet.⁶⁵ In Hinblick auf die besondere erbrechtliche Voraussetzung der «Selbständigkeit und Vollständigkeit des Erblasserwillens», von der man im römischen bzw. gemeinen Erbrecht zu lesen meinte, verwies man zu ihrer Begründung auf eine besondere ethische Verantwortung gegenüber sich selbst bzw. für die Nichtausnahme von solch grundsätzlicher Wertung trotz «praktischer Bedürfnisse» auf die Gefahr von «erheblichen Mißbräuchen» und auf besondere «Bedürfnisse» bei «Geschäften von Todeswegen».⁶⁶

Beim Erlass des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs bildete man dies dadurch ab, dass man die nun allgemein zugelassene Stellvertretung im Erbrecht ausschloss, grundsätzlich, indem man mit § 2064 BGB bestimmte, dass «der Erblasser … ein Testament nur persönlich errichten» kann. Zudem schloss man auch andere Drittbestimmungsrechte aus, ebenfalls grundsätzlich, indem man zum einen mit § 2065 Abs. 1 BGB bestimmte, dass «der Erblasser … eine letztwillige Verfügung nicht in der Weise treffen [kann], dass ein anderer zu bestimmen hat, ob sie gelten oder nicht gelten soll», und zum anderen mit § 2065 Abs. 2 BGB, dass «der Erblasser … die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung nicht einem anderen überlassen» kann. Diese Grundsätze führte man für die Erbeinsetzung ausnahmslos durch, bestimmte jedoch vor dem Hintergrund der «Bedürfnisse des praktischen Lebens»⁶⁷ Ausnahmen hiervon, mit § 2193 BGB für die Auflage, und, aufgrund der nach § 2194 BGB nur beschränkten Durchsetzbarkeit der Auflage,⁶⁸ mit § 2151 BGB, nicht «ohne innern Widerspruch»,⁶⁹ auch für das Vermächtnis.

Der schweizerische Weg

Mit dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch beschritt man, in Kenntnis solcher Rechtsetzung, hingegen einen anderen Weg.

Auch mit dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch bestimmte man zunächst, dass «die Verfügung nur durch den Erblasser in eigener Person und mit Ausschluss jeder Vertretung errichtet werden muss», und hielt dies «durch Art. 492 in Verbindung mit den Formvorschriften der Art. 520 ff⁷⁰ genugsam hervorgehoben».⁷¹

Fortgeschrieben wurde dies in Hinblick auf die Erbeinsetzung mit Art. 483 Abs. 1 ZGB dahin, dass «der Erblasser für die ganze Erbschaft oder für einen Bruchteil einen oder mehrere Erben einsetzen kann», und, ohne eine dem deutschen Recht entsprechende Ausnahme, für das Vermächtnis mit Art. 484 Abs. 1 ZGB dahin, dass «der Erblasser … einem Bedachten, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil als Vermächtnis zuwenden» kann.⁷²

«Das ZGB. bestimmt in den Art. 481 bis 497 erschöpfend, welche Verfügungsarten inhaltlich zugelassen sein sollen. Es verlangt, dass mit dem Tode des Erblassers ein gesetzlicher oder eingesetzter Erbe nachfolge u. gestattet Vermächtnisse auszurichten, die wenn nichts anderes aus d. Verfügung hervorgeht, den gesetzlichen Erben auferlegt sind. Davon kann nicht in der Weise abgewichen werden, dass der Erblasser verfügen würde, ein Dritter habe nach dem Tode des Erblassers zu bestimmen, wer Erbe oder Vermächtnisnehmer sein soll».⁷³

Möglich war «also nicht Überlassung der Bezeichnung durch Direktion … Anders BGb. 2064 u. 2151 u. Gemein R.»⁷⁴

Hier, so war man der Meinung, könne jedoch die «Auflage … aushelfen im ZGb.»⁷⁵ Bestimmt wurde mit Art. 482 Abs. 1 ZGB, dass «der Erblasser … seinen Verfügungen Auflagen oder Bedingungen anfügen» kann, ohne dass sich eine darüberhinausgehende «Selbständigkeit oder Vollständigkeit»⁷⁶ bestimmt fand. Und anders als im deutschen Recht, das die Durchsetzbarkeit der Auflage durch § 2194 BGB deutlich eingeschränkt hatte,⁷⁷ sah Art. 482 Abs. 1 ZGB vor, dass «deren Vollziehung, sobald die Verfügung zur Ausführung gelangt ist, jedermann verlangen darf, der an ihnen ein Interesse hat.»

Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch als Wegbegleiter und faux ami

Aus unterschiedlichsten Gründen sollte jedoch nach Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch dessen Wegbegleiter in Hinblick auf den dann sog. Grundsatz der Höchstpersönlichkeit werden, als faux ami.⁷⁸ Das, was man im Erbrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs in dieser Hinsicht zu lesen meinte, wurde schon bald auch aus dem Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs herausgelesen.

Vom Hineinlesen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs

Dies galt besonders in Fällen, in denen sich im Schweizerischen Zivilgesetzbuch nichts zu lesen fand bzw. nichts ausdrücklich geschrieben war. Schon bald schien man in diesen Fällen versucht, Bestimmungen des deutschen Rechts in das schweizerische Gesetzbuch hineinzulesen bzw. die Bestimmungen des schweizerischen Rechts im Lichte der Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs zu lesen. Dies galt zunächst für Bedingungen, in denen über Art. 482 Abs. 1 ZGB hinaus nichts bestimmt war. Ein «qualifiziertes Schweigen» nahm man in diesen Fällen nicht an, sondern meinte, die Stille mit den Worten des § 2065 Abs. 1 BGB des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs füllen zu können.⁷⁹

Vom Umlesen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Zeit des Nationalsozialismus

Zudem sollte die Rechtsgeschichte zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch ganz zeitnah weiter fortgeschrieben werden, denn für das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch wurde schon bald nach dessen Inkrafttreten, insbesondere während der Weimarer Republik und dann noch in besonderem Masse zur Zeit des Nationalsozialismus, offen dessen Revision eingefordert. Anstelle der im Privatrecht der Person in Verantwortung gegenüber sich selbst überantworteten Freiheiten, wollte man diese Freiheiten nun allgemein in Verantwortung bzw. in den Dienst gegenüber der Gemeinschaft stellen.⁸⁰

Auch wenn entsprechende Gesetzesvorschläge dann nie Gesetz wurden und insbesondere die Arbeiten der Akademie für Deutsches Recht in der Zeit des Nationalsozialismus letztlich nicht in einen Gesetzgebungsakt mündeten, suchten Vertreter solcher Auffassung zumindest die bereits gesetzten Worte des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs soweit wie möglich in ihrem bzw. im neuen Sinne umzulesen.⁸¹

Mit dem Ende der Zeit des Nationalsozialismus wurden solche Umlesarten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht Geschichte. Vorgetragen werden diese Lesarten bis heute, aufgrund personeller Kontinuität der Rechtswissenschaffenden zunächst bewusst, aufgrund einer gewissen Geschichtslosigkeit der Rechtswissenschaft nun aber häufig unbewusst, in Fortschreibung dieser Geschichte – wenn man heute nicht gleich solch Umlesarten in die in ihrem Wortlaut unveränderten Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs als schon immer eingeschrieben behauptet.⁸²

Wirkungsmächtig war solches Umlesen vor allem im durch Verantwortung besonders geprägten Erbrecht. Anstelle der zunächst in Verantwortung gegenüber sich selbst dem Erblasser überantworteten «Testierfreiheit» wird auch heute noch häufig eine Verantwortung gegenüber der Gemeinschaft, namentlich der Familiengemeinschaft, ins deutsche Bürgerliche Gesetzbuch hinein‑ bzw. aus diesem herausgelesen. Bezugspunkt und Mass auch der Höchstpersönlichkeit ist aus solcher Perspektive damit nicht mehr die Wahrnehmung einer Verantwortung gegenüber sich selbst, das Verfügen von Todes wegen, sondern die wahrgenommene Verantwortung gegenüber der Gemeinschaft und damit letztlich der Inhalt der Verfügung von Todes wegen.⁸³

Vom Umlesen auch des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs

War von dem so umgelesenen Erbrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs auch noch nach der Zeit des Nationalsozialismus in deutscher Doktrin und Rechtsprechung zu lesen, sollten schliesslich auch diese Lesarten ihren Weg in das Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs finden bzw. auch in dieses hinein‑ und wieder herausgelesen werden.⁸⁴ Aus der nun besonderen Verantwortung des Erblassers gegen sich selbst wurde so die besondere Verantwortung des Erblassers gegenüber den gesetzlichen Erben, die man noch heute als «eine unterschwellige Zurücksetzung der testamentarischen gegenüber der gesetzlichen Erbfolge» gesetzt findet.⁸⁵

Die gesetzliche Regelung und die bis anhin vertretenen Ansichten zu Erbeinsetzung, Vermächtnis und Auflage lagen zumindest teils noch quer zu solchem Grundsatz. Die vorausgesetzte Bestimmtheit von Erbeinsetzung und Vermächtnis erschien aus dieser Perspektive nun als überschiessend «streng», die nicht vorausgesetzte nähere Bestimmtheit der Auflage als überschiessend «liberal».⁸⁶

So machte man sich daran, die Höchstpersönlichkeit vor solchem Hintergrund neu zu begründen. Anstelle der subjektiven Verantwortung gegen sich selbst hatte man mit der Verantwortung gegenüber den gesetzlichen Erben nun ihr objektives Mass gefunden:

«Entscheidend ist, ob sachliche Gründe (z.B. fehlendes Wissen über konkrete Zwecke wohltätiger Institutionen oder Möglichkeit der Förderung bestimmter technischer Innovationen; noch nicht absehbare Ausbildungsgänge möglicher Unternehmensnachfolger) vorliegen und der Erblasser dem Konkretisierungsgebot (bzgl. der Person des Begünstigten – Kriterien der fachlichen und persönlichen Anforderungen – bzw. des Gegenstandes der Zuwendung) nachgekommen ist, was die neuere Lehre zur Voraussetzung macht, um einen Dritten im Zeitpunkt der Umsetzung des Testaments nach objektiven, sachlichen Kriterien einen Entscheid treffen zu lassen».⁸⁷

Ein Kurzschluss gleich zu Anfang

Die über die heutige Diskussion zum Ausdruck kommenden Schwierigkeiten und schliesslich auch Vorbehalte, «Höchstpersönlichkeit» im Erbrecht überhaupt noch zu begreifen – und wenn, dann diese näher in den (Be‑)Griff zu bekommen –, werden im Laufe der Arbeit deutlich hervortreten. Diese Zurückhaltung gegenüber der Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit überrascht, ist doch heute allerorten von «Selbstbestimmung» die Rede und scheint es daher auch nur folgerichtig, solch Selbstbestimmung auch vorauszusetzen, sei es im Privatrecht im Allgemeinen, sei es im Erbrecht im Besonderen.⁸⁸ Die Begründungslast scheint zu tragen, wer zulassen möchte, dass der Erblasser «jedenfalls teilweise auf die ihm eingeräumte Möglichkeit, seine Angelegenheiten für die Zeit nach dem Tode zu regeln», verzichten kann bzw. es zugelassen wird, «sie auf einen anderen zu übertragen und selbst auf eine Ausübung zu verzichten».⁸⁹

Solch Begründung wird denn auch vorgetragen: «Privatautonomie» ruft man den Fragenden zu, Selbstbestimmung in Selbstverantwortung sei die Begründung.⁹⁰ Dass solch Begriff der Privatautonomie ein noch relativ neuer ist bzw. gerade am Vorabend des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs gefordert wurde, der Begriff der Privatautonomie sei «besser gänzlich aufgegeben»,⁹¹ «zur möglichsten Vermeidung jeder Ideenverwirrung»,⁹² wird verschwiegen, scheint einem nicht immer bewusst, macht zumindest misstrauisch. Wenn daher die vorliegende Arbeit von Verständnissen und etwaigen Missverständnissen der «Höchstpersönlichkeit» erzählt, dann muss diese Geschichte zugleich auch eine Geschichte unserer heutigen Sprache des Rechts und ihrer Begriffe werden. So verwundert nicht, dass in der Diskussion um die Höchstpersönlichkeit neben der «Privatautonomie» auch andere Grundbegriffe unserer Rechtssprache, «Freiheit», «Recht», «Pflicht», «Rechtsgeschäft» und nicht zuletzt auch der Begriff der «Stellvertretung» allgegenwärtig sind.

Häufig werden diese Begriffe wie von selbst verständlich vorgetragen, ohne sich ihrer Begründung und Begründetheit noch einmal zu vergewissern. Man meint auf festen Boden zu stehen und auf Boden eben dieser Begriffe auch über Höchstpersönlichkeit im Erbrecht sprechen zu können. Dass man stattdessen zu einem nicht unerheblichen Teil auf dem «Schutt falscher oder halbwahrer Begriffe und Meynungen»⁹³ steht, wird der Schluss der vorliegenden Arbeit sein.⁹⁴ Das Urteil dieser Arbeit ist damit dasselbe, das man bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts über unsere Rechtssprache gefällt hatte:

«Betrachten wir ... unsern Zustand, wie er in der That ist, so finden wir uns mitten in einer ungeheuern Masse juristischer Begriffe und Ansichten, die sich von Geschlecht zu Geschlecht fortgeerbt und angehäuft haben. Wie die Sache jetzt steht, besitzen und beherrschen wir diesen Stoff nicht, sondern wir werden getrieben nicht wie wir wollen. … Dieser Stoff umgiebt und bestimmt uns auf allen Seiten, oft ohne daß wir es wissen.»⁹⁵

Doch durch diesen «Schutt falscher oder halbwahrer Begriffe und Meynungen … Bahn [zu] machen», so hiess es damals, würde man durch «eigene Kraft … schwerlich vermögen».⁹⁶ Versucht hatte man daher, die «treffliche Kunstsprache» der römischen Juristen⁹⁷ und die «hohe Bildung» des römischen Rechts⁹⁸ als «Bildungsmittel für unseren Rechtszustand» zu nutzen⁹⁹ – nur vorübergehend:

«Wenn wir gelernt haben werden, den gegebenen Rechtsstoff mit derselben Freyheit und Herrschaft zu behandeln, die wir an den Römern bewundern, dann können wir sie als Vorbilder entbehren, und der Geschichte zu dankbarer Erinnerung übergeben.»¹⁰⁰

Die vorliegende Arbeit zieht den Schluss, dass wir zu einem guten Teil bis heute nicht gelernt haben, unseren «Rechtsstoff» mit «Freyheit und Herrschaft zu behandeln».¹⁰¹ «Wie die Sache» noch immer «steht, besitzen und beherrschen wir diesen Stoff nicht, sondern wir werden getrieben nicht wie wir wollen».¹⁰²

Namentlich den «Menschen» bzw. die «Person» im Privatrecht in den (Be‑)Griff zu bekommen, bereitet uns bis heute Schwierigkeiten.¹⁰³ Nicht der Mensch ist Gravitationszentrum unseres heutigen Privatrechtsdenkens, sondern dessen vernunftbegabter Wille.¹⁰⁴ In den Blick gerät daher aus dieser Perspektive nicht zunächst das Recht des Menschen, das Menschenrecht, sich selbst zu bestimmen, als Freiheit von rechtlichen Fesseln.¹⁰⁵ Vielmehr wird aus dieser Perspektive als Grundsatz des Privatrechts die «Privatautonomie» in den Blick genommen, als Freiheit, dem eigenen vernunftbegabten Willen gemäss seine rechtlichen Fesseln selbst zu bestimmen.¹⁰⁶

Auf den ersten Blick aber scheinen solch unterschiedliche Perspektiven nur unterschiedliche Rechtstechniken zu bedingen. Setzt man zur Selbstbestimmung im Grundsatz den vernunftbegabten Willen des Menschen voraus, so meint man begründen zu können, dass bei nicht zur Vernunft begabten Menschen unter Selbstbestimmung ausnahmsweise auch der Wille anderer Menschen an ihrer Stelle begriffen werden kann.¹⁰⁷ Ist weiter die rechtliche Wirksamkeit des vernunftbegabten Willens gesetzt, hält man ausnahmsweise seine Unwirksamkeit für begründbar.¹⁰⁸ Sieht man hingegen jeden Menschen, unabhängig von seiner Vernunftbegabtheit, bereits durch sein Menschsein selbst bestimmt, ist die ausnahmsweise Unwirksamkeit dieser Selbstbestimmung zu begründen. Ist damit im Grundsatz zugleich die Freiheit jedes Menschen von rechtlichen Bindungen gesetzt, ist eine ausnahmsweise Bindung des Menschen, auch durch seinen vernunftbegabten Willen, begründungsbedürftig.¹⁰⁹

Im geltenden Privatrecht scheinen solch Unterschiede auf bzw. in den von ihm bestimmten Tatbeständen und Rechtsfolgen unterzugehen.¹¹⁰ Und mögen, jenseits des gesetzten Rechts und etwaiger Gesetzestechnik, solch Grundsätzlichkeit und ihre Ausnahmen auch zunächst als blosse Fragen einer mehr oder weniger zweckmässigen Rechtstechnik erscheinen, die zunächst nur eine Verschiebung der Begründungslast zur Folge hat, so scheint es doch heute nicht immer zu gelingen, mit eben solcher Rechtstechnik unseren Rechts-«Stoff» auch zu «beherrschen».¹¹¹ Setzt Selbstbestimmung nicht lediglich ein Mensch‑ oder Personsein voraus, sondern einen vernunftbegabten Willen, grundsätzlich, so meint man sich zunächst dazu «getrieben»,¹¹² die Voraussetzung eines vernunftbegabten Willens auch ausnahmsweise aufstellen und so auf die Rechtstechnik der Stellvertretung verweisen zu müssen.¹¹³ Schwer trägt man zudem an der Begründungslast, wenn man, Ausgang nehmend von solch Massgeblichkeit des vernunftbegabten Willens im Grundsatz, Mensch‑ bzw. Persönlichkeit doch ausnahmsweise als Rechtsmassstab zu begründen versucht.¹¹⁴

Was aber an anderer Stelle des Privatrechts letztlich lediglich als begründungslästig erscheinen mag, wird mit der Voraussetzung der (Höchst‑)Persönlichkeit insbesondere im Erbrecht begründungsbedürftig. Dass unter Voraussetzung der Höchstpersönlichkeit Menschen, die nicht zu einem vernunftbegabten Willen fähig sind, nicht selbst eine Verfügung von Todes wegen bestimmen können, scheint vielen noch mit der grundsätzlichen Voraussetzung des vernunftbegabten Willens in eins zu fallen und so zumindest nicht besonders begründungsbedürftig;¹¹⁵ dass für Verfügungen von Todes wegen keine Ausnahme vorgesehen ist, wird nur ganz vereinzelt als «rechtspolitisch fragwürdig» bezeichnet.¹¹⁶ Im Übrigen sind zwar die Begründungsversuche der im Erbrecht gesetzten Höchstpersönlichkeit Legion. Doch wenig überraschend hält man aus Perspektive des vernunftbegabten Willens die Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit im Erbrecht als zumindest im Grundsatz für kaum noch begründbar.¹¹⁷

Und selbst an der Last der Begründung einer Höchstpersönlichkeit als Ausnahme trägt man schwer.¹¹⁸ Wenn man daher nicht gleich auch solche Ausnahme als unbegründet zurückweist¹¹⁹ und an der Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit zumindest im Erbrecht festhalten möchte, so findet man zwar hier zur Mensch‑ bzw. Persönlichkeit zurück, wenn es, wiederum nur ausnahmsweise, heisst, dass eigentlich die «Rechtsgemeinschaft … die Regelung der sozialen Verhältnisse den ‘Nächstbeteiligten’ [überläßt], weil sie sich davon im Interesse aller eine zweckmäßige und gerechte Lösung erhofft.»¹²⁰ Das Gesetz jedoch hat man damit in allen Fällen bereits hinter sich gelassen.¹²¹

Die Geschichte der Höchstpersönlichkeit ist damit zugleich auch eine Geschichte unserer Sprache der Rechte. Die vorliegende Schrift möchte aufzeigen, wie versucht wurde, im 19. Jahrhundert an Stelle des vernunftbegabten «Willens» unsere Privatrechtsordnung um den «Menschen» bzw. die «Person» drehen zu lassen.¹²² Die Rechtsgeschichte ist darüber hinweggegangen.¹²³ Heute gehen solch Differenzen regelmässig in den Tatbeständen des geltenden Rechts auf bzw. unter. Als Kipppunkt bzw. Lackmustest für die jeweils eingenommene Perspektive auf das Recht in dieser Rechtsgeschichte bleibt die Höchstpersönlichkeit.

(Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts

Die «historischen Fäden» der Höchstpersönlichkeit, die es zu durchschneiden gilt, um «ein ganz neues Leben zu beginnen»,¹²⁴ sieht man häufig bereits vom römischen Recht her gesponnen.¹²⁵ In ganz besonderem Masse scheint dies für das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch zuzutreffen, in dem man diesbezügliche römische Rechtssätze durch Vermittlung des gemeinen Rechts noch teilweise fortgeschrieben sieht.¹²⁶ Aber auch im Schweizerischen Zivilgesetzbuch meint man, noch Fasern der römischen Rechtssätze weitergesponnen zu finden.¹²⁷ An dem römischen Recht führt daher auch hier kein Weg vorbei.¹²⁸

Grundlegende Verständnisse und Missverständnisse

Dabei sticht zunächst ins Auge, dass die römische Rechtssprache den Begriff einer wie auch immer gearteten «Höchstpersönlichkeit» selbst gar nicht kannte.¹²⁹ Um daher das römische Recht oder Rechtsdenken überhaupt in ein Verhältnis zu unserer heutigen Rechtssprache setzen zu können, kommt man daher nicht umhin, die römische «Sprache der Aktionen» zunächst in unsere heutige «Sprache der Rechte» zu übersetzen.¹³⁰

Die actio als Kristallisationspunkt römischen Rechtsdenkens

Anders als unser heutiges, von der Perspektive des Rechtssubjekts und seines Willens geprägtes Rechtsdenken,¹³¹ war prägend für das römische Zivilrecht und seine Rechtssprache die Perspektive des Klagens, waren Bezugspunkt vieler Rechtsregeln die sog. actiones.¹³² Und auch wenn man allgemeine, zu den einzelnen actiones ausgebildete Rechtsregeln einer die actio übersteigende Gliederung des Rechtsstoffs zuführte, oder sie von aussen an die einzelne actio herantrug, blieb die actio letztlich Kristallisationspunkt des römischen Rechtsdenkens.¹³³ In Hinblick auf solchen Befund scheint heute Einigkeit zu bestehen, mit dieser oder anderer Akzentsetzung.¹³⁴

Willentliche (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts

Fast im gleichen Atemzug meint man solchem Befund jedoch häufig hinzufügen zu können, dass damit in den Blick tretende Unterschiede zu unserem heutigen Rechtsdenken ganz überwiegend nur vermeintliche seien. Weiter tritt man daher mit den Begriffen unserer Rechtssprache an die römischen Quellen heran, mit unserem Rechtssubjekt und seinem Willen, mit unserem subjektiven Recht, unserem Rechtsgeschäft, unserer Stellvertretung – und schaut zu, was sich aus solcher Perspektive an Recht aus den römischen Quellen herauslesen lässt.¹³⁵

Eine Frage der Höhe des Blickpunktes?

Nicht selten wird dabei nahegelegt, die Römer hätten zu unserem Rechtsdenken, zu unseren Rechtsbegriffen mit der Zeit schon noch gefunden. Heute heisst es in verschiedensten Wendungen, manches sei «den antiken römischen Rechtsquellen … noch unbekannt»,¹³⁶ anderes dort noch nicht «voll durchgebildet»,¹³⁷ «mehr empfunden als gedacht» gewesen,¹³⁸ oder es hätten die römischen Juristen das ein oder andere von ihnen geführte Wort als «allgemeinen, in ein juristisches Begriffssystem eingegliederten oder sich aus ihm ergebenden Rechtsbegriff … noch nicht verstanden».¹³⁹

(K)ein Rechtssubjekt und (k)ein subjektives Recht

Dies soll nicht zuletzt auch für die Grundbegriffe unserer heutigen Rechtssprache gelten. Ein «Rechtssubjekt» etwa bzw. der darüber vermittelte Begriff der «Rechtsfähigkeit» sei im römischen Recht «noch» nicht begriffen worden:

«Die moderne Dogmatik spricht von Rechtsfähigkeit als der Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten (Rechtssubjekt) zu sein, und nennt den, dem diese Fähigkeit zukommt, eine Person im Rechtssinn. … Den Begriff der Rechtsfähigkeit hat die neuzeitliche Lehre aus den römischen Quellen abgeleitet, obwohl die Römer selbst ihn noch nicht formuliert haben.»¹⁴⁰

Und auch in Hinblick auf den heutigen Begriff des subjektiven Rechts meint man im römischen Recht bereits die noch «unentwickelten Vorstufen ‘subjektiver Rechte’ erkennen» zu können:¹⁴¹

«Die Denkform des ‘subjektiven Rechts’ wurde aus den römischen Ansätzen erst von der neuzeitlichen Theorie voll durchgebildet.»¹⁴²

Unterschiede zur heutigen Rechtssprache scheinen so vornehmlich einer unterschiedlichen Abstraktionshöhe, einer unterschiedlichen Höhe des Blickpunktes des Rechtsdenkens geschuldet. Fast wirkt es aus dieser Perspektive, als sei bei den Römern «der Sachverhalt zu rasch an die Rechtsgründe geknüpft worden» und der «Weg vom Tatsächlichen zum Rechtsgedanken» noch «zu kurz» gewesen.¹⁴³

(K)eine Privatautonomie

Ganz Ähnliches meint man aber auch festzustellen, wenn man noch näher an das «Materielle des Römischen Rechts»¹⁴⁴ herantritt und dieses etwa mit dem heutigen Begriff der «Privatautonomie» als «Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den einzelnen nach seinen Willen»¹⁴⁵ in den Griff zu bekommen versucht, bzw. mit dem, «was allgemeiner Individualismus oder Selbstverantwortung genannt werden könnte».¹⁴⁶ Auch in Hinblick auf eine so begriffene «Privatautonomie» lautet der «zentrale Befund»:

«Die Römer praktizieren die Privatautonomie, aber nicht unbeschränkt, und über Prinzip wie Grenzen sprechen sie kaum in theoretischer Form.»¹⁴⁷

Wenn die römischen Juristen noch nicht zu einem Begriff der «Privatautonomie» fortgeschritten seien, liege das daran, dass «im römischen Recht ohnehin nicht alles ausdrücklich begründet», ansonsten aber «eher zum einzelnen Fall und aus dessen Logik begründet» werde.¹⁴⁸ Im Raum steht damit auch hier die «These, dass Privatautonomie … in Rom stets mitverstanden wurde, aber nur selten problematisiert».¹⁴⁹

(K)ein Rechtsgeschäft

Kaum noch überraschend setzt sich dieser Befund denn auch für weitere Grundbegriffe unserer heutigen Rechtssprache fort, nicht zuletzt dem «Rechtsgeschäft». Auch dieser Begriff soll den Römern «noch unbekannt» gewesen sein:

«Die… Begriffe des Rechtsgeschäfts und der Willenserklärung sind, wie überhaupt die Allgemeinbegriffe der heutigen Privatrechtstheorie, den antiken römischen Rechtsquellen zwar noch unbekannt. Sie wurden aber in der reichen Kasuistik der römischen Juristen gleichsam im Keim vorgebildet, so dass sich die neuzeitliche Theorie bei ihrer Ausbildung auf die römischen Quellen stützen kann.»¹⁵⁰

Nicht in den Begriff zu bekommen

Damit bliebe nun nur noch, auf die römischen Rechtsquellen zuzutreten und an sie auch die uns drängende Frage heranzutragen, wie es denn um die «Höchstpersönlichkeit» im römischen Recht bestellt gewesen ist. Dennoch bleibt ein letzter Zweifel. Ganz scheint man nämlich das römische Recht aus Perspektive des Rechtssubjekts und seines Willens nicht in die heutigen Begriffe zu bekommen. Das Zusammenfallen der von den römischen Juristen ausgebildeten Rechtsbegriffe und Rechtssätze mit unseren heutigen Rechtssätzen und Rechtsbegriffen scheint letztlich nur ein vermeintliches zu bleiben, wenn es etwa heisst:

«Persona ist bei den Römern jeder Mensch, auch der Sklave …, obschon später in der Regel Freie als personae bezeichnet werden. Die Ausgangsbedeutung von persona (Maske?) ist umstritten. – Status ist nicht Rechtsfähigkeit, sondern allgemein die Rechtsstellung eines Menschen.»¹⁵¹

«Mit dem Begriff des subjektiven Rechts deckt sich der Begriff der actio, mit der eine Leistung geltend gemacht wird, … nicht notwendig.»¹⁵²

«Die Römer praktizieren die Privatautonomie, aber nicht unbeschränkt, und über Prinzip wie Grenzen sprechen sie kaum in theoretischer Form.»¹⁵³

«Zur Bezeichnung dessen, was wir Rechtsgeschäft oder Vertrag nennen, hatten die Römer eine ganze Reihe mehr oder weniger untechnischer Begriffe».¹⁵⁴

«Zu den Selbstverständlichkeiten des heutigen Rechtslebens gehört die Vollmacht. … Das römische Recht kannte weder die Stellvertretung noch den Vertrag zugunsten Dritter.»¹⁵⁵

«Wenn man die römischen Quellen näher untersucht, lässt sich … eine … Identifizierung der obligatio mit dem Schuldverhältnis als Ganzem nicht finden; dieses Denken war dem römischen Recht grundsätzlich fremd.»¹⁵⁶

«Es war und ist … ein Fehler, sich das römische Eigentum in einer Gestalt vorzustellen, in der es … ‘noch in unseren heutigen Rechtsordnungen weiterlebt’.»¹⁵⁷

So mögen sich die römischen Quellen unserem heutigen Rechtsdenken nicht zur Gänze fügen. Doch davon, dass solch Unterschiede in der Begrifflichkeit gerade bei den Grundbegriffen unseres Rechtsdenkens, unserer Rechtssprache, hervortreten, lässt man sich heute selten irritieren.¹⁵⁸

Der Tatbestand als Subjekt römischer Rechtssätze

Tritt man jedoch aus solchem Anlass noch einmal von der Warte unseres heutigen Rechtsdenkens ab und abermals auf das römische Recht und sein von der actio geprägtes Rechtsdenken zu, so scheint sich das römische Recht nicht nur in der Abstraktionshöhe, nicht nur in der Höhe des Blickpunktes von unserem heutigen Recht zu unterscheiden, sondern im Blickpunkt selbst: Das römische Recht findet sich nicht als aus der Perspektive eines Rechtssubjekts und seines Willens bestimmt, sondern als einem besonderen Anlass geschuldet.¹⁵⁹ Römisches Recht, so scheint es, wurde aus der Perspektive eines, im weitesten Sinne, «Tatbestandes» bestimmt.¹⁶⁰ Als Subjekt der Rechtssätze erscheint dieser Tatbestand, nicht der «Mensch», nicht die «Person» und deren vernunftbegabter «Wille». Vielmehr bedingte das «aktionenrechtliche Denken» der Römer eine Rechtssprache, die letztlich quer zu unserer heutigen Rechtssprache liegt. Nicht zuletzt Werner Flume hat auf die Notwendigkeit eines Perspektivwechsels bereits hingewiesen.¹⁶¹

Keine Frage der Höhe des Blickpunktes

Die entstehende Unwucht, wenn man das römische Recht statt um den «Tatbestand», um die Achse des Rechtssubjekts und seinen Willen drehen lässt,¹⁶² mag sich kaum bemerkbar machen. Umgekehrt scheinen sich jedoch die römischen Quellen der hier vorgetragenen Perspektive des Tatbestandes zumindest etwas besser fügen zu wollen.

Kein Rechtssubjekt und kein subjektives Recht

Besser scheint sich vor diesem Hintergrund so zunächst zu fügen, dass weder «Mensch» oder «Person», wie heute, als Rechtssubjekt, noch aus dieser Perspektive ein subjektives Recht, als Ausdruck einer Willens‑ oder Rechtsmacht,¹⁶³ von den römischen Juristen unmittelbar begriffen wurden.¹⁶⁴

Keine Privatautonomie

Weiter verwundert so zumindest weniger, wenn aus heutiger Perspektive festgestellt wird, dass die Römer selbst einen Begriff wie die «Privatautonomie» nicht ausgebildet hatten.¹⁶⁵ Anlasslose Willensfreiheit, wie wir sie aus Perspektive unseres heutigen Rechtssubjekts etwa über die Freiheit der Person und ihres Willens vermittelt finden, scheint in den römischen Quellen eher beschrieben als begriffen worden zu sein.¹⁶⁶ Die Willensfreiheit der Person tritt einem im römischen Recht in der Regel als bereits in Ausgleich mit weiteren Bewertungsgrundlagen in seinen Tatbeständen und ihren diesbezüglichen Rechtsregeln geronnen gegenüber.¹⁶⁷

Kein Rechtsgeschäft

Sieht man im römischen Recht als Subjekt der diese Rechtsregeln tragenden Rechtssätze den Tatbestand, nicht die Person und ihren Willen, scheint zudem auch verständlicher zu werden, warum selbst der Versuch des Umlesens der Rechtssätze des römischen Rechts auf eine aus der Perspektive von Person und Willen formulierte Rechtsgeschäftslehre bis heute nicht zur Gänze gelungen ist.¹⁶⁸

Die Übersetzung der «Sprache der Aktionen» in die «Sprache der Rechte» als Sisyphosaufgabe

Überrascht vor diesem Hintergrund zumindest weniger, dass sich die Aufgabe, die römischen Rechtssätze und Rechtsbegriffe, diese «Sprache der Aktionen», in unsere «Sprache der Rechte» zu übersetzen bis heute als Sisyphosaufgabe erweist, so meint man doch häufig, solchem Ungemach bereits dadurch aus dem Weg gehen zu können, dass man sich auf das «Materielle des Römischen Rechts» zurückzieht.¹⁶⁹ Gerade aber in dieser Hinsicht muss es heissen:

«Die Vertheidiger des Römischen Rechts haben nicht selten den Werth desselben darin gesetzt, daß es die ewigen Regeln der Gerechtigkeit in vorzüglicher Reinheit enthalte, und so gleichsam selbst als ein sanctionirtes Naturrecht zu betrachten sey. Erkundigt man sich genauer, so wird freylich wieder der größte Theil als Beschränktheit und Spitzfindigkeit aufgegeben, und die Bewunderung bleibt meist auf der Theorie der Contracte haften: wenn man hier die Stipulationen und einigen andern Aberglauben abrechne, so sey im übrigen die Billigkeit dieses Rechts über die Maaßen groß, ja es sey zu nennen l’expression des sentiments mis par Dieu même dans le coeur des hommes. Allein gerade dieses übrig bleibende materielle des Römischen Rechts, was man so für seine wahre Vortrefflichkeit ausgiebt, ist so allgemeiner Natur, daß es meist schon durch gesunden Verstand ohne alle juristische Bildung gefunden werden könnte, und um einen so leichten Gewinn lohnt es sich nicht, Gesetze und Juristen von zweytausend Jahren her zu unserer Hülfe zu bemühen.»¹⁷⁰

Und noch darüber hinaus setzt denn auch das blosse «Lesen» der römischen Quellen, sprich «die Fähigkeit, visuelle Informationen aus grafischen Zeichenfolgen zu entnehmen und deren Bedeutung zu verstehen»,¹⁷¹ eine Rechtssprache voraus.¹⁷² Damit droht aber, dass selbst das Materielle, von dem man in den römischen Quellen zu lesen meint, in diesem Sinne falsch «verstanden» wird.

Höchstpersönlichkeit zwischen Un‑ und Selbstverständlichkeit

Diese (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts setzen sich denn auch unmittelbar fort, versucht man in den römischen Quellen von einer «Höchstpersönlichkeit» zu lesen.¹⁷³

Höchstpersönlichkeit im heutigen Begriff

So trägt man mit dem heutigen Begriff der «Höchstpersönlichkeit» die Frage an die römischen Quellen heran, ob eine Verfügung von Todes wegen bzw. der darüber vermittelte Wille höchst persönlich, unter Ausschluss jeder Stellvertretung und sonstiger Drittbestimmung, durch das Rechtssubjekt bzw. die Person des Erblassers selbst bestimmt sein muss.¹⁷⁴

(K)eine Wollensvertretung

Zunächst scheint man sich damit abgefunden haben, dass die heute wie selbstverständlich begriffene Stellvertretung im Willen von den Römern nicht begriffen wurde. Die Römer hätten (noch) nicht über das hierfür notwendige, «fortgeschrittene juristische Abstraktionsvermögen» verfügt, aber in dieser Hinsicht bereits «bemerkenswerte Ansätze» herausgearbeitet:¹⁷⁵

«Die unmittelbare (direkte) Stellvertretung, die die heutige Auffassung als Stellvertretung im technischen Sinn versteht, nämlich die Vornahme eines Rechtsgeschäfts im Namen einer (selbständigen) Person mit dem Erfolg, dass die Wirkungen des Geschäfts in der Person des Vertretenen eintreten, ist im abendländischen Privatrecht von vereinzelten älteren Erscheinungen abgesehen verhältnismäßig jung. Der Gedanke, dass die Wirkungen eines Rechtsakts in einer anderen (unabhängigen) Person eintreten sollen als in der, die gehandelt hat, setzt ein fortgeschrittenes juristisches Abstraktionsvermögen voraus. … Freilich finden sich in den Digesten immerhin bemerkenswerte Ansätze».¹⁷⁶

Als hinderlich wird nicht zuletzt «der alte Formalismus» vermutet.¹⁷⁷

(K)ein Drittwollen auch im Übrigen

Doch zumindest diesseits der Rechtstechnik der Stellvertretung, und damit unter Voraussetzung eines wie auch immer bestimmten eigenen Wollens, meint man, in noch anderer Hinsicht in den römischen Quellen von dem Wollen eines Drittwollens lesen zu können – so in Hinblick auf die nähere Bestimmung eines noch unbestimmten Wollens der Person wie auch der Bedingung dieses Wollens durch das Wollen der Person selbst oder eines Dritten.

Drittwollensbestimmungen

Dabei gerät aus der Perspektive des Willens zunächst die Rechtstechnik bzw. der Begriff der Bestimmtheit des Rechtsgeschäfts und die hiervon wiederum begrifflich umfasste Möglichkeit der gewollten näheren Bestimmung des Rechtsgeschäfts durch ein weiteres Wollen in den Blick, nicht zuletzt auch durch das Wollen eines Dritten.¹⁷⁸

Auch hier liest man aus dieser Perspektive jedoch davon, dass die römischen Quellen, zumindest für das Wollen der Person selbst, häufig eine bestimmte Formung, eine bestimmte «Förmlichkeit»¹⁷⁹ voraussetzten. Von einem Typen‑ bzw. Bestimmungszwang dieses Willens ist insbesondere für das Sachenrecht die Rede.¹⁸⁰

Abgesehen zunächst noch vom Erbrecht, fand man so die Möglichkeit des Wollens der näheren Bestimmung des Rechtsgeschäfts durch ein weiteres Wollen, nicht zuletzt auch dem Wollen eines Dritten, zunächst vor allem im Obligationenrecht eröffnet.¹⁸¹ Zwar seien die römischen Juristen, jenseits der «stipulatio» und der ihr zugeschriebenen «inhaltlichen Gestaltungsfreiheit»,¹⁸² noch nicht einmal «zur Anerkennung der Vertragsfreiheit vorgedrungen»,¹⁸³ sondern nur zu bestimmten, «anerkannten Vertragstypen».¹⁸⁴ Zumindest aber im Rahmen solcher Bestimmung meint man von der Zulässigkeit der gewollten weiteren Bestimmung eines im Übrigen noch unbestimmten Wollens lesen zu können, namentlich durch Dritte.¹⁸⁵

Doch selbst hier findet man eine Bestimmtheit solcher Unbestimmtheit vorausgesetzt. So sieht man sich gezwungen, aus den Quellen herauszulesen, dass die Bestimmung, die dann nähere Bestimmung des Wollens, der «Willkür» eines Dritten zu überlassen, noch zu unbestimmt sei.¹⁸⁶ Und gerade beim Kauf, der «schon im römischen Recht dogmatisch hoch entwickelt» gewesen sein sollte,¹⁸⁷ liest man in den römischen Quellen darüber hinaus davon, dass zur Bestimmung des Kaufpreises durch Dritte zumindest eine Bestimmung dieses Dritten vorausgesetzt sei.¹⁸⁸ Schliesslich meint man gar feststellen zu müssen, dass «die Römer an das Versprechen des Käufers höhere Anforderungen bezüglich der Bestimmtheit gestellt haben, als es nach der Natur des Kontrakts … geboten war».¹⁸⁹

Gleichwohl heisst es aber auch hier, zusammenfassend, dass die römischen Juristen «gewiss schliesslich … zu einer Erweiterung des engen herkömmlichen Begriffs» solcher Bestimmtheit gefunden hätten.¹⁹⁰ Vermutet wird auch hier, dass die Förmlichkeit der Geschäfte zumindest eines der Hindernisse auf diesem Weg gewesen sei.¹⁹¹

Drittwollensbedingungen

Ganz ähnlich verhält es sich denn auch mit der Rechtstechnik der Bedingung und der hiervon begrifflich umfassten Möglichkeit, ein Wollen in Abhängigkeit zu einem Wollen eines Dritten zu setzen.¹⁹²

Auch hier meint man, in den Quellen fündig zu werden, und so nicht zuletzt auch von der Bedingung durch ein eigenes Wollen zu lesen, von der Bedingung «[ich will],¹⁹³ wenn ich will», bei der jedoch zumindest in Hinblick auf eine obligatio gerade «keine Verbindlichkeit» entstehe.¹⁹⁴ Und zugleich sieht man sich vor die Herausforderung gestellt, einem zumindest auf den ersten Blick bestehenden Widerspruch zur Bedingung «[du willst], wenn es Dir gefällt» aufzulösen, da unter solcher Bedingung nach den römischen Quellen ein «Kauf … eingegangen werden» könne.¹⁹⁵

Während man mit dieser vermeintlichen Widersprüchlichkeit nun «ungewöhnlich stark» beschäftigt ist,¹⁹⁶ schlägt einem in Hinblick auf die weitere Frage nach der Zulässigkeit einer «Bedingung des reinen Wollens eines Dritten»¹⁹⁷ das Schweigen der Quellen entgegen. Zu irritieren scheint dies nicht, vielmehr sieht man sich so nicht durch entgegenstehende Quellen zurückgebunden und meint, die Bedingung eines Wollens durch das Wollen eines Dritten im römischen Recht im Grundsatz für «natürlich zulässig» halten zu können.¹⁹⁸

Drittwollensauflagen

Schliesslich gerät aus heutiger Perspektive des Willens bzw. des Wollens noch als Rechtstechnik die «Auflage» in den Blick, darunter begriffen «Nebenbestimmungen …, mit denen … [jemand] zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet werden … [soll], ohne dass zugleich einem Begünstigten ein korrespondierender Anspruch erwächst».¹⁹⁹ Und auch hier wird nun wiederum gefragt, was davon in den römischen Quellen zu lesen ist, nicht zuletzt auch, ob als Auflage ein Wollen eines Dritten gewollt sein konnte.²⁰⁰

Doch hier nun verschlägt es einem selbst die heutige Rechtssprache, wenn man ein allgemeines Begreifen dieser Fälle etwa als «Voraussetzung»²⁰¹ jetzt als zu unbestimmt der heutigen Rechtssprache vorenthält.²⁰² Dabei sieht man sich aber im Einklang mit dem römischen Recht, das eine Auflage ebenfalls nur für bestimmte Fälle zu begreifen schien.²⁰³

(K)eine Höchstpersönlichkeit

Ist uns damit in Hinblick auf die Zulässigkeit eines Drittwollens im römischen Recht bereits mehr Höchstpersönlichkeit entgegengetreten, als im Ausgangspunkt vielleicht zu erwarten war, so muss man doch auch hier wiederum feststellen, dass der Begriff der «Höchstpersönlichkeit» in den römischen Quellen an keiner Stelle zu finden ist.²⁰⁴ Dennoch meint man auch hier, eine «Höchstpersönlichkeit» in den römischen Quellen auch aus heutiger Perspektive in den Begriff zu bekommen.

Höchstpersönlichkeit und rituelles Handeln

So scheint zumindest im altrömischen Recht noch häufig ein «förmliches (rituelles) Handeln» der Person selbst und damit eine Art Höchstpersönlichkeit des Rechtsgeschäfts, eine Art Höchstpersönlichkeit des Rechtswollens bzw. Rechtshandelns vorausgesetzt worden zu sein.²⁰⁵ Es soll sich dabei um «Realformen (Wirkformen)» gehandelt haben, «die den Akt nicht bloß als äußere Zutat begleiten, sondern seinen Inhalt selbst ausdrücken und verkörpern; z B. die Ergreifung einer Person oder Sache, über die man eine Gewalt erwirbt, oder die Bindung einer Person oder Sache, die einer Haftung unterworfen wird, oder die Lösung von einer Haftung».²⁰⁶ Ein über solche Fälle möglicherweise zugleich vermitteltes Wollen bzw. Handeln der Person fiel so weitestgehend mit einer Wirkung, mit Rechtsfolgen, in eins, war in diesem Sinne gegenwärtig, unmittelbar, im besonderen Sinne und im besonderen Masse höchstpersönlich.

Höchstpersönlichkeit als Form des Rechtsgeschäfts

Doch so angenommenes Zusammenfallen von Wollen und Wirkung bzw. Rechtsfolge erfuhr spätestens im klassischen und nachklassischen römischen Recht seine Auflösung,²⁰⁷ nicht zuletzt vor dem Hintergrund bald hervortretender Verkehrsbedürfnisse. Zum einen wurde, in bestimmten Rechtsbereichen, die Möglichkeit eröffnet, das Wollen noch mit der Zeit näher zu bestimmen. Zum anderen wurde die Möglichkeit eröffnet, ebenfalls beschränkt auf bestimmte Bereiche des Rechts, ein Wollen in Abhängigkeit von Bedingungen zu stellen.²⁰⁸ Von den Formen schienen im römischen Recht so nur noch «(wie heutzutage) Schutzformen» geblieben zu sein.²⁰⁹

Für die Frage aber, was in diesen Fällen dann neben seiner Form, dem Schutz, dann noch Bestimmendes blieb, verweist man heute regelmässig auf das «Rechtsgeschäft», als diesen «einheitlichen, typischen Tatbestand, bei dem eine oder mehrere Personen durch ihre Willenserklärungen einen von der Rechtsordnung anerkannten Erfolg anstreben»:²¹⁰

«Jedes Rechtsgeschäft (z. B. Kaufvertrag, Eigentumsübertragung, Eheschließung, Testament) erhält notwendig mindestens eine ‘Willenserklärung’, mit der jemand einen auf einen erlaubten rechtlichen Erfolg gerichteten Willen kundtut.»²¹¹

Die Höchstpersönlichkeit ist man heute hingegen versucht, aus dieser Retroperspektive auf das römische Recht, wiederum der Form zuweisen.²¹²

Unbegreifliches im Erbrecht

Von besonderer Bedeutung wird solches Begreifen für das Erbrecht, «also dem Anwendungsfeld par excellence der Privatautonomie».²¹³ Das römische Recht ruft man hier als Gewährsmann für die «Testierfreiheit» auf.²¹⁴ Ganz im Vordergrund soll der «römische Gedanke der individuellen, selbst über das Leben hinaus wirksamen Willensherrschaft, d. h. der Testirfreiheit», gestanden haben.²¹⁵

Gerade beim «Testament», der «testatio mentis»,²¹⁶

«Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit.» = «Ein Testament ist die nach gesetzlicher Vorschrift geäusserte Erklärung unseres Willens über das, was Jemand nach seinem Tode geschehen wissen will.»,²¹⁷

bzw. entsprechenden Tatbeständen scheinen nun Tatbestand und Rechtsgeschäft bzw. Wille des Rechtssubjekts ineinanderzufallen,²¹⁸ und so zeigt man sich heute im besonderen Masse versucht, die Perspektiven des römischen und des heutigen Rechts zumindest in dieser Hinsicht ineinander fallen zu lassen. Zudem waren mit dem Testament Fälle in Bezug genommen, denen mit dem nachfolgenden Tod notwendig ein Zukunftsbezug eigen war und die so im besonderen Masse die Frage nach einer bereits von Anfang an vorausgesetzten Bestimmtheit aufwarfen, sei es in Hinblick auf die Erbeinsetzung, das Vermächtnis oder das Fideikommiss.²¹⁹

Spätestens aber hier zeigt sich nun, dass die römischen Quellen bzw. Rechtssätze aus unserer heutigen Perspektive des Willens nicht ganz in den Griff zu bekommen sind. Dass in Hinblick auf das Testament in den Quellen von «lex» zu lesen war, nimmt man zwar etwas irritiert wahr, möchte sich dann aber diese «Vorstellung» von der «Gesetzesähnlichkeit» des Testaments damit erklären, dass es wiederum «die alten Formen der Errichtung des Testaments» gewesen seien, «die die Assoziation des Gesetzes hauptsächlich hatten hervorrufen können».²²⁰ Tritt man jedoch mit unserer Frage nach der Voraussetzung einer höchstpersönlichen «Bestimmtheit der Willenserklärung»²²¹ im Erbrecht noch näher an die römischen Quellen heran, verweigern sich diese aus heutiger Perspektive schliesslich eines Zugriffs und wollen letztlich nicht ganz zueinander passen.²²²

(K)eine Wollensvertretung

Die erste Frage, die man mit unserer heutigen Perspektive des Willens an das römische Recht heranträgt, ist wiederum die der Zulässigkeit einer gewillkürten Stellvertretung im Willen und damit die Frage, ob man die Erbeinsetzung, das Vermächtnis, das Fideikommiss zumindest als solches selbst wollen, selbst bestimmen muss. Hier mag man aus solcher Perspektive zunächst den Befund wiederholen, dass das römische Recht keine Willensvertretung gekannt habe²²³ – muss sich jedoch wiederum zumindest etwas irritiert zeigen, liest man doch aus solcher Perspektive in den Quellen, «dass wenn die Söhne noch von dem Alter sind, wo sie selbst kein Testament machen können, die Eltern es für sie machen können».²²⁴ Wenn man nicht sogleich behauptet, letztlich habe man ein Testament und damit ein Wollen des Vaters für sich selbst vor sich,²²⁵ so beruhigt man sich dabei, dass zumindest die «Pupillarsubstitution … der einzige Fall» ist, «in dem jemand ein Testament für einen anderen errichten kann»²²⁶ – um sich dann dennoch durch die Quellen zur Frage nach einer «Doppelnatur der Pupillarsubstitution» genötigt zu finden.²²⁷

(K)ein Drittwollen auch im Übrigen

Unmittelbar schliesst sich aus dieser Perspektive aber auch für das Erbrecht die Frage an, was in den Quellen in Hinblick auf die nähere Bestimmtheit eines noch unbestimmten Wollens der Person wie auch der Bedingung dieses Wollens durch ein weiteres Wollen zu lesen ist. Und hier meint man nun von den römischen Quellen allgemein eine Bestimmtheit vorausgesetzt zu finden, von Erbeinsetzung, Vermächtnis und Fideikommiss:

«certum consilium debet esse testantis».²²⁸

(K)eine Drittwollensbestimmungen

An die Quellen herangetragen ist damit zunächst die Frage, wie die Erbeinsetzung, das Vermächtnis und das Fideikommiss näher bestimmt werden, bzw. die Frage, wie näher bestimmt das Wollen einer Erbeinsetzung, wie näher bestimmt das Wollen eines Vermächtnisses, wie näher bestimmt das Wollen eines Fideikommisses durch den Erblasser erfolgen muss.

(K)eine Drittwollensbestimmung und Fideikommiss

Dass aber nun namentlich das Fideikommiss, zumindest bei einem ersten Zugriff auf die Quellen, eine solche nähere Bestimmtheit nicht voraussetzt, sondern gerade dazu bestimmt erscheint, in Besonderheit gegenüber dem Vermächtnis, einen dritten Willen näher bestimmen zu lassen,²²⁹ ist einem nur Durchgangsstation.²³⁰ Letztlich, so heisst es, seien diese Quellen, in denen man von einem «ich will, dass Dein Wille bestimmt» zu lesen meint,²³¹ nicht auf das Fideikommiss bezogen.²³² Und aus solch Perspektive des Willens auf das römische Recht und sein Fideikommiss findet man, jenseits eben dieses Wollens, denn auch nichts Besonderes mehr am Fideikommiss und lässt ihn letztlich mit dem Vermächtnis in eins fallen.²³³ Darauf wären schliesslich selbst die Römer gekommen:

«der Unterschied zwischen Legat und Fideikommiß [ist] vor Justinian nie ganz ausgeglichen worden; erst Justinian hat ihn vollständig beseitigt, und bestimmt, daß für alle Vermächtnisse nur ein Recht, und zwar im Widerspruchsfall das mildere der Fideikommisse, gelten solle.» ²³⁴

So liest man die Quellen zu Vermächtnis und Fideikommiss heute in eins.²³⁵

(K)eine Drittwollensbestimmung auch im Übrigen

Im Gegensatz hierzu meint man hingegen Aussprüche über eine weitere Bestimmung von anfänglicher Unbestimmtheit zuhauf in den römischen Quellen zu finden.²³⁶ Doch über die heute häufig behauptete Voraussetzung einer besonderen Formung, einer besonderen Bestimmtheit des Wollens bzw. der Unzulässigkeit der näheren Bestimmung durch den «nackten Willen eines Dritten»,²³⁷ schweigen die Quellen abermals. Dies gilt zunächst für das Fideikommiss, für das man aber eben sogleich weiter an das Vermächtnis verwiesen wird.²³⁸ Und auch wenn es dann weiter für das Vermächtnis heisst, es sei «ungültig … das auf den nackten Willen eines Dritten gestellte Vermächtnis, mag dieser Wille darüber entscheiden sollen, … Wem oder Was vermacht sein soll»,²³⁹ dann muss man sich eingestehen:

«Dies ist in den Quellen nicht ausdrücklich gesagt, aber es darf nicht bezweifelt werden.»²⁴⁰

Als zulässig angesehen wird hingegen bzw. als «nicht unzulässig, die Entscheidung der … Frage dem vernünftigen Ermessen eines Dritten zu überlassen, nicht unzulässig auch, die Wahl unter mehreren Möglichkeiten einem Dritten schlechthin zu überlassen».²⁴¹ Doch auch hier wollen sich die Quellen nicht ganz fügen bzw. schweigen. In «betreff des Gegenstandes» bemüht man zwar Ulpian,²⁴² der jedoch zur konkreten Fragestellung, ob die Entscheidung über den Gegenstand dem vernünftigen Ermessen eines anderen überlassen werden kann, letzten Endes zumindest ausdrücklich nichts sagt.²⁴³

Und für «die Person des Vermächtnisnehmers» gesteht man zwar zu, dass man «ein Quellenzeugnis nicht beibringen» kann, dass also die Quellen abermals schweigen, aber man schreibt nun gleich die eigene, vorstehende Auseinanderlegung Ulpians fort, wenn es heisst:

«es leuchtet nicht ein, warum dem Erblasser in betreff der Bestimmung des Empfängers nicht erlaubt sein sollte, was ihm in betreff der Bestimmung des zu Empfangenden nicht verboten ist; um so weniger leuchtet dies ein, als er ja die Bestimmung der Person des Empfängers selbst dem Zufall überlassen kann».²⁴⁴

Nur noch konsequent erscheint es dann schliesslich, wenn man vor diesem Hintergrund auch die Erbeinsetzung in diese Behauptungen mit einschliesst:

«Keiner der … bezeichneten Sätze … ist in den Quellen für Erbeseinsetzungen bezeugt. Aber es unterliegt keinem Bedenken, das in dieser Beziehung für Vermächtnisse [und Fideikommisse] Geltende … auf die Erbeseinsetzung zu übertragen.»²⁴⁵

(K)eine Drittwollensbedingungen

Auch in Hinblick auf die Rechtstechnik der Bedingung und der hiervon begrifflich umfassten Möglichkeit, das Bestehen des Rechtsgeschäfts willentlich in Abhängigkeit zu einem weiteren Wollen bzw. einer weiteren Bestimmung zu setzen, namentlich auch eines Dritten, sind die römischen Quellen zum Erbrecht kaum in den Griff zu bekommen. So mag man aus heutiger Perspektive etwa Gaius noch dahin lesen, dass als Testament ungültig sein soll eine Erbeinsetzung «[ich will die Einsetzung der Erben,]²⁴⁶ welche Titius will».²⁴⁷ Weiter mag man vor dem Hintergrund solcher Fragestellung etwa Pomponius noch dahin lesen, dass als Testament ungültig sein soll eine Erbeinsetzung «[ich will], wenn Titius will», gültig hingegen «[ich will,] wenn Titius auf das Kapitol steigt».²⁴⁸

Entsprechend lesen wir aus dieser Perspektive bei Modestin, dass als Testament ungültig sein soll ein Vermächtnis «wenn Maevius will [, will ich]», gültig hingegen «[ich will,] wenn Maevius auf das Kapitol steigt».²⁴⁹ Jedoch sieht man sich aus dieser Perspektive vor einen Widerspruch gestellt, wenn man an anderer Stelle Ulpian dahin lesen möchte, dass als Testament sowohl gültig sein soll ein Vermächtnis «[ich will,] wenn Titius auf das Kapitol steigt» als auch «[ich will,] wenn es Titius’ Ermessen entspricht» – zumindest soweit Ulpian zur Begründung die Frage in den Raum stellt, «was … dazwischen für ein Unterschied [ist], ob mir vermacht wird: [ich will,] falls Titius auf das Capitolium steigt, oder: [ich will,] falls er will?».²⁵⁰ Scheint Ulpian aus dieser Perspektive als Testament ein Vermächtnis «[ich will], falls er will» als gültig zu erachten,²⁵¹ tritt er damit in Widerstreit zu Modestin, nach dem, wiederum mit heutiger Perspektive auf das römische Recht, als Testament ungültig sein soll ein Vermächtnis «wenn Maevius will [, will ich]».²⁵² Versuche, die so nicht zueinander passenden Quellen passend zu machen, «Versuche, Ulpians Entscheidungen mit den … [anderen] Stellen … in Uebereinstimmung zu bringen», werden als «gescheitert» betrachtet,²⁵³ die «Bemühungen der Neueren, die Antinomie zu erklären, …[als] bisher vergeblich geblieben».²⁵⁴ Ganz überwiegend findet man sich daher mit der verbleibenden «Antinomie» ab und verweist diese etwa als «Streit» an die Quellen selbst zurück:

«Es bleibt also nichts übrig, als bei der natürlichen Erklärung, nach welcher ein Streit zwischen Ulpian und andern Schriftstellern statt findet, stehen zu bleiben.»²⁵⁵

Einer anderen Quellenstelle, nach der zumindest auf den ersten Blick gültig zu sein scheint als Testament ein Fideikommiss «[ich will,] wenn Du willst»,²⁵⁶ hatte man sich bereits mit dem Hinweis entledigt, dass die Quellenstelle in dieser Hinsicht nicht von dem dort auch benannten Fideikommiss, «sondern von Freilassungen handelt, und [im Übrigen] ausdrücklich mit der Freilassung: si Seius voluerit das Vermächtnis: si Titius Capitolium ascenderit parallelisiert».²⁵⁷

(K)eine Drittwollensauflagen

So bleibt schliesslich nur noch die Frage nach den Drittwollensauflagen. Im heutigen Recht zumindest denkbar,²⁵⁸ meint man nun zumindest für das Erbrecht auch in den römischen Quellen von der Auflage unter dem Begriff des «modus» zu lesen.²⁵⁹

Selbst hier aber wollen sich die Quellen nicht fügen. Zumindest nicht in den Begriff zu bekommen ist, warum die «Ausdrücke modus oder sub modo … im Zusammenhang mit Nebenbestimmungen zur Erbeinsetzung nicht gebraucht» werden.²⁶⁰ Auch hier findet man sich jedoch mit der Feststellung einer «mangelnden dogmatischen und terminologischen Erfassung» dessen ab, was man aus heutiger Perspektive nun als «Auflage» begreift.²⁶¹

Höchstpersönlichkeit als selbstverständlich nicht begriffen

Gänzlich überzeugt scheint man von solchen Auflösungen der römischen Quellen jedoch auch für den vorliegenden Zusammenhang nicht zu sein.²⁶² Aufzulösen scheinen sich solche Widersprüche denn auch erst, wenn man aus anderer Perspektive, aus Perspektive eines «Tatbestandes» die Quellen liest.²⁶³ Manches scheint so von selbst verständlich zu werden.

Selbstbestimmung und keine Stellvertretung

Findet man von den römischen Quellen in einem Tatbestand den Willen einer Person vorausgesetzt, wurde damit in der Tat der so vom Tatbestand bestimmte Wille dieser Person vorausgesetzt, und bestand mit dem Wille einer anderen Person eine andere Tat.²⁶⁴ Zwar gelangte man aus solch Perspektive noch dazu, einen Boten der Tat zu begreifen.²⁶⁵ Auch meinte man etwa in Fällen von Gewaltunterworfenheit, die Tat des Gewaltunterworfenen als eigene Tat der gewalthabenden Person begreifen zu können.²⁶⁶ Und schliesslich sollte im römischen Recht durch eine Tat auch über eine andere Person bestimmt werden können.²⁶⁷

Eine Stelle aber, eine Person, die es in ihrem Wollen zu vertreten galt, ein von der Person begrifflich geschiedenes Rechtsgeschäft als «auf die Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichtete Privatwillenserklärung»,²⁶⁸ geriet aus dieser Perspektive nicht in den Blick.²⁶⁹ Die Frage der Zulässigkeit einer Stellvertretung, des Wollens dritter Personen bzw. einer «Willenserklärung durch andere»,²⁷⁰ stellte sich nicht bzw. sollte eine solche Willenserklärung keine Wirkung haben.²⁷¹ Rechtsfolgen der heute sog. «Stellvertretung» vermittelten sich im römischen Recht vielmehr, in gewisser Parallele zu den mit der Zeit hervortretenden Verkehrsbedürfnissen, in neuen, besonderen Tat(en)beständen.²⁷²

Eine bestimmte Bestimmtheit

Zugleich war aus dieser Perspektive bei Tatbeständen, die ein Wollen voraussetzten, aber auch lediglich das vom Tatbestand bestimmte Wollen vorausgesetzt. Im Tatbestand auf ging damit die Frage, ob das vom Tatbestand bestimmte Wollen nur Bestimmtes oder auch Unbestimmtes unter sich begriff, nur Unbedingtes oder auch Bedingtes. Anderes Wollen war nicht diesem Tatbestand gemäss, wurde aber auch hier teils mit noch hinzutretenden Tatbeständen aufgegriffen.

Anschaulich wird dies gerade beim Kauf und der vom Tatbestand bestimmten Voraussetzung des Kaufpreises.²⁷³ Zudem fügt sich aus dieser Perspektive die heute so begriffene Auflage, in bestimmten Fällen, als neuer Tatbestand.²⁷⁴

Daher nicht in den Blick geriet zum einen die Frage nach der Zulässigkeit einer weiteren Unbestimmtheit bzw. der Voraussetzung einer Bestimmtheit oder Unbestimmtheit der «Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichteten Privatwillenserklärung»;²⁷⁵ in den Quellen las man nur in Bezug auf die Ausfüllung des Rahmens des vom Tatbestand bestimmten Wollens. Zugleich lag aus dieser Perspektive bei lediglich den Worten «wenn ich will» als solcher in der Tat kein vom Tatbestand etwaig vorausgesetztes Wollen vor, anders aber in der Tat bei den Worten «ich will, wenn ich wollen werde» – und damit nicht zuletzt auch bei dem sog. Kauf auf Probe.²⁷⁶ Auch das «ich will, wenn ein Dritter wollen wird» war nun von solchem Rahmen von selbst verständlich mit umfasst.²⁷⁷

Höchstpersönlichkeit selbstverständlich

So überrascht letztlich auch kaum noch, dass, soweit ein Tatbestand des römischen Rechts den Willen einer Person voraussetzte, der so bestimmte Wille in der Tat höchst persönlich war. Höchstpersönlichkeit in diesem Sinne war von selbst verständlich und damit letztlich auch allgemein vorausgesetzt.

Erbrecht in der Tat

Schliesslich scheinen sich aus solcher Perspektive auch im Erbrecht die römischen Quellen zumindest etwas besser zu fügen.

Selbstbestimmung auch im Erbrecht

So fügt sich zunächst die Pupillarsubstitution, nicht an Stelle des Kindes, sondern als selbständiger Tatbestand.²⁷⁸

Die bestimmte Selbstbestimmtheit im Erbrecht

Zugleich war aus dieser Perspektive aber auch im Erbrecht bei den Tatbeständen, die ein Wollen voraussetzten, lediglich das vom Tatbestand bestimmte Wollen vorausgesetzt.²⁷⁹

Die bestimmte Bestimmtheit von Erbeinsetzung, Vermächtnis und Fideikommiss

Dies galt bei der Erbeinsetzung, dem Vermächtnis aber auch dem Fideikommiss, das sich in der Tat eben im Wollen eines Wollens noch selbständig neben dem Vermächtnis fand und so auch dem Erblasser die Bestimmung der dann näheren Bestimmung durch einen anderen ermöglichte.²⁸⁰ Das vom Tatbestand bestimmte Wollen war bei der Erbeinsetzung die Einsetzung von Erben, beim Vermächtnis die Gewährung von Vermögensvorteilen an Dritte und beim Fideikommiss schliesslich die fideikommissarische Bitte als solche – sowie all dies jeweils wiederum unter etwaigen Bedingungen.

Weiter schienen aus solcher Perspektive denn auch hier das Vermächtnis «sub modo» und das Fideikommiss «sub modo» als zum Vermächtnis und zum Fideikommiss jeweils hinzutretende Taten(bestände) ihre Plätze zu finden – entsprechend der Erbeinsetzung, bei der sich solch Auflage in der Tat bereits über den Tatbestand von Vermächtnis und Fideikommiss selbst vermittelte.²⁸¹

Die Selbstbestimmtheit

Und aus solcher Perspektive liest man denn nun auch weiter bei Gaius, zunächst mit vermeintlich nur anderer Betonung, dass der Tatbestand in Hinblick auf die Erbeinsetzung nicht durch die Tat eines anderen, nicht durch den Willen eines anderen, nicht durch die Worte «[die Erbeinsetzung,] welche Titius will» erfüllt ist.²⁸² Entsprechend heisst es bei Pomponius, dass der Tatbestand in Hinblick auf das Erbeinsetzung nicht durch die Tat eines anderen, nicht durch den Willen eines anderen, nicht durch die Worte «wenn Titius wollen wird, soll Sempronius Erbe sein» erfüllt ist – hingegen dann, wenn jemand in der Tat Sempronius als Erben einsetzt, jedoch unter der Bedingung «wenn Titius auf das Kapitol steigt».²⁸³ Zudem soll nach Modestin der Tatbestand erfüllt sein bei den Worten «Ich gebe Titius zehntausend als Vermächtnis, wenn Maevius das Kapitol besteigt», nicht hingegen bei den Worten «Wenn Maevius will, gebe ich Titius Zehntausend», über die in der Tat kein entsprechender eigener Wille zum Ausdruck kommt.²⁸⁴

Damit fügt sich aber auch Ulpians Auffassung, nach dem, wenn dann in der Tat ein Vermächtnis vorliegt, dieses sowohl unter der Bedingung gültig sein soll «wenn Titius das Kapitol besteigen wird» wie auch unter der Bedingung «wenn es Titius’ Entscheidung entspricht»²⁸⁵ – «denn was ist dazwischen für ein Unterschied, ob mir vermacht wird: falls Titius auf das Capitolium steigt, oder: falls er will».²⁸⁶ Und Gleiches gilt für die Ausführungen Ulpians zum Testament in Hinblick auf das Fideikommiss: Ungültig ist ein diesbezügliches Testament «wenn der Erbe will» – «jedoch nur dann …, wenn er die ganze Sache in den Willen des Erben gestellt hat, wenn es demselben beliebt haben sollte», wenn «die Frage, ob Etwas gebühre, … in die Entscheidung des Erben gestellt» wird.²⁸⁷ Im Gegensatz zu «welche Titius will» bei Gaius,²⁸⁸ zu «wenn Titius wollen wird, soll Sempronius Erbe sein» bei Pomponius,²⁸⁹ oder zu «Wenn Maevius will, gebe ich Titius Zehntausend» bei Modestin,²⁹⁰ oder hier bei Ulpian «wenn der Erbe will»,²⁹¹ ist die «ganze Sache» nicht «in den Willen» eines anderen gestellt, wenn ein entsprechender Wille des Erblassers gegeben ist, so bei Modestin das «Ich gebe Titius zehntausend als Vermächtnis, wenn Maevius das Kapitol besteigt»,²⁹² bei Ulpian das «mir vermacht wird: falls Titius auf Capitolium steigt, oder: falls er will»²⁹³ – und schliesslich bei demselben, wenn das Wollen des Erblassers als Bezugspunkt vorausgesetzt wird, «wenn er dem Erbe, wie einem redlichen Manne, ein freies Ermessen gegeben hat, … wenn es dir gutdünken wird, so bitte ich, mögest du freilassen; … wenn du meinen Willen gebilligt haben wirst, gebühre, ebenso wie: wenn er es um dich, als einen redlichen Mann, verdient haben wird, oder: wenn er gegen dich, als redlichen Mann, nicht verstossen haben wird, oder: wenn du es gebilligt haben wirst, oder: wenn du es nicht gemissbilligt haben wirst, oder: wenn du ihn für würdig gehalten haben wirst».²⁹⁴ So ist denn auch, wiederum Ulpian lesend, ein bedingtes Fideikommiss in der Tat auch dann gegeben «wenn mein Erbe nicht nicht will», wird doch auch hier der Wille des Erblassers als Bezugspunkt in der Tat vorausgesetzt.²⁹⁵

Und schliesslich fügt sich auch die Pupillarsubstitution, nicht von selbst verständlich, aber selbstverständlich als eigener bestimmter Tatbestand.²⁹⁶

Höchstpersönlichkeit selbstverständlich auch im Erbrecht

Auch für das Erbrecht galt damit, dass soweit ein Tatbestand des römischen Rechts den bestimmten Willen einer Person voraussetzte, im Besonderen bei der Erbeinsetzung, dem Vermächtnis oder dem Fideicommiss, der so bestimmte Wille in der Tat höchst persönlich war. Höchstpersönlichkeit in diesem Sinne war im römischen Recht von selbstverständlich und wurde so letztlich allgemein vorausgesetzt.²⁹⁷

Massgebliche Wertungen jenseits der Rechtstechnik

Die Höchstpersönlichkeit in den römischen Quellen zum Erbrecht sticht ins Auge, sei es, weil man hierin eine nicht von selbst verständliche Ausnahme erblickt, sei es, weil allein hier noch Selbstverständliches in den Blick gerät.²⁹⁸

Für die heutige Diskussion um Höchstpersönlichkeit im Erbrecht ist damit, jenseits der Frage solcher, oder anderer Rechtstechnik, jedoch noch nicht viel gewonnen. Der Blick muss über die Tat hinausgehen, auf die als Recht bewerteten Tatbestände und ihre Rechtsfolgen, auf die zugrundeliegenden Wertungen in Hinblick auf die Erbeinsetzung, das Vermächtnis und das Fideikommiss – und damit abermals hin zum «Materiellen des römischen Rechts».²⁹⁹ Der Voraussetzung der persönlichen Bestimmung von Verfügungen von Todes wegen im römischen Recht ist die Frage vorausgelagert, ob im Erbrecht den «Römern … funktional der direkten Stellvertretung gleichwertige Institute zur Verfügung gestanden haben», wie dies etwa für die Stipulation behauptet wird.³⁰⁰

Dies nun hängt wiederum wesentlich mit den Funktionen zusammen, die man dem Erbrecht in dieser Hinsicht zuweist.³⁰¹ Sieht man für den vorliegenden Zusammenhang die Funktionen von Erbrechtssätzen lediglich darin, Vermögen nach dem Tod rechtlich von der verstorbenen Person auf andere Personen zu übertragen, mögen Erbeinsetzung, Vermächtnis und Fideikommiss, eingedenk etwaiger Bedingungen sowie schliesslich hinzutretend auch das Vermächtnis und das Fideikommiss unter Auflage, in ihrer Gesamtschau die Rechtsfolgen eines Erbrechts, das eine direkte Stellvertretung kennt, weitestgehend abbilden. Je weiter man hingegen das Erbrecht in dieser Hinsicht mit weiteren Funktionen auflädt, indem man etwa über die rechtlichen Konstruktion des Vermögensübergangs als solcher weitere Funktionen vermittelt findet,³⁰² oder eine solche Funktion namentlich in der Bestimmung des blossen Erbenseins sieht,³⁰³ umso weniger erscheinen im römischen Erbrecht die höchstpersönliche Erbeinsetzung, das höchstpersönliche Vermächtnis oder das höchstpersönliche Fideikommiss, ohne oder mit Auflage sowie ihren Bedingungen, funktional einem Erbrecht gleichwertig, das in dieser Hinsicht die Zulässigkeit einer direkten Stellvertretung, nicht zuletzt bei der Erbeinsetzung, bestimmt.

Doch selbst wenn man sich auf die Ansicht zurückzieht, die Funktion des römischen Erbrechts habe sich für den vorliegenden Zusammenhang auf den benannten blossen Vermögensübergang beschränkt, ist eine Gleichwertigkeit, eine gleiche Wertung wie bei Zulassung der direkten Stellvertretung nicht zur Gänze geben. So wird bei jeder Lesart der römischen Quellen nicht als Recht gefunden, die Erbeinsetzung, das Vermächtnis, oder das Fideikommiss als solches in das Wollen eines anderen zu stellen, nicht rechtens, dass der Erblasser «von seiner Macht zugunsten Dritter einfach soll abdanken können»,³⁰⁴ wie dies bei der direkten Stellvertretung der Fall ist³⁰⁵ – ausgenommen, dies sei durch besondere Tatbestände bestimmt, namentlich hier durch den Tatbestand der Pupillarsubstitution.³⁰⁶

Doch auch dies ist nach der hier vorgetragenen Lesart keine Besonderheit, kein besonderer Grundsatz des römischen Erbrechts, sondern die so begriffene Höchstpersönlichkeit allenfalls allgemeiner Grundsatz des römischen Rechts.³⁰⁷ Und zumindest für diesen Grundsatz mag man an Ansichten anknüpfen, die noch weitergehend die «juristische Unstatthaftigkeit der unmittelbaren Stellvertretung» im römischen Recht als «Consequenz und Ausdruck ihrer ethischen Unzulässigkeit» ansahen,³⁰⁸ als «Folge … der ethischen Würdigung der freien Persönlichkeit und ihres Willens»,³⁰⁹ als Ausdruck davon, dass «Jeder für seine Willenserklärungen mit seiner Persönlichkeit ein[steht]».³¹⁰

Für den Umstand aber, dass das römische Erbrecht letztlich keine Tatbestände kannte, die, wie das für die Stipulation behauptet wird, «funktional der direkten Stellvertretung gleichwertige Institute»³¹¹ abbildeten, mag mit Blick auf die heutige Diskussion angeführt werden, dass vor dem Hintergrund der letztlich doch weitgehenden Drittbestimmbarkeit letztwilliger Verfügungen im römischen Recht kein weiteres «Bedürfniß des Verkehrs» bestanden habe bzw. gesehen wurde,³¹² dass zwar ein praktisches Bedürfnis gesehen wurde, aber die «Fälschungsgefahr» als zu gross angesehen wurde,³¹³ oder eben noch andere Gründe.³¹⁴ Zumindest einer Privilegierung der gesetzlichen Erbfolge durch den Ausschluss der Stellvertretung scheint das römische Recht unverdächtig.³¹⁵

Der Faden der Rechtsgeschichte

Für den vorliegenden Zusammenhang kann jedoch dahingestellt bleiben, warum das römische Recht nicht allgemein zu einer Ausbildung einer direkten Stellvertretung im Erbrecht gefunden bzw. keine «funktional der direkten Stellvertretung gleichwertige Institute»³¹⁶ ausgebildet hatte. Solch Begründung ging in den Tatbeständen des römischen Rechts auf bzw. unter.³¹⁷ Zum Nukleus der heutigen Diskussion sollte denn auch vielmehr ein Rechtssatz werden, von dem man aus der heutigen Perspektive des Willens in den römischen Quellen zum Erbrecht zu lesen meinte: So trat aus dieser Perspektive zum wie auch immer gearteten allgemeinen Grundsatz der (Höchst‑)Persönlichkeit für das Erbrecht noch besonders «die – freilich nicht von allen römischen Juristen anerkannte – Unzulässigkeit von Bedingungen hinzu, wodurch die Zuwendung von dem Willen eines Dritten, ganz Unbetheiligten abhängig gemacht würde» – auch wenn «wenig … Uebereinstimmung hinsichtlich der genaueren Fassung und Begrenzung» dieses Rechtssatzes bestand.³¹⁸ Und dieser Satz erschien einer noch besondereren Begründung bedürftig bzw. sollte man sich mit der Begründung dieses besonderen Erbrechtssatzes im dann gemeinen Recht äusserst schwer tun.³¹⁹

Höchstpersönlichkeit in der Tradition von gemeinem Recht und deutschem Bürgerlichen Gesetzbuch

Mit dem römischen Recht bzw. mit den aus den römischen Quellen herausgelesenen Rechtssätzen wurde fleissig weiter Rechtsgeschichte geschrieben, auch noch im 19. Jahrhundert, am Vorabend des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs. Zur Wiege der bis heute tradierten (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts in Hinblick auf einen, wie auch immer formulierten, besonderen erbrechtlichen Grundsatz der Höchstpersönlichkeit,³²⁰ sollte das gemeine Recht werden, über das vermittelt die römischen Rechtssätze im 19. Jahrhundert häufig noch fortgelten³²¹ und schliesslich auch die Entstehungsgeschichte des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs³²² sowie des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs mitbestimmen.³²³

Fort wirkte auf diese Weise das «Materielle des Römischen Rechts».³²⁴ Fort wirkte aber auch die Rechts‑, die «Kunstsprache» der römischen Juristen,³²⁵ der man sich im 19. Jahrhundert, über das gemeine Recht hinaus, nicht selten bewusst als «Bildungsmittel für unseren Rechtszustand» bediente.³²⁶ Versatzstücke dieses Fortwirkens umgeben und bestimmen noch heute unsere Diskussion um die Höchstpersönlichkeit.³²⁷

Im Hintergrund: Von der Sprache der Aktionen zur Sprache der Rechte

Anders geworden war jedoch zwischenzeitlich die Perspektive auf das Privatrecht. Anstelle der römischen «Sprache der Aktionen» war eine «Sprache der Rechte» getreten.³²⁸ Subjekt der Rechtssätze war nun der Mensch, als «Person».³²⁹ Als sein subjektives Recht fand man seine «Willensfreiheit» gesetzt.³³⁰ Der vernunftbegabte «Wille» wurde zum Gravitationszentrum eines Privatrechts,³³¹ das manchen, später rückblickend, erschien als «nichts als eine Arena für den Willen, sich darauf zu tummeln, zu versuchen, zu betätigen und sich über seine eigenen Evolutionen zu erfreuen».³³²

So war man an der Wende zum 19. Jahrhundert zunehmend der Ansicht, dass man in der Sprache der Rechte das Recht nicht mehr im (Be‑)Griff habe. Verschiedenste Vorschläge wurden vorgetragen, um nun in dieser Sprache anders oder besser zu begreifen. Insbesondere wurde versucht, nicht mehr aus Perspektive des Willens, sondern aus Perspektive des Menschen bzw. der Person auf das Recht zu blicken.³³³

Auch für den Begriff der «Höchstpersönlichkeit» war der Boden der Rechtssprache so zu einem schwankenden geworden, erscheint doch der Begriff von «Höchstpersönlichkeit» nicht zuletzt abhängig davon, wie und wieviel «Person» bzw. «Persönlichkeit» überhaupt in einer Sprache der Rechte begriffen werden kann.³³⁴ So führt die Frage nach Höchstpersönlichkeit im Recht daher notwendig zu der Frage nach den Grundlagen und Grundbegriffen der Sprache der Rechte, des 19. Jahrhunderts.³³⁵ In ihr wurde das Schweizerische Zivilgesetzbuch geschrieben. Wir sprechen sie noch heute.³³⁶

Die ungeheure Masse juristischer Begriffe und Ansichten

«Betrachten wir ... unsern Zustand, wie er in der That ist, so finden wir uns mitten in einer ungeheuern Masse juristischer Begriffe und Ansichten, die sich von Geschlecht zu Geschlecht fortgeerbt und angehäuft haben. Wie die Sache jetzt steht, besitzen und beherrschen wir diesen Stoff nicht, sondern wir werden getrieben nicht wie wir wollen. … Dieser Stoff umgiebt und bestimmt uns auf allen Seiten, oft ohne daß wir es wissen.»³³⁷

Solch Auffassung wurde vor allem zu Beginn des 19. Jahrhunderts breit geteilt.³³⁸ So machte man sich häufig zur Aufgabe, dass «die ganze Masse des Überlieferten neu geprüft, in Zweifel gezogen, um seine Herkunft befragt werde»,³³⁹ dass das, was noch «Leben» habe, von demjenigen abgesondert werde, was schon «abgestorben» sei,³⁴⁰ und setzte sich, vermittelt insbesondere über das Werk Savignys, zum «Ziel: Besitz der herrschenden Begriffe und Rechtssätze».³⁴¹

Das «Hauptübel unsres Rechtszustandes»

Das «Hauptübel unsres Rechtszustandes» sah man «in einer stets wachsenden Scheidung zwischen Theorie und Praxis»³⁴² und warnte vor der «Gefahr», «daß die Theorie zu einem leeren Spiel, die Praxis zu einem bloßen Handwerk herabsinke».³⁴³ Gerade das Recht habe «kein Daseyn für sich», vielmehr sei sein «Wesen» «das Leben der Menschen selbst», «von einer besonderen Seite angesehen».³⁴⁴

Die treffliche Kunstsprache der römischen Juristen

Selbst meinte man, «Abhülfe» dieser «stets wachsenden Scheidung zwischen Theorie und Praxis» mit der «Herstellung ihrer natürlichen Einheit»³⁴⁵ schaffen zu können. Man setzte sich als «Ziel: Besitz der herrschenden Begriffe und Rechtssätze zu freyer Handhabung»³⁴⁶ in einem «System», nicht «nur oberflächlich aufgefaßt, nämlich nur verstanden von der einfachen, verständlichen Anordnung der einzelnen Rechtslehren»,³⁴⁷ sondern als «Erkenntniß und Darstellung des inneren Zusammenhanges oder der Verwandtschaft».³⁴⁸

Dabei würde man jedoch «bei dem großen und mannichfaltigen Rechtsstoff, den uns die Jahrhunderte zugeführt haben»,³⁴⁹ durch «eigene Kraft» die Erreichung dieser Ziele nur «schwerlich vermögen».³⁵⁰ Da man aber meinte, die angestrebte «natürliche Einheit» von Theorie und Praxis bei den römischen Juristen «noch ungestört, und in lebendigster Wirklichkeit» zu finden,³⁵¹ suchte man, die «treffliche Kunstsprache» der römischen Juristen³⁵² und die «hohe Bildung» des römischen Rechts³⁵³ als «Bildungsmittel für unseren Rechtszustand» zu nutzen:³⁵⁴

«Wenn wir gelernt haben werden, den gegebenen Rechtsstoff mit derselben Freyheit und Herrschaft zu behandeln, die wir an den Römern bewundern, dann können wir sie als Vorbilder entbehren, und der Geschichte zu dankbarer Erinnerung übergeben.»³⁵⁵

Das römische Recht als Vorbild und Muster

Machte man sich vor diesem Hintergrund nun also selbst daran, mit der Sprache der Rechte den «Rechtsstoff»³⁵⁶ in den Begriff zu bekommen, so verwundert es kaum, dass es gerade die Grundbegriffe der «Sprache der Rechte» waren, die man in der «Sprache der Aktionen» des römischen Rechts (noch) nicht begriffen fand.³⁵⁷ Als «Vorbild und Muster»³⁵⁸ liess man das römische Recht jedoch bereits auf solch grundlegendes Begreifen zurückwirken, war man doch zunächst noch der Ansicht, dass «das Römische Recht … mehr als jedes andere positive Recht einen allgemeinen Charakter angenommen hat, welcher sich zu einer befriedigenden Behandlung jener Grundlehren vorzugsweise eignet».³⁵⁹

Die Übersetzung der Sprache der Aktionen in die Sprache der Rechte Savignys

Über die Notwendigkeit und dem darüber bestimmten Umfang einer Umbildung der Sprache der Rechte bestanden jedoch im Einzelnen erhebliche Meinungsverschiedenheiten. Insbesondere Savigny war es, der sich an dieser Aufgabe versuchte und nach immer weiter fortschreitenden Arbeiten letztlich mit seinem «System des heutigen Römischen Rechts» in den Augen mancher ein – zumindest zunächst – «für die Behandlung des einzelnen … noch nicht übertroffenes Muster hingestellt hatte».³⁶⁰ Savignys Ziel mit seinem «System» war es nicht zuletzt gewesen, sich «Bahn [zu] machen» durch den «Schutt falscher oder halbwahrer Begriffe und Meynungen»³⁶¹ und in der Sprache der Rechte einer «Verwirrung der Begriffe»³⁶² entgegenzutreten, die er insbesondere in Bezug auf den Begriff «subjektives Recht»,³⁶³ aber auch in Hinblick auf den Begriff des «Rechtsgeschäfts» ausgemacht zu haben meinte.³⁶⁴ Aber auch bei anderen stand in der Kritik, dass man das «ganze… System auf den Begriff der subjectiven Rechte und auf das Princip individueller Freiheit bauend die concreten Zustände in eine unendliche Menge abstracter Berechtigungen auflöste»,³⁶⁵ und so weitestgehend den Begriff des subjektiven Rechts mit der «Freiheit des Menschen, seine Rechtsverhältnisse durch selbständige Willensakte zu ordnen»,³⁶⁶ in eins zusammenfallen liess.

Savigny meinte, so das Recht nicht begreifen zu können. Statt um den vernunftbegabten «Willen», wollte Savigny das Recht um den «Menschen», die «Person» drehen lassen; der «Zweck alles Rechts» war ihm «auf die sichere und selbständige Entwicklung der Persönlichkeit gerichtet».³⁶⁷

Die Ergründung der Natur des Rechts

Selbst sah sich Savigny dabei zunächst der Frage gegenüber, zu welchem Zweck man «Recht» überhaupt in den Begriff bekommen, was man unter «Recht» überhaupt begreifen wollte. Bereits bei solcher «Ergründung der Natur des Rechts» war man seiner Ansicht nach auf «Abwege»³⁶⁸ geraten:

«Unter denen …, welche sich von jeher mit der Ergründung der Natur des Rechts beschäftigt haben, sind nicht Wenige, welche die Idee desselben als etwas für sich Bestehendes behandelten, unbekümmert um deren Gestaltung in dem vorhandenen realen Zustand, und um den Einfluß ihrer Gedanken auf diesen Zustand. Allein auch Diejenigen, welche ihrer wissenschaftlichen Arbeit ein bestimmtes Verhältniß zu dem realen Rechtszustand zu geben betrachteten, sind dabey häufig, indem sie nur das eine oder das andere von den angegebenen zwey Rechtselementen anerkannten, zu einer einseitigen Behandlung des Rechts geführt worden: die Einen, indem sie den Inhalt des Rechts als einen zufälligen und gleichgültigen auffaßten, und sich mit der Wahrnehmung der Thatsache als solcher begnügten; die Andern durch Aufstellung eines über allen positiven Rechten schwebenden Normalrechts, welches eigentlich alle Völker wohl thun würden, sogleich anstatt ihres positiven Rechts aufzunehmen. Diese letzte Einseitigkeit entzieht dem Recht alles Leben überhaupt, während die erste allen höheren Beruf in ihm verkennt.»³⁶⁹

Die Ablehnung eines allgemeinen Normalrechts

Zwar wies Savigny ebenfalls die Ansicht zurück, «das Recht habe eine ganz verschiedene Entstehung, je nach dem Einfluß des Zufalls, oder auch menschlicher Willkühr, Überlegung und Weisheit».³⁷⁰ Mit der «Wahrnehmung der Thatsache» des Rechts wollte Savigny sich jedoch nicht begnügen, da sie «allen höheren Beruf in ihm» verkenne.³⁷¹ Ausgangspunkt war ihm selbst die «unzweifelhafte Thatsache, daß überall, wo ein Rechtsverhältniß zur Frage und zum Bewußtseyn kommt, eine Regel für dasselbe längst vorhanden, also jetzt erst zu erfinden weder nöthig noch möglich ist».³⁷²

Doch auch die Idee eines «Naturrechts»,³⁷³ «eines über allen positiven Rechten schwebendes Normalrechts»,³⁷⁴ wollte Savigny nicht teilen, entziehe sie doch «dem Recht alles Leben überhaupt».³⁷⁵ So stellte er sich nicht zuletzt auch gegen Auffassungen, die das römische Recht «gleichsam selbst als ein sanctionirtes Naturrecht»³⁷⁶ zu betrachten schienen.³⁷⁷ Die «Meynung», nach der «ein allgemeines Normalrecht (das Naturrecht)» zu begreifen sei, «welches neben jedem positiven Recht als ein subsidiarisches stehen soll»,³⁷⁸ verwarf er.

Das Volksrecht als positives Recht

Savigny nahm vielmehr eine «allgemeine Aufgabe an…, welche auf ihre besondere Weise zu lösen die geschichtliche Aufgabe der einzelnen Völker» sei.³⁷⁹ Und indem er einen «Naturzustand» ablehnte, vielmehr davon Ausgang nahm, dass «jedes Volk, sobald es als solches erscheint, zugleich als Staat erschein[t]»,³⁸⁰ konnte er in Zusammenschau mit der «Beschaffenheit des allgemeinen Rechts, nach welcher es in jedem gegebenen Zustand, in welchem es gesucht werden kann, als ein gegebenes schon wirkliches Daseyn» habe, davon sprechen, dass das Recht immer zugleich «positives Recht» jedes Volkes sei:³⁸¹ «Subject, in welchem und für welches» dieses «positive Recht sein Daseyn» habe, war ihm «das Volk»,³⁸² in dessen «gemeinsamen Bewußtseyn» das «positive Recht» lebe – «und wir haben es entsprechend Volksrecht zu nennen».³⁸³ Im Volk, im «Staat»³⁸⁴ habe das Recht «sein Daseyn in dem gemeinsamen Volksgeist …, also in dem Gesammtwillen, der insofern auch der Wille jedes Einzelnen ist».³⁸⁵ «Erzeuger und Träger des positiven oder wirklichen Rechts» sei das «individuelle Volk»,³⁸⁶ «Gesetz und … Wissenschaft» dessen «Organe».³⁸⁷

Die allgemeine Aufgabe der Völker und die sittliche, jedem Menschen inwohnende Freiheit

Die «allgemeine Aufgabe …, welche auf ihre besondere Weise zu lösen die geschichtliche Aufgabe der einzelnen Völker» sei,³⁸⁸ wollte Savigny nun «einfach auf die sittliche Bestimmung der menschlichen Natur zurück führen, so wie sich dieselbe in der christlichen Lebensansicht darstellt».³⁸⁹ «Alles Recht» sei «vorhanden um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen inwohnenden Freyheit willen»,³⁹⁰ der «Zweck alles Rechts» «auf die sichere und selbständige Entwicklung der Persönlichkeit gerichtet».³⁹¹ «Privatrecht» war Savigny «die Gesammtheit der Rechtsverhältnisse, welche den einzelnen Menschen umgeben, damit er in ihnen sein inneres Leben führe und zu einer bestimmten Gestalt bilde»:³⁹²

«Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem. Sunt enim quedam publice utilia, quaedam privatim.»³⁹³

Die stetige organische Entwicklung

Weiter begriff Savigny, mit Blick auf die «geschichtliche Aufgabe» jedes Volks, mit Blick auf die «stete organische Entwicklung»³⁹⁴ des Volksrechts, unter jedem Volksrecht ein «zwiefaches Element»: Das «allgemeine…, gegründet auf das Gemeinsame der menschlichen Natur»,³⁹⁵

«Das allgemeine Element … erscheint … in verschiedenen Gestalten. Am reinsten und unmittelbarsten, insofern darin die sittliche Natur des Rechts im Allgemeinen wirksam ist: also die Anerkennung der überall gleichen sittlichen Würde und Freyheit des Menschen, die Umgebung dieser Freyheit durch Rechtsinstitute, mit Allem was aus der Natur und Bestimmung dieser Institute durch praktische Consequenz hervorgeht, und was die Neueren Natur der Sache nennen (aequitas oder naturalis ratio). Mittelbar und in gemischterer Natur erscheint das allgemeine Rechtselement: 1) als Beachtung sittlicher Zwecke außer dem Rechtsgebiet (boni mores), im neuesten Recht auch kirchlicher Zwecke, 2) als Beachtung des Staatsinteresse (publica utilitas, quod reipublicae interest), 3) als väterliche Vorsorge für das Wohl der Einzelnen (ratio utilitatis), z. B. Beförderung des Verkehrs, Schutz einiger Klassen, wie Frauen und Minderjährige, gegen besondere Gefahren.»³⁹⁶

sowie dessen «individuelles, jedem Volkes besonders angehörendes»,³⁹⁷ als das «besondere oder nationale Element»:

«In diesem Gegensatz erscheint uns das besondere oder nationale Element, und alles Einzelne, was in der logischen Consequenz desselben enthalten ist, als der bloße Buchstab des Rechts (jus strictum, ratio juris).»³⁹⁸

Und betrachte man nun «von diesem Standpunkt aus das positive Recht bestimmter Völker»,³⁹⁹ deren «Volksrecht»,⁴⁰⁰ würden «beide Elemente … [n]icht selten … in einem bestimmten Gegensatz aus einander[treten]», sich «bekämpfen und beschränken … wechselseitig, um sich späterhin vielleicht in einer höheren Einheit aufzulösen».⁴⁰¹ Das individuelle, besondere, nationale Element sei in seiner «Abgeschlossenheit … unvollkommen und beschränkt», es habe «aber die Fähigkeit, im Lauf der Zeit die ihm verwandten allgemeineren Principien mehr und mehr in sich aufzunehmen und sich durch sie zu erweitern.»⁴⁰²

Das selbständige Dasein des Rechts

Vor solchem Hintergrund stellte sich jedoch die weitere Frage, ob nicht durch die «Anerkennung eines allgemeinen Zieles» letztlich «das Recht in ein weiteres Gebiet aufgelöst und seines selbständigen Daseyns beraubt» werde.⁴⁰³ Jenseits einer über das Recht selbst vermittelten «Sittlichkeit»⁴⁰⁴ wollte Savigny das «Recht» dennoch weiterhin selbständig begreifen:

«Durch diese Anerkennung eines allgemeinen Zieles wird keinesweges das Recht in ein weiteres Gebiet aufgelöst und seines selbständigen Daseyns beraubt; es erscheint vielmehr als ein ganz eigenthümliches Element in der Reihe der Bedingungen jener allgemeinen Aufgabe, in seinem Gebiet herrscht es unumschränkt, und es erhält nur seine höhere Wahrheit durch jene Verknüpfung mit dem Ganzen.»⁴⁰⁵

Das «Recht», so hiess es bei ihm, «dient der Sittlichkeit, aber nicht indem es ihr Gebot vollzieht, sondern indem es die freye Entfaltung ihrer, jedem einzelnen Willen inwohnenden, Kraft sichert».⁴⁰⁶ «Sein Daseyn» sei «ein selbständiges, und darum ist es kein Widerspruch, wenn im einzelnen Fall die Möglichkeit unsittlicher Ausübung eines wirklich vorhandenen Rechts behauptet wird»⁴⁰⁷ – was «anschaulicher» werde durch «Erinnerung an bekannte Kunstausdrücke» bzw. an die «Römischen Kunstausdrücke»:⁴⁰⁸ «jus strictum, ratio juris».⁴⁰⁹

Das System des Rechts

Mit solch «Ergründung der Natur des Rechts»⁴¹⁰ und der Bestimmung seines Zwecks, als «vorhanden um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen inwohnenden Freyheit willen»,⁴¹¹ meinte Savigny zugleich den Boden bereitet zu haben, um nun auch mit der Sprache der Rechte der «stets wachsenden Scheidung zwischen Theorie und Praxis»⁴¹² entgegentreten zu können und «den Schatz juristischer Einsicht, der uns in den Quellen des R.R. aufbewahrt ist»,⁴¹³ zugänglich zu erhalten. Blickte er daher nun aus der von ihm bestimmten Perspektive bzw. mit dem so bestimmten Zweck auf das «Privatrecht»,⁴¹⁴ erblickte er nicht das «Negative an der Spitze», nicht zunächst das «Unrecht»,⁴¹⁵ sondern fand den «Mensch … inmitten der äußeren Welt, und das wichtigste Element in dieser seiner Umgebung ist ihm die Berührung mit denen, die ihm gleich sind durch ihre Natur und Bestimmung»:⁴¹⁶

«Sollen nun in solcher Berührung freye Wesen nebeneinander bestehen, sich gegenseitig fördernd, nicht hemmend, in ihrer Entwicklung, so ist dieses nur möglich durch Anerkennung einer unsichtbaren Gränze, innerhalb welcher das Daseyn, und die Wirksamkeit jedes Einzelnen einen sichern, freyen Raum gewinne. Die Regel, wodurch jene Gränze und durch sie dieser freye Raum bestimmt wird, ist das Recht.»⁴¹⁷

Objektives und subjektives Recht

Diese «allgemeine Regel, von welcher die einzelnen Rechte beherrscht» würden, nannte Savigny «das Recht schlechthin, oder das allgemeine Recht», manche würden es «das Recht im objectiven Sinn» nennen.⁴¹⁸ Und anlangend den Begriff des subjektiven Rechts meinte er, einem auch von anderen festgestellten «Mißbrauch» entgegentreten zu müssen, «der mit dem Begriff des Privatrechts im subjectiven Sinn getrieben wird» – «Rest der älteren naturrechtlichen Auffassung, welche ihr ganzes System auf den Begriff der subjectiven Rechte und auf das Princip individueller Freiheit bauend die concreten Zustände in eine unendliche Menge abstracter Berechtigungen auflöste und bei jeder von ihnen untersuchte ob und inwiefern dieselbe im Naturrecht gegründet sei oder nicht»:⁴¹⁹ «Von diesem Standpunkt aus müßte man von einem Recht zu riechen, zu niesen, zu gähnen, auf einem Fuß zu stehen u. s. f. sprechen.»⁴²⁰

Aufbauend auf dieser Grundlegung konnte Savigny das «Recht im subjectiven Sinn»⁴²¹, (Nat‑)«Urrechte» nicht inbegriffen,⁴²² als «Erweiterung» der «Macht der berechtigten Person nach außen, über die natürlichen Gränzen ihres Wesens hin»,⁴²³ bzw. «Ergänzung des an sich unvollständigen Selbst»,⁴²⁴ als «Gebiet», «worin ihr Wille herrscht, und mit unsrer Einstimmung herrscht», begreifen.⁴²⁵

Savigny und ihm verwandte Ansichten spannten mit solch subjektivem Recht so einen «freye[n] Raum» auf,⁴²⁶ für «Willkühr»,⁴²⁷ für die «sichere und selbständige Entwicklung der Persönlichkeit»,⁴²⁸ für «die freye Entfaltung …, jedem einzelnen Willen inwohnenden, Kraft [der Sittlichkeit]»,⁴²⁹ für «Selbstbestimmung»⁴³⁰ der «freien für sich selbst verantwortlichen Persönlichkeit».⁴³¹

Rechtsverhältnis und Rechtsinstitut

Dennoch blieb auch vor solchem Hintergrund die Befürchtung einer «Verwirrung der Begriffe»,⁴³² drohte doch auch bei solcher Begrifflichkeit weiter, dass man «die concreten Zustände in eine unendliche Menge abstracter Berechtigungen auflöste»:⁴³³

«So war die Rede von dem Recht des Menschen, seinen Willen zu erklären, eine Ehe oder einen obligatorischen Vertrag zu schließen, Eigenthum zu erwerben, eine Klage anzustellen, Restitution zu begehren u. s. w.»⁴³⁴

Savigny selbst fand für seine Sprache der Rechte in Anlehnung an die römischen actiones zu sog. «Rechtsverhältnissen», an die er die subjektiven Rechte als ihre «durch Abstraction ausgeschiedene Seite»⁴³⁵ zurückband.⁴³⁶ Und vor dem Hintergrund der digesta und institutiones des römischen Rechts begriff er «Rechtsinstitute», zu denen die Rechtsregeln zusammenfanden.⁴³⁷ Dabei meinte Savigny zu «erkennen …, daß alle Rechtsinstitute zu einem System verbunden bestehen, und daß sie nur in dem großen Zusammenhang dieses Systems, in welchem wieder dieselbe organische Natur erscheint, vollständig begriffen werden können»:⁴³⁸

«Diese Ueberzeugungen sind … zuerst durch die genauere Bekanntschaft mit den gerade hierin großen Römischen Juristen entstanden».⁴³⁹

Juristische Tatsachen und Rechtsgeschäft

Ganz war damit das Recht jedoch noch nicht in den Begriff zu bekommen. Hatte Savigny aber bereits das subjektive Recht als «durch Abstraction ausgeschiedene Seite»⁴⁴⁰ an die «lebendige Construction des Rechtsverhältnisses»⁴⁴¹ und dem «entsprechenden Rechtsinstitut, als seinem Typus»,⁴⁴² zurückgebunden, wollte er nun auch den Begriff der «juristischen Tatsache»⁴⁴³ als «Ereignisse, wodurch der Anfang oder das Ende der Rechtsverhältnisse [oder die Umwandlung oder Metamorphose der Rechtsverhältnisse]⁴⁴⁴ bewirkt wird», begreifen.⁴⁴⁵

Mit der Ablösung der Tatbestände als Subjekt der Rechtssätze bzw. mit der damit verbundenen Herauslösung der Person als Rechtssubjekt aus dem Tatbestand war dabei als Tatsache nun aber auch «der Wille des Handelnden» selbständig begreifbar geworden.⁴⁴⁶ Und wenn so «vom Allgemeinen zum Besonderen fortgeschritten» wurde, meinte Savigny «von der Thatsache überhaupt zur freyen Handlung, von dieser zur Willenserklärung» zu gelangen:⁴⁴⁷

«Die juristischen Thatsachen können bestehen:

A. In freyen Handlungen des Betheiligten, das heißt derjenigen Person, von deren Erwerb und Verlust die Rede ist.

B. In zufälligen Umständen, unter welche auch die Handlungen Anderer als des Betheiligten, imgleichen auch Unterlassungen gehören.

In den freyen Handlungen ferner kann der Wille des Handelnden auf eine zwiefache Weise thätig seyn:

a) Als unmittelbar gerichtet auf die Entstehung oder Auflösung des Rechtsverhältnisses, wenngleich diese vielleicht nur das Mittel für andere, auch nichtjuristische Zwecke seyn mag. Diese Thatsachen heißen Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte.

b) Oder als unmittelbar gerichtet auf andere, nichtjuristische Zwecke, so daß die juristische Wirkung entweder als untergeordnet im Bewußtseyn zurücktritt, oder entschieden nicht gewollt wird.»⁴⁴⁸

Person und Wille bzw. «Rechtsgeschäft» waren so bei Savigny insoweit begrifflich verbunden, als der Begriff der «Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte» der Person noch einen Bezug auf «ihr eigenes [Rechtsverhältnis]» voraussetzte,⁴⁴⁹ eine «Willenserklärung, wodurch ihre Rechtsverhältnisse bestimmt werden».⁴⁵⁰

Indem schliesslich Savigny diese «Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte» letztlich (nur) als «Thatsachen» begriff, (nur) «gerichtet» auf die Entstehung, Änderung oder Auflösung des Rechtsverhältnisses,⁴⁵¹ konnte er bei der «Anschauung der Rechtsverhältnisse» bzw. «der Anschauung des Rechtsinstituts», für das «Urteil über einen einzelnen Rechtsstreit» bzw. «die Rechtsregel, so wie deren Ausprägung im Gesetz»,⁴⁵² zumindest auch dem «Rechtsverkehr», «das heißt … der rechtmäßigen Wechselwirkung zwischen Person und Person» und damit beispielsweise auch «der Zuverlässigkeit … [der] Zeichen [, der Erklärung,] wodurch allein Menschen mit Menschen in eine lebendige Wechselwirkung treten können»,⁴⁵³ Rechnung tragen. Auch hiermit wollte Savigny einer «Verwirrung der Begriffe» entgegentreten, wodurch insbesondere «die Verträge mit Unrecht zu den Rechtsquellen hinaufgehoben» würden – zu «jenem … Irrthum hat viel beigetragen der vieldeutige Ausdruck Autonomie»:⁴⁵⁴

«die Verwandtschaft der Rechtsverhältnisse mit den Rechtsinstituten führt leicht zu einer Vermischung derselben [der Entstehungsgründe der Rechtsverhältnisse] mit den Entstehungsgründen der Rechtsregeln. Will man z. B. die Bedingungen irgend eines Rechtsverhältnisses vollständig aufzählen, so gehört dazu unzweifelhaft sowohl das Daseyn einer Rechtsregel, als eine dieser Regel entsprechende Thatsache, also z. B. ein Gesetz, welches die Verträge anerkennt, und ein geschlossener Vertrag selbst. Dennoch sind diese beiden Bedingungen specifisch verschieden, und es führt auf Verwirrung der Begriffe, wenn man Verträge und Gesetze auf Eine Linie als Rechtsquellen stellt [Fn. b: Diese Zusammenstellung findet sich unter andern, der Neuern nicht zu gedenken, in mehreren Stellen des Cicero ... Wie hier die Verträge mit Unrecht zu den Rechtsquellen hinaufgehoben, so werden andernwärts mit umgekehrter Verwirrung die Gesetze in Eine Reihe mit den Entstehungsgründen der Rechtsverhältnisse heruntergezogen, um die falsche Lehre vom Titulus und modus adquirendi zu retten. … Zu jenem ersten Irrthum hat viel beigetragen der vieldeutige Ausdruck Autonomie.]»⁴⁵⁵

Einen Begriff der «Privatautonomie»,⁴⁵⁶

«Unter Autonomie im uneigentlichen vulgären Sinn, auch Privatautonomie genannt, versteht man das Recht der Privatpersonen ihre concreten Rechtsverhältnisse nach eigenem Belieben zu normiren, dafern nicht gegen absolute Gesetze angegangen wird».⁴⁵⁷

meinten vor diesem Hintergrund auch Savigny nahestehende Ansichten noch entbehren zu können, bzw. sollte man aus dieser Perspektive einen Begriff der «Privatautonomie» für schlicht und einfach «überflüssig» halten:

«Manche verstehen unter Autonomie die natürliche Freiheit des Menschen, seine Rechtsverhältnisse durch selbständige Willensakte zu ordnen, insbesondere die Befugniß, durch Rechtsgeschäfte für einzelne Rechtsverhältnisse eine andere Norm festzustellen, als die Vorschrift des s. g. Dispositivgesetzes.⁴⁵⁸ Bei dieser Auffassung des Worte ist der Begriff der Autonomie ein rechtswissenschaftlich unbedeutender; er ist nur eine überflüssige Bezeichnung für den Begriff der Handlungsfähigkeit (resp. Dispositionsfähigkeit) der Personen, mit Beziehung auf den ihr durch die Gesetzgebung gelassenen Spielraum. Es fehlt ihm alsdann an einem eigenen specifischen Inhalte, da der Gegenstand desselben, die Möglichkeit der Aeußerung eines rechtlichen Willens nach Maßgabe der bestehenden Rechtssätze, die Grundlage des ganzen Privatrechtsystems bildet, und nicht als die selbstständige Füllung eines Rechtsinstituts von der unendlichen Summe von Rechtssätzen abgelöst werden kann, durch die er im Laufe jenes Systems seine Modalitäten enthält. Die Autonomie in diesem Sinne wird nach der Verschiedenheit persönlicher und sachlicher Zustände bald eine größere bald eine geringere Ausdehnung habe, aber die Gründe dieser Verschiedenheit lassen sich nicht aus und an dem abstracten Begriffe der Autonomie, sondern nur in Verbindung mit speciellen Rechtsinstituten und Rechtssätzen nachweisen.»⁴⁵⁹

Der «Gebrauch des Worts Autonomie in dieser Bedeutung»⁴⁶⁰ solle «besser gänzlich aufgegeben» werden,⁴⁶¹ «zur möglichsten Vermeidung jeder Ideenverwirrung»:⁴⁶²

«[Häufig] … ist die Verwechslung der Rechtsquellen als der Quellen des objectiven Rechts mit den Entstehungsgründen der einzelnen Rechtsverhältnisse als den Quellen des subjectiven Rechts⁴⁶³. Durch diese Verwechslung ist man insbesondere dahin gekommen den Vertrag zu den Rechtsquellen hinaufzuheben und ihn mit dem Gesetz auf eine Stufe zu setzen. Zu dieser Verwechslung ist man wohl dadurch gelangt, daß auf dem Gebiet des Privatrechts den Parteien ein ziemlich freier Spielraum gelassen ist ihre Rechtsverhältnisse nach eigener Willkür zu regeln. Diese Regelung geschieht insbesondere auf dem Wege des Vertrags, und indem auf diese Weise aus dem Vertrag ebenso subjective Rechte und Verbindlichkeiten entspringen wie sie sonst etwa in Ermangelung eines Vertrages kraft der Bestimmung eines Gesetzes entstehen, lag die Annahme nahe, daß Verträge die gleiche Kraft und Bedeutung haben wie das Gesetz. Allein diese Ansicht beruht auf einem Mangel gehöriger Unterscheidung …⁴⁶⁴ Dazu daß aus einem Vertrag subjective Rechte für bestimmte Personen entstehen können bedarf es eines Gesetzes, einer objectiven Rechtsnorm, welche dem Vertrag diese Wirkung zuerkennt. Mittelbar verdankt daher das durch den Vertrag begründete subjective Recht wie überhaupt in der Regel jedes subjective Recht einer allgemeinen Rechtsnorm seine Existenz und Geltung, und der Unterschied besteht nur in der Verschiedenheit der juristischen Thatsache. Während sonst aus andern Thatsachen z. B. aus einer unerlaubten Handlung, aus einem Verwandtschaftsverhältniß Rechte und Verbindlichkeiten entspringen, ist hier der Entstehungsgrund des subjektiven Rechts ein Vertrag. So wenig nun eine unerlaubte Handlung oder ein Verwandtschaftsverhältniß als Rechtsquelle d. h. als Quelle des objectiven Rechts angeführt werden kann, so wenig kann dieß in Ansehung des Vertrags der Fall sein. – Dennoch hat jene Verwechslung schon frühe stattgefunden⁴⁶⁵ und sich bis auf unsere Zeiten⁴⁶⁶ in der doppelten Gestalt erhalten, daß einerseits der Vertrag zu den Rechtsquellen emporgehoben, andererseits das Gesetz zu dem Vertrag hinabgezogen wurde, indem es gleich diesem als Entstehungsgrund concreter Rechtsverhältnisse aufgefaßt ward.»⁴⁶⁷

Die Sprache der Rechte und der Mund des Gesetzgebers

Dahingestellt mag bleiben, inwieweit solch «Muster»⁴⁶⁸ einer Sprache der Rechte in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts über Savigny hinaus gewirkt, oder zur Gänze oder im Einzelnen anders begriffen und die Sprache der Rechte anders gesprochen wurde. Überzeugungskraft zog das «Muster» Savignys nicht zuletzt daraus, dass man mit ihm das geltende Recht besser in den Griff zu bekommen schien.⁴⁶⁹ Im besonderen Masse sollte dies für das gemeine Recht gelten, wirkte doch Savignys Sprache der Rechte noch in weiten Teilen der Sprache der Aktionen auf den Leib geschneidert.⁴⁷⁰ Das römische Recht und seine Fortgeltung gaben dem Recht bzw. der Sprache der Rechte Savignys weiter Halt.⁴⁷¹

Mit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts sollte sich die Aufmerksamkeit der Rechtswissenschaft jedoch zunehmend der «Frage nach der Entstehung und Fortbildung» des Rechts zuwenden.⁴⁷² War bis jetzt diese Frage und namentlich auch die Antwort Savignys vor dem Hintergrund des bereits Entstandenen, des bereits geltenden Rechts, nicht notwendig Gegenstand vertiefter Auseinandersetzung gewesen, kam es nun zum Schwur in Hinblick auf die Behauptung Savignys, dass «überall, wo ein Rechtsverhältniß zur Frage und zum Bewußtseyn kommt, eine Regel für dasselbe längst vorhanden, also jetzt erst zu erfinden weder nöthig noch möglich ist»⁴⁷³ – und dabei alles Recht vorhanden sei «um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen inwohnenden Freyheit willen».⁴⁷⁴ (Nur) diese Auffassung, so hiess es nun zunehmend, wollte man nicht (mehr) teilen,⁴⁷⁵ und zunehmend wurde «nicht gescheut, offen zu der vor Savigny herrschenden, durch Savigny gebrochenen Auffassung zurückzukehren und ausdrücklich zu lehren, … daß alles Recht Gesetzesrecht sei».⁴⁷⁶ Nicht zuletzt an dem Fortschreiten der Auffassung Windscheids und ihrer Abbildung durch die einzelnen Auflagen seines «Lehrbuchs zum Pandektenrecht» wird deutlich, wie Schritt für Schritt das Recht wieder «allen höheren Beruf[s] in ihm» entkleidet wurde und man sich zunehmend wieder auf das Begreifen «der Thatsache [eines Rechts] als solcher» zurückzog.⁴⁷⁷

Vom Freiheitsraum zum Imperativ

Nahm Windscheid nicht mehr mit Savigny das Begreifen zum Ausgangspunkt, «[a]lles Recht» sei «vorhanden um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen inwohnenden Freyheit willen» und der «Zweck alles Rechts» «auf die sichere und selbständige Entwicklung der Persönlichkeit gerichtet»,⁴⁷⁸ so blieb wiederum nur der «Wille» – und fielen bei Windscheid die, bei Savigny zur «Entwicklung der Persönlichkeit» noch begrifflich aufgespannten Freiheitsräume, allmählich wieder in sich zusammen.⁴⁷⁹ Letztlich blieb abermals nur ein «Naturzustand», ohne «Naturrecht»:⁴⁸⁰

«Die in der Welt vorhandenen Willen, ihrem natürlichen Triebe überlassen, stoßen aufeinander, befehden sich, suchen sich einer den andern zu unterwerfen».⁴⁸¹

Nur noch vor diesem neuen alten Hintergrund hiess es nun bei Windscheid, dass das «Recht … für jeden Willen einen Raum [schafft], innerhalb dessen die fremden Willen von ihm abprallen, innerhalb dessen er gebietet.»⁴⁸² Nur noch in diesem Sinne las man bei ihm, «Zweck» der Privatrechtsordnung sei es, die «Grenzen der Willensherrschaften der zusammenlebenden Individuen zu ziehen, zu bestimmen, in welchem Umfang der Wille eines jeden Individuums maßgebend» sei für die «gegenüberstehenden Individuen».⁴⁸³

Diesen «Zweck» aber, so betonte Windscheid schliesslich, erreiche die Privatrechtsordnung «durch den Erlaß von Geboten und Verboten»:

«– gebietende, verbietende Rechtssätze [Fn. 1: Ausdrücke, welche das Gebot und Verbot zusammenfassen, sind: Norm, Imperativ (beide Ausdrücke in der neueren Zeit mit Vorliebe gebraucht), Rechtsbefehl. – Man kann übrigens sagen, daß auch das Verbot ein Gebot sei: Gebot der Unterlassung.]»⁴⁸⁴

Das subjektive Recht fiel bei Windscheid nun begrifflich mit dem objektiven Recht weitgehend in eins:

«Vom Recht im Sinne von Berechtigung (Recht im subjektiven Sinne, subjektives Recht) spricht man in doppelter Bedeutung.

1. Recht auf ein gewisses Verhalten, Thun oder Unterlassen, der dem Berechtigten gegenüberstehenden Personen oder einer gegenüberstehenden Person. Die Rechtsordnung (das Recht im objectiven Sinne, das objective Recht) hat auf Grund eines concreten Thatbestandes einen Befehl [Fn. 2: Norm, Imperativ ...] zu einem Verhalten bestimmter Art erlassen und diesen Befehl demjenigen, zu Gunsten dessen sie ihn erlassen hat, zur freien Verfügung hingegeben. Sie überläßt es ihm, ob er von dem Befehl Gebrauch machen, und im Besondern, ob er die ihm gegen den Widerstrebenden von der Rechtsordnung gewährten Mittel zur Anwendung bringen will, oder nicht. Demgemäß ist sein Wille maßgebend für die Durchsetzung des von der Rechtsordnung erlassenen Befehls zu seinem Gunsten entäußert, sie hat ihren Befehl zu seinem Befehl gemacht. Das Recht ist sein Recht geworden.

2. Nicht diese Bedeutung hat das Wort Recht, wenn man z. B. sagt, der Eigenthümer habe das Recht, seine Sache zu veräußern, der Gläubiger das Recht, seine Forderung zu cediren, einem Vertragsschließenden stehe das Rücktrittsrecht oder das Kündigungsrecht zu u. A. Man meint in diesen und ähnlichen Redewendungen mit dem Worte Recht, daß der Wille des Berechtigten maßgebend sei für die Entstehung von Rechten der zuerst gedachten Art, oder für den Untergang oder die Veränderung entstandener. Es wird dem Berechtigten ein maßgebender Wille zugeschrieben nicht für die Durchsetzung, sondern für das Sein von Befehlen der Rechtsordnung.

Beide Arten der subjektiven Rechte umfaßt die Definition: Recht ist eine von der Rechtsordnung verliehene Willensmacht oder Willensherrschaft.»⁴⁸⁵

Und hatte Savigny noch versucht, das subjektive Recht als Bestimmtes an das Rechtsverhältnis als das Bestimmende zurückzubinden, eingedenk das Rechtsinstitut «als seinem Typus»,⁴⁸⁶ blieb bei Windscheid vom Rechtsverhältnis nur noch «ein rechtlich bestimmtes Verhältnis»,⁴⁸⁷ der «Rechtsfall»,⁴⁸⁸ und vom Rechtsinstitut allein «die Gesamtheit der auf ein Rechtsverhältniß bezüglichen Rechtsvorschriften».⁴⁸⁹

Von Rechtsgeschäft und Rechtsetzung

Vor die nun nur noch bestimmten Rechtsverhältnisse trat bei Windscheid der Begriff des «Thatbestands» und die «juristischen Thatsachen» sollten sich nun diesem Tatbestand als deren «einzelnen Momente» fügen:

«Die Entstehung, der Untergang und die Veränderung der Rechte tritt ein auf Grund gewisser Thatbestände, d. h. gewisser Gestaltung der factischen Verhältnisse. Die einzelnen Momente der Thatbestände nennen wir [juristische] Thatsachen.»⁴⁹⁰

Das «Rechtsgeschäft» als juristische Tatsache wiederum begriff er, vor dem Hintergrund des wieder zunehmenden Ineinanderfallens des subjektiven mit dem objektiven Recht,⁴⁹¹ zunächst näher noch als «die Willenserklärung einer Privatperson des Inhaltes, daß ein Recht entstehen, untergehen, oder eine Veränderung erleiden solle»,⁴⁹² dann aber schliesslich als «eine auf die Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichtete Privatwillenserklärung»⁴⁹³ – dessen «rechtliche Wirkung [die Rechtsordnung] deswegen eintreten [läßt], weil sie von dem Urheber des Rechtsgeschäfts gewollt ist.»⁴⁹⁴

Damit trat bei Windscheid das Persönliche des Rechtsgeschäfts, anders als noch bei Savigny,⁴⁹⁵ weit in den Hintergrund, und konnte bei ihm so das «Rechtsgeschäft … auch auf die Bestimmung von Rechtsverhältnissen Dritter gerichtet sein».⁴⁹⁶

Doch fielen mit solcher Begrifflichkeit auch Wille bzw. Rechtsgeschäft und Rechtsetzung zunehmend ineinander, so meinte man vereinzelt wieder behaupten zu können, dass der Wille, dass das Rechtsgeschäft «die causa efficiens der Rechtswirkung» sei.⁴⁹⁷ Windscheid hatte solch «Verwirrung der Begriffe»⁴⁹⁸ bzw. der Vorstellung, dass «Rechte entstehen 1. durch menschlichen Willen, 2. durch den Willen des Gesetzes»,⁴⁹⁹ kaum noch in seiner Sprache der Rechte Begriffenes entgegenzusetzen und so hiess es matt:

«es … liegt auf der Hand, daß auch in dem ersten Falle das Entscheidende nicht der menschliche Wille ist, sondern der Wille des Gesetzes, welcher jenen mit rechtlicher Wirksamkeit begabt hat.»⁵⁰⁰

Weitestgehend war es so wiederum nur das geltende Recht, das Windscheids Sprache der Rechte noch Halt gab:⁵⁰¹

«Nichtig sind Rechtsgeschäfte, die ein Rechtsverhältnis schaffen wollen, welches die Rechtsordnung nicht anerkennt, z. B. ein Bruderschaftsvertrag, die Bestellung eines dinglichen Rechts außerhalb des anerkannten Kreises dinglicher Rechte.»⁵⁰²

Der aus solch Perspektive unmittelbar in den Blick geratende Rechts(grund)satz «Ein Mann ein Wort»⁵⁰³ war denn auch bei Windscheid noch nicht Recht. Doch «de lege ferenda» sollte es auch bei Windscheid bereits heissen:

«Warum sollte nicht jemand durch seinen Willen sich selbst ein Gesetz setzen können, wie der Erblasser im Vermächtnis dem Erben ein Gesetz setzt? Aber das ist eine Betrachtung de lege ferenda, sie entscheidet nicht für den Inhalt eines gegebenen positiven Rechts.»⁵⁰⁴

Durch das römische Recht über das römische Recht hinaus

Mit einer solch «individualistischen Rechtsauffassung»,⁵⁰⁵ wie sie nicht zuletzt auch Windscheids Sprache der Rechte abbildete, meinten jedoch wiederum andere, das Recht nicht in den Griff zu bekommen. Offen stellte man sich gegen «eine Ueberschätzung und Ueberhebung des individuellen Willens und der individuellen Willensmacht».⁵⁰⁶ Hier war es vor allem Jhering, der in dieser Hinsicht voranschritt, «durch das römische Recht über das römische Recht hinaus».⁵⁰⁷ Zwar war Jhering «die oberste Anforderung, die wir an das Recht richten», die «Anerkennung … der Selbstbestimmung».⁵⁰⁸ Doch wandte er sich gegen die Auffassung, nach der «das ganze Privatrecht nichts als eine Arena für den Willen, sich darauf zu tummeln, zu versuchen, zu bethätigen und sich über seine eigenen Evolutionen zu erfreuen», sei.⁵⁰⁹ Die Perspektive, der «Gedanke» des «Willens» als «Schlüssel» zum Recht, habe sich «nicht bewährt»:

«Der Gedanke … des … [W]illens hat sich nicht bewährt, der Glaube der modernen Jurisprudenz, in dem animus … den Schlüssel entdeckt zu haben, der ihr das Verständniß der ganzen … [L]ehre erschlüsse, hat sich als ein trügerischer erwiesen, all’ die unsägliche Mühe, die sie aufgeboten, alle die verzweifelten und gewaltsamen Anstrengungen, denen sie sich unterzogen hat, sind nutzlos aufgewandt worden, sie haben, wie es stets der Fall ist, wenn man mit einem falschen Schlüssel gewaltsam ein Schloß zu öffnen sucht, das Schloß nicht geöffnet, sondern verdreht.»⁵¹⁰

An «Stelle des falschen Schlüssels: des animus» wollte Jhering «es mit einem anderen versuchen, er heißt der Zweck»,⁵¹¹ «d. i. praktische Erwägungen, Motive».⁵¹²

Vom Zweck im Recht

«Die imperativische Form der Gebote und Verbote … erregt fast nothwendig die Frage nach dem warum»⁵¹³ – und in Hinblick auf die «Zweckbestimmung des Rechts»⁵¹⁴ sollte es nun bei Jhering heissen:

«der Wille ist nicht der Zweck und die bewegende Kraft der Rechte; der Willens‑ und Machtbegriff ist nicht imstande, das praktische Verständnis der Rechte zu erschließen».⁵¹⁵

War zwar für Jhering selbst «die oberste Anforderung, die wir an das Recht richten», die «Anerkennung … der Selbstbestimmung»,⁵¹⁶ so war aber nach ihm «jene Aufgabe nicht die einzige, die an das Recht ergeht»:

«denn der Zweck des menschlichen Daseins besteht nicht bloß in der Sicherung der ephemeren Existenz und der Selbstbestimmung der Individuen, das menschliche Dasein erhebt sich vielmehr über die Sphäre des bloß individuellen Lebens hinaus zu höheren Ordnungen dauerhafterer Art, die für die Aufgabe, die an sie ergehen, ebenfalls des Rechts der Selbstbestimmung bedürfen. Dem Individuum gegenüber äußert sich ihr Dasein in doppelter Weise; einmal darin daß sie dasselbe auf eine höhere Stufe der sittlichen Existenz und Wirksamkeit erheben, sodann darin, daß sie dasselbe den Zwecken und Postulaten des Gesammtlebens unterordnen und dasselbe damit in seiner Selbstbestimmung, seiner Willensfreiheit beschränken. Nach beiden Seiten hin, nach der des natürlichen Individuums und der dieser künstlichen Individuen und Willenssubjecte dem Willen die richtigen Bahnen anzuweisen, ihn innerhalb derselben zu sichern und seine Macht zu steigern, ist die höchste Aufgabe des Rechts, und die Rechtswissenschaft läßt sich daher als die Lehre vom Gleichgewicht der menschlichen Selbstbestimmung bezeichnen.»⁵¹⁷

Objektives und subjektives Recht

Teilte auch Jhering hinsichtlich des objektiven Rechts die zunehmend vertretene Auffassung von der «imperativischen Form» des Rechts, seiner Auflösung in «Gebote und Verbote»,⁵¹⁸ so meinte er jedoch, die subjektiven Rechte mit dem «Willensbegriff» nicht hinreichend begreifen zu können:

«Bei der Bildung und dem Zuschnitt der Rechte hat nicht die Idee der Willensmacht, sondern die des ökonomischen oder ethischen Interesses zu Rate gesessen; nachdem sie gebildet waren, möge immerhin der Willensbegriff ihm das juristische Gewand umhängen, aber ein produktives Prinzip ist er nicht gewesen, die Rechte würden entgegengesetztenfalls einen ganz anderen Zuschnitt erhalten haben. Wie weit wären die römischen Juristen z. B. bei den Servituten mit dem Willensbegriff gekommen! Es hätte ihnen jeder Maßstab gefehlt.»⁵¹⁹

Jhering selbst war «jedes Recht des Privatrechts» vielmehr «dazu da, daß es dem Menschen irgend einen Vortheil gewähre, seine Bedürfnisse befriedige, seine Interessen, Zwecke fördere»:⁵²⁰ «Rechte sind rechtlich geschützte Interessen»,⁵²¹ eingedenk aber auch hier, dass «[a]lle Rechte des Privatrechts, wenn sie auch zunächst nur das Individuum zum Zweck haben, … beeinflusst und gebunden durch die Rücksicht auf die Gesellschaft» seien:⁵²²

«es gibt kein einziges, bei dem das Subject sagen könnte: dies habe ich ausschliesslich für mich, ich bin Herr und Meister über dasselbe, die Consequenz des Rechtsbegriffs erfordert es, dass die Gesellschaft mich nicht beschränke.»⁵²³

Und auch wenn das Rechtsverhältnis nun keinen Halt mehr gab, es auch nach der Auffassung Jherings zum «Rechtsfall» geworden war,⁵²⁴ wollte er das subjektive Recht doch weiter als «untrennbare Einheit» begreifen – nicht bloss als «Aggregatbegriff d.h. die verschiedenen Wirkungen, die er in sich schließt, werden, statt sie einzeln aufzuzählen, der Kürze wegen mit einem einzigen Namen bezeichnet, aber dieser Name ist auch nur ein bloßer Name, wie es der eines Haufens für eine Vielheit von Menschen oder eines Bündels für eine Vielheit von Reisigen ist».⁵²⁵

Rechtsverhältnis und Rechtsinstitut

Zudem suchte Jhering, nun mit dem Begriff des «Rechtsinstituts» die ohne Rechtsverhältnis wieder vereinzelten Rechtssätze in den Griff zu bekommen:

«Die Rechtssätze … sind abstrahiert aus einer Betrachtung der Lebensverhältnisse und bestimmt, die denselben innewohnende Natur auszusprechen und sie ihnen zu sichern. Zur Bildung der rechtlichen Form eines einzigen Lebensverhältnisses müssen aber oft verschiedene einzelne Rechtssätze zusammenwirken, sie finden also in diesem ihnen gemeinsamen Zweck ihren Vereinigungspunkt und lagern sich um ihn wie die Muskeln um den Knochen. … Auf diese Weise sch[l]ießen denn die einzelnen Rechtsverhältnisse, die als solche Gegenstand abgesonderter rechtlicher Beurtheilung werden können, wiederum zu größeren systematischen Einheiten – den Rechtsinstituten – zusammen, die um bildlich zu sprechen, uns das feste Knochengerippe des Rechts darstellen, an das die ganze Substanz desselben an Rechtssätzen sich anschließt.»⁵²⁶

Der Zweck selbst war ihm aber nicht «Inhalt» des Rechtsinstituts, nicht in diesem mitbegriffen, vielmehr meinte Jhering «mit dem ‘Zweck’ des Instituts etwas dem Inhalt Entgegengesetzes, etwa Höheres, außer ihm Liegendes, zu dem letzteres selbst sich nur als Mittel verhält», so dass die «Zwecke … ändern und wechseln [können], ohne daß mit dem Institut selbst die geringste Veränderung vor sich geht».⁵²⁷ (Nur) in diesem Sinne war auch bei Jhering das Rechtsinstitut «Träger einer Masse von Rechtssätzen».⁵²⁸

Von der Zweckmässigkeit des Rechtsgeschäfts

Zunehmend wurde zudem «gegen die zu subjectivistische Auffassung des Wesens der Rechtsgeschäfte … ein lebhafter Widerspruch erhoben»⁵²⁹ und die Frage aufgeworfen, ob solch ein Begreifen des Rechtsgeschäfts den «Zwecken» der Rechtswissenschaft wirklich am dienlichsten sei,⁵³⁰ schien doch insbesondere «die Fiction des Parteiwillens» für die Rechtsfolgen «als stets bereites Tischlein-deck-dich in Scene» gesetzt.⁵³¹

Jhering war das Rechtsgeschäft nunmehr «Form»:

«Das Rechtsgeschäft ist die Form, in welcher der subjective Wille innerhalb der ihm vom Recht angewiesenen Schranken seine rechtschöpferische Thätigkeit entfaltet. Nur insoweit er diese Gränzen innehält, schafft er wirklich; darüber hinaus bleibt sein Handeln entweder jeder Wirkung beraubt, ist ein leerer, nichtiger Akt, oder die Wirkung kehrt sich als negative gegen ihn, nämlich als Verpflichtung, das Geschehene ungeschehen zu machen (Strafe, Schadensersatz), jenes, wenn der Wille sich mit einem Rechtsbegriff, dieses, wenn er sich mit einem Verbot in Widerspruch befindet – über den Rechtsbegriff hinaus gibt es kein rechtliches Können, über das Verbot hinaus kein Dürfen.»⁵³²

Und auch wenn aus der Perspektive vom «Zweck d. i. praktische Erwägungen, Motive»⁵³³ nicht zuletzt bei Jhering der Begriff der «Privatautonomie» wieder Verwendung fand,⁵³⁴ und auch wenn Jhering selbst etwa von einer «praktischen Unentbehrlichkeit der bindenden Kraft der Verträge» sprach,⁵³⁵ so war auch nach ihm durch das geltende Recht weder der «nackte Satz gesetzt: Alle Verträge sind zu halten»,⁵³⁶ noch der «Satz ‘Ein Mann ein Wort’» Rechts(grund)satz:⁵³⁷

«So sehr ich der Ueberzeugung bin, daß dieser Satz im Wesentlichen die Grundlage des ganzen Verkehrs enthält, so wenig verkenne ich jedoch, daß man mit diesem Satz allein die Frage … nicht zur Entscheidung bringen kann. … [F]ür das materielle Obligationenrecht [haben] neben diesem Satz noch eine Reihe anderer gewichtiger Rücksichten zur Ausbildung desselben mitgewirkt».⁵³⁸

So hob Jhering selbst hervor, dass er sich «des Ausdrucks [Autonomie] im vulgären Sinn (für Dispositionsfreiheit) bedient» habe,⁵³⁹ und stellte der «rechtlichen Freiheit» eine «objective Freiheit» entgegen:

«Ein Punkt, an dem die Auffassung des Freiheitsbegriffs wie an keinem andern ihre Probe bestehen kann, ist die im Begriff der Freiheit scheinbar enthaltene Möglichkeit einer Selbstvernichtung derselben. Das Recht frei zu sein, hat man oft gesagt, schließt mit Nothwendigkeit die Möglichkeit in sich, die Freiheit ganz oder theilweise aufzugeben; ist letztere ein Recht, warum sollte ich nicht darauf verzichten, ist der Wille frei, warum sollte seine Thätigkeit nicht auch darin bestehen können, sich selbst zu beschränken und nach allen Seiten hinzu binden und fesseln? So träge also die Freiheit den Keim der Unfreiheit in sich, und es wäre sehr leicht möglich, daß aus der Aussaat der Freiheit ein Reich der äußersten Unfreiheit hervorginge. … Das ist aber nur Schein; er verschwindet, sowie man nur den Freiheitsbegriff richtig erfaßt. Der Anspruch des Individuums auf die rechtliche Freiheit stütze sich … auf eine ethische Grundlage, – den schöpferischen Beruf der Persönlichkeit. Daraus ergibt sich zunächst für das Individuum der Gesichtspunkt, daß sein Recht auf Freiheit zugleich eine Pflicht ist, für den Staat aber, daß er nur diese wahre, ethisch berechtigte Freiheit des Subjekts anzuerkennen und zu verwirklichen hat. … Jene Gefahr der Selbstvernichtung der Freiheit, an der die falsche Auffassung der Freiheit stranden muß, und die dem deutschen Recht so gefährlich ward, gerade im römischen Recht ist sie in meisterhafter Weise erkannt und abgewehrt. Und was ich gleich von vornherein wohl festzuhalten bitte, nicht etwa vermittelst äußeren Zwanges, d. h. durch gesetzliche Beschränkung, sondern vermöge der eigenen angeborenen gesunden Constitution des römischen Freiheitsbegriffes. Das heißt: die Beschränkungen, die wir im folgenden kennen lernen werden, sind der Freiheit nicht von außen her auferlegt, sondern aus ihr selbst abgeleitet; die Römer haben dieselben nicht aus dem Prinzip der Zweckmäßigkeit, politischen Nothwendigkeit u. s. w. entnommen, sondern aus dem Wesen der Freiheit selbst, wie sie dasselbe von altersher instinctiv richtig erfaßt hatten.

Die römische Anschauungsweise und damit die Quintessenz der folgenden Ausführung läßt sich vielleicht am bezeichnendsten dahin angeben, daß sie in der Freiheit nicht bloß ein Gut oder eine Eigenschaft der Person erblickt, sondern auch eine objektive vom Willen der Person unabhängige, unzerstörbare Eigenschaft der Rechtsinstitute.

Die privatrechtlichen Institute sind die Formen, in denen das Freiheitsbedürfniß des individuellen Lebens sich befriedigt. In ihrer Gesammtheit repräsentiren sie uns die sämmtlichen Seiten und Richtungen, nach denen hin die subjektive Freiheit sich zu bewegen vermag; jedem einzelnen dieser Verhältnisse wohnt der Gesichtspunkt eines bestimmten Freiheitsbedürfnisses und Freiheitszweckes inne. Diesen Gesichtspunkt hat nun das römische Recht richtig erfaßt und durchgeführt, d. h. der Zweck des Instituts ist das Maß für die dem Subjekt innerhalb desselben zu verstattende freie Bewegung. Die abstracte Freiheit des Subjekts findet also an der in dem einzelnen Institut enthaltenen objektiven Freiheit ihr Ziel und Maß vor, eine Bahn, die sie einhalten muß und soll, damit sie nicht mit sich selbst in Widerspruch gerathe; die Freiheitstheorie der einzelnen Institute ließe sich als die Disciplin des abstracten Freiheitsgefühls charakterisiren. Dispositionen, die dem Zweck des Instituts widerstreiten, sind daher nichtig und unwirksam.»⁵⁴⁰

Der Faden der Rechtsgeschichte

Diese Entwicklungen der Sprache der Rechte sollten im 19. Jahrhundert jedoch unvollendete bleiben.⁵⁴¹ Dabei lagen die aufgezeigten Entwicklungsstränge, lagen die Fäden der Rechtsgeschichte weder immer in Klarheit nebeneinander, noch waren sie im Einzelnen jeweils klar voneinander zu trennen.⁵⁴²

Offen blieb damit jedoch nicht zuletzt die Frage, wie das geltende Recht «zweckmäßig» bzw. ob es mit Savigny oder Jhering vielleicht zweckmässiger zu begreifen war,⁵⁴³ im «Allgemeinen» wie im «Besonderen Teil».⁵⁴⁴ Häufig schrieb man jedoch mit Windscheid schlicht die überkommene Perspektive auf das Recht fort, das sich so weiter um den vernunftbegabten Willen drehte.

Die Höchstpersönlichkeit im System des «heutigen römischen Rechts»

Nach welchem «Muster» man nun aber auch in der Sprache der Rechte bzw. im Einzelnen begriff, mit dem selbständigen Begreifen des «Willens» bzw. des «Rechtsgeschäfts» neben der «Person» und ihrer «Persönlichkeit» in der Sprache der Rechte war nun auch eine «Höchstpersönlichkeit» zumindest selbständig begreifbar, begründbar, aber aus dieser Perspektive auch selbständig begründungsbedürftig geworden.

Umso weniger (Höchst‑)«Persönlichkeit» jedoch in der Sprache der Rechte begriffen fand, umso schwerer trug man an der Last ihrer Begründung, wenn man von solch Höchstpersönlichkeit zu lesen meinte, namentlich im gemeinen Recht. Versuchte man diese Höchstpersönlichkeit nun mit der Sprache der Rechte in den Griff zu bekommen, sollten sich Spannungen, von denen man aus Perspektive von Person und Willen bereits im römischen Recht zu lesen meinte, nun als Spannungen im «System des heutigen Römischen Rechts» fortsetzen.⁵⁴⁵ Die Person und ihren Willen aus den Tatbeständen des römischen Rechts herauszulösen, nach aussen zu stülpen, als nun Subjekt und Prädikat der Rechtssätze, sollte nie zur Gänze gelingen.

Stellvertretung beim Rechtsgeschäft

War mit der Subjektstellung der Person und einer davon nun getrennt begriffenen juristischen Tatsache bzw. dem Rechtsgeschäft auch eine Stellvertretung in der Willenserklärung und darüber vermittelt beim Rechtsgeschäft begreifbar geworden, so blieb vor dem Hintergrund der Tatbestände des geltenden Rechts und namentlich für das «System des heutigen römischen Rechts»⁵⁴⁶ zunächst noch fraglich, ob und dann wie eine solch unmittelbare Stellvertretung auch Recht war.⁵⁴⁷ Wenn man nicht bereits die Stellvertretung im geltenden Recht und seiner Sprache der Rechte für nicht (in‑)begriffen ansah,⁵⁴⁸ so fand man sich vor die Lösung folgender Aufgabe gestellt:

«Die Aufgabe, welche das Rechtsinstitut der Stellvertretung (im Willen) verfolgt, ist die, einer Person möglich zu machen, durch eine fremde Handlung eine eigene Handlung vornehmen, durch eine fremde Willenserklärung eine eigene Willenserklärung abgeben zu können. In welcher Weise ist diese Aufgabe zu lösen?»⁵⁴⁹

Die Geschäftsherrntheorie

Zunächst schien man, jenseits von Herrschaftsverhältnissen oder Organisation, eine unmittelbare Stellvertretung im «heutigen römischen Recht» nur insoweit gesetzt zu finden, als man den Willen des Stellvertreters als Willen des Geschäftsherrn, als Willen des Stellvertretenen begreifen konnte und so die Stellvertretung mit dem Boten bzw. dem römischen Begriff des «nuntius» in eins fallen lassen konnte.⁵⁵⁰ Namentlich für Savigny war Raum für den Begriff der «Stellvertretung» nur insoweit eröffnet, als man die «natürliche Fähigkeit der Person, durch ihre freye Handlungen Veränderungen im Rechtszustand hervorzubringen, … erweiternd [modificiert], indem eine Stellvertretung in juristischen Handlungen gestattet wird»⁵⁵¹ – wobei die stellvertretende Person dann «als der bloße Träger meines Willens» begriffen wurde:

«Denn mein, auf mannichfaltige Entschlüsse gerichteter Wille, zwischen welchen der Stellvertreter die Wahl haben soll, ist ja noch immer mein Wille, und der Stellvertreter selbst erscheint in allen diesen Fällen, der anderen Partei gegenüber, als der bloße Träger meines Willens».⁵⁵²

In solchem Rahmen blieb der Wille der Wille bzw. sah man sich insoweit noch in Entsprechung zu den Tatbeständen des gemeinen Rechts, als der Wille eines anderen ein anderer Wille blieb.⁵⁵³

Die Repräsentationstheorie

Solch Geschäftsherrentheorie blieb damit hinter dem zurück, was einem nun als (Verkehrs‑)«Bedürfnis» erschien⁵⁵⁴ bzw. was etwa ein Windscheid aus der Perspektive des Willens zu lesen erwartete, nämlich die Zulässigkeit der Bestimmung durch einen «fremden Willen».⁵⁵⁵

Überwiegend behauptete man solch Fremdbestimmung daher im gemeinen Recht als durch «Gewohnheitsrecht» gesetzt.⁵⁵⁶ Dabei schrieb man nicht die besonderen Tatbestände oder gar die Lehre, nun vom Rechtsgeschäft, noch einmal auf eine Lehre von fremdbestimmten Rechtsgeschäften um. Mit der Verselbständigung von Subjekt und Rechtsgeschäft fand man vielmehr die Möglichkeit eröffnet, die selbstbestimmte Fremdbestimmung in die Lehre vom Rechtsgeschäft selbst einzufügen, indem der Wille «fingiert» oder «zugerechnet» wurde.⁵⁵⁷

Die Zulässigkeit der «Willenserklärung durch Andere»⁵⁵⁸ bestimmte man als «Regel»,⁵⁵⁹ allgemein bzw. im «Allgemeinen Teil»,⁵⁶⁰ und behielt die Regelung ihrer Unzulässigkeit den besonderen Teilen vor.⁵⁶¹ Auch hier sollte schliesslich «der Grund, weswegen dem Vertretenen ein fremder Wille von der Rechtsordnung als sein Wille angerechnet wird, eben sein Wille» sein⁵⁶² – oder das «praktische Bedürfnis», das «Bedürfnis des Verkehrs», ein «praktisches Interesse, Resultat», die «praktische Konsequenz», ein «praktischer Gebrauch, Grund», oder die «praktische Brauchbarkeit, Unentbehrlichkeit».⁵⁶³

Drittbestimmung beim Rechtsgeschäft im Übrigen

Noch diesseits einer Stellvertretung waren zudem weitere Rechtstechniken denkbar, über die sich eine Drittbestimmung der Willenserklärung bzw. des Rechtsgeschäfts vermitteln konnte, so die nähere Bestimmung einer Willenserklärung, eines Rechtsgeschäfts, sowie dessen Bedingtheit durch eine weitere (Dritt‑)Bestimmung.

Grundsätzlich waren beliebige Verallgemeinerungen eines bestimmten Willens denkbar. Noch Ausgang nehmend von den Tatbeständen des geltenden gemeinen Rechts fand man jedoch wiederum nur zu bestimmten Rechtstechniken, und von diesen allein für die Rechtstechnik der Bedingung zu allgemeinen Rechtssätzen. Die Regelung sonstiger Bestimmungsrechte überliess man hingegen zur Gänze besonderen Rechtssätzen, nicht zuletzt denen des Obligationenrechts.

Drittwollensbestimmungen

Weiterhin setzte man so auch hier letztlich eine bestimmte Bestimmtheit der Willenserklärung bzw. des Rechtsgeschäfts voraus. Dies galt nicht zuletzt für das Sachenrecht.⁵⁶⁴ Und selbst im Besonderen des «Obligationenrechts», in dem man bemüht war, die «Form[en]» des römischen Rechts abzustreifen, setzte der nun durch die «von selbst eintretende Abstraction» im «Obligationenrecht» neu hervortretende «Grundsatz»,

«Jeder formlose Vertrag ist klagbar.»,⁵⁶⁵

doch eben noch diese bestimmte Formung als obligationenrechtlicher Vertrag voraus.⁵⁶⁶ Von einem «Freigeben … an die bloße Willkür von Privatpersonen» konnte auch hier keine Rede sein.⁵⁶⁷ «Ein Mann ein Wort» – das war selbst im Obligationenrecht noch nicht Rechtssatz.⁵⁶⁸

Auch zur Zulässigkeit einer, jenseits solcher Bestimmtheit eröffneten, Drittwollensbestimmung als Regel bzw. allgemeine Regel gelangte man von den Tatbeständen des geltenden Rechts nicht. Auch hier war solche Regelung wiederum dem Besonderen des Obligationenrechts vorbehalten, in dem sich dann jedoch die, daraufhin bereits zurechtgelegten, Rechtssätze des römischen Rechts über die «Bestimmtheit und Unbestimmtheit der Leistungen»⁵⁶⁹ zunächst harmonisch zu fügen schienen – wenn auch im Kaufrecht nicht ganz willig.⁵⁷⁰ Im Allgemeinen des Obligationenrechts sollte «Quelle, auf welche zur Ergänzung der Unbestimmtheit verwiesen» werden konnte, «die Erklärung einer der Parteien …, oder die Erklärung eines Dritten, oder das richterliche Ermessen, oder irgend eine andere Tatsache» sein können.⁵⁷¹ Und konnte selbst das Wollen als solches grundsätzlich durch einen anderen bestimmt werden, schien auch die nähere Bestimmung des Willens durch Dritte kaum Thema.⁵⁷²

Selbst hier aber schrieb man die (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts fort, wenn man sich mit den Quellen nun vor folgende Aufgabe gestellt sah:

«Ist die Entscheidung auf den Willen des Schuldners gestellt, so ist … zuzusehen, ob nicht derselbe dadurch aller Gebundenheit ledig, und infolge davon ein Forderungsrecht gar nicht vorhanden ist.»⁵⁷³

Drittwollensbedingungen

Weitergereicht wurde die Fragestellung damit an die «Lehre von den Bedingungen», die man häufig unter den Rechtstechniken der «Selbstbeschränkungen der Wirkungen der Rechtsgeschäfte» als besondere Formungen des Willens begriff und bei denen man hier von den Tatbeständen abgelöst zu allgemeinen und besonderen Regeln gefunden hatte.⁵⁷⁴ Hier setzte sich nun, vermittelt über den Kauf auf Probe, der in Hinblick auf Wollensbedingungen angenommene «Zwiespalt der römischen Juristen … unter den Gemeinrechtlern fort»:⁵⁷⁵

«Und zwar haben sich in dieser Beziehung wesentlich vier Ansichten geltend gemacht, die ich nun …, von der strengsten zur freiesten fortschreitend, kurz aufzählen will.

1) Nach der strengsten Meinung wäre jede Bedingung unzulässig, deren Erfüllung vom Willen des bedingt Verpflichteten abhängt, einerlei, ob sie auf die reine Willkür oder auf eine äußere Handlung gestellt wäre.

2) Eine zweite … aufgestellte Ansicht geht dahin, daß die Beifügung einer Bedingung überall das Dasein eines rechtsgültigen Geschäftes ausschließe, wo sie in der Absicht geschehen, dem Schuldner ganz freie Hand zu wahren, ob er die Verpflichtung übernehmen wolle oder nicht. …

3) Einer dritten … weitaus herrschenden Ansicht zufolge ist zu unterscheiden zwischen Bedingungen, welche auf die reine Willkür, und solchen, welche auf eine äußere, wenngleich willkürliche, Handlung gestellt sind. Nur die ersten wirken vernichtend, während die letzten als gewöhnliche vollkommen statthafte Bedingungen zu betrachten sind.

4) Eine vierte … Meinung geht endlich davon aus, daß ein Rechtsverhältniß durch eine Bedingung nur nicht ausdrücklich von dem Willen oder der Willkür des Verpflichteten … abhängig gemacht werden könne.»⁵⁷⁶

Kleinster gemeinsamer Nenner war in Hinblick auf das geltende gemeine Recht auch hier die Statthaftigkeit der «Bedingung: ‘Wenn ein Dritter (die Existenz des Geschäfts, die Begründung des Rechts) will‘, … weil auch die formale Stellvertretung nicht ausgeschlossen ist».⁵⁷⁷

Drittwollensauflagen

Schliesslich begriff die «herrschende Meinung … neben Bedingung und Befristung» weiter auch die «Auflage»,⁵⁷⁸ den «Modus»,⁵⁷⁹ mit denen «Rechtsgeschäfte», so hiess es nun, «welche auf die Übertragung von Vermögensrechten, also auf ein Geben, gerichtet sind, … zugleich Bestimmungen über das fernere Schicksal des Empfangenen, vermittelst einer Verpflichtung des Empfängers, in sich aufnehmen» könnten.⁵⁸⁰ Doch während man die Bedingung häufig noch unter den «Selbstbeschränkungen der Wirkungen der Rechtsgeschäfte» begreifen zu können meinte,⁵⁸¹ schien einem bei einem ersten Zugriff der «modus» des gemeinen Rechts nun zunächst «eine Erweiterung des Willens auf einen neuen Gegenstand zu enthalten».⁵⁸² Bemüht war man daher um eine «Rechtfertigung, daß hier der Modus mit der Bedingung … auf gleiche Linie gestellt, also unter die Selbstbeschränkungen des Willens aufgenommen wird».⁵⁸³

Doch im Allgemeinen fand man für solche Rechtstechnik kein «Bedürfnis» und beschränkte sich darauf, diese bei «testamentarischen Verfügungen, und … Schenkung» im Besonderen zu bestimmen:

«Die meisten Bestimmungen dieser Art gehören zum eigenthümlichen Inhalt der einzelnen Geschäfte selbst, und es entsteht für sie weder das Bedürfniß, noch die Möglichkeit, sie unter einem gemeinsamen Gesichtspunkt, den Bedingungen und Zeitbestimmungen ähnlich, zu bringen. So z. B. wenn bey dem Darlehen die Rückgabe des Geldes, oder vom Käufer bey Empfang der Sache die Zahlung des Kaufpreises, versprochen wird, so sind das wesentliche Theile dieser Verträge: verspricht der Käufer, das erkaufte Haus, so lange der Verkäufer lebt, nicht zu veräußern, oder dem Verkäufer darin drey Jahre lang freye Wohnung zu geben, so liegen darin zufällige Nebenverträge; in beiden Fällen dient die Contractsklage dazu, diese Verpflichtungen zur Ausführung zu bringen. Indessen können manche Bestimmungen dieser letzten Art auch in die Form von Bedingungen eingekleidet werden, und wirken dann in anderer Weise.

Nur bey einigen Rechtsgeschäften reichte diese Behandlungsweise nicht aus, und so ist für diese eine besondere Art von Nebenbestimmungen, der Modus, ausgebildet worden. Es sind dieses die testamentarischen Verfügungen, und die Schenkung».⁵⁸⁴

Allgemeiner zu begreifen, für alle Rechtsgeschäfte bzw. Willenserklärungen, wie es mit dem Begriff «Voraussetzung» vorgeschlagen war,

«Die Voraussetzung ist eine unentwickelte Bedingung (eine Willensbeschränkung, die nicht zur Bedingung entwickelt ist). Wer einen Willen unter einer Voraussetzung erklärt, will ebenfalls, wie derjenige, welcher eine bedingte Willenserklärung abgibt, daß die gewollte rechtliche Wirkung nur bei einem gewissen Zustand der Verhältnisse bestehen solle; aber er geht nicht dazu über, das Dasein der Wirkung von diesem Zustande der Verhältnisse abhängig zu machen.»⁵⁸⁵

wollte man weit überwiegend nicht.⁵⁸⁶ Aus Perspektive von Person und Willen schien solches Begreifen vielleicht begründet.⁵⁸⁷ Mit Blick auf die Tatbestände des römischen Rechts lag der Begriff der Voraussetzung jedoch vollkommen quer zu den Quellen.⁵⁸⁸

Höchstpersönlichkeit im Erbrecht

Abweichend von der «Regel», nach der man in Abweichung vom römischen Recht die Zulässigkeit der Stellvertretung begründet sah,⁵⁸⁹ wollte man im Erbrecht, nach zumindest ganz überwiegender Auffassung, entsprechendes Gewohnheitsrecht nicht begründet finden.⁵⁹⁰ Zurückgeworfen war man damit im Wesentlichen auf die Rechtssätze des römischen Rechts.⁵⁹¹

Besondere Probleme sollten im gemeinen Recht daher die Fälle bereiten, in denen im römischen Recht, nach hier vorgetragener Lesart, nur die (Höchst‑)Persönlichkeit des Willens die Tatbestände voneinander schied. Vorausgesetzt wurde nun nicht mehr, wie im römischen Recht, in der Tat ein bestimmter Wille der Person. Vielmehr war aus Perspektive des Willens der Wille zunächst auf sich allein gestellt und eine etwaige Höchstpersönlichkeit so besonders zu begründen.⁵⁹² Nicht zuletzt galt es dabei, die Spannungen oder Widersprüche, die man aus Perspektive des Willens in den römischen Rechtssätzen zu lesen meinte,⁵⁹³ im «System des heutigen Römische Rechts»⁵⁹⁴ aufzulösen.

Ausnahme von der Regel

War die Zulässigkeit einer Fremdbestimmung vermittels unmittelbarer Stellvertretung nun begreifbar und im geltenden Recht gar die «Regel» geworden,⁵⁹⁵ so schienen sich die Rechtssätze des römischen Rechts, von denen man zu lesen meinte, noch einigermassen harmonisch als «Ausnahmen» von solcher Regel zu fügen;⁵⁹⁶ die Stellvertretung war nach zumindest ganz überwiegender Meinung «bis zum letzten Willen und den familienrechtlichen Geschäften der Eheschließung, Adoption und Emancipation …, wenigstens gemeinrechtlich, nicht vorgedrungen».⁵⁹⁷ Allein die Pupillarsubstitution war als Recht noch gesetzt:

«Die Pupillarsubstitution ist ein Fall der Erbeseinsetzung an Stelle eines Andern in dem Sinne, daß an Stelle des Andern nicht Jemand zum Erben eingesetzt wird, sondern Jemand zum Erben einsetzt.»⁵⁹⁸

Bestimmtheit des Willens

Erheblich mehr Schwierigkeiten bereitete der noch darüberhinausgehende Ausschluss einer Drittbestimmung bei Verfügungen von Todes wegen, von dem man aus Perspektive des Willens in den römischen Quellen gelesen hatte bzw. den man aus Perspektive des Willens in die römischen Quellen hineingelesen hatte.⁵⁹⁹

Voraussetzung besonderer Formung des Willens

Diesen besonderen Ausschluss einer Drittbestimmung versuchte man nun, über die bereits allgemeinen Formvoraussetzungen als besondere Formung, als besondere «Bestimmtheit des Willens»⁶⁰⁰ bzw. als seine «Selbständigkeit» zu begreifen.⁶⁰¹ Und war darunter auch die über die Rechtstechnik der Bedingung vermittelte Drittbestimmung begriffen,⁶⁰² sah man sich spätestens hier vor die Aufgabe gestellt, die diesbezüglichen römischen Rechtssätze miteinander in Einklang zu bringen, oder ihren Mehrklang zumindest aufzulösen.⁶⁰³ Aus Perspektive des «Erbeinsetzungswillens» sollte es etwa für den vorliegenden Zusammenhang heissen:

«Der Erbeinsetzungswille muß die gehörige Bestimmtheit haben⁶⁰⁴. Aus diesem Grunde ist ungültig:

1. die Einsetzung eines durch den nackten Willen eines Dritten zu Bestimmenden⁶⁰⁵, es müßte denn zugleich der Kreis der Personen bezeichnet sein, aus welchem der Dritte die Auswahl treffen soll. Anders wenn die Bezeichnung des Erben nicht auf den nackten Willen, sondern auf das vernünftige Ermessen des Dritten gestellt ist⁶⁰⁶.

2. Ebenso ist ungültig die Erbeseinsetzung, deren Wirksamkeit von dem nackten Willen eines Dritten abhängig gemacht ist⁶⁰⁷. Dagegen ist es nicht unzulässig, die Wirksamkeit der Erbeseinsetzung von der Handlung eines Dritten abhängig zu machen, wenngleich die Vornahme oder Nichtvornahme dieser Handlung ganz in der Willkür des Dritten steht⁶⁰⁸; nicht unzulässig auch, die Wirksamkeit der Erbeseinsetzung von dem vernünftigen Ermessen eines Dritten abhängig zu machen⁶⁰⁹, vorausgesetzt, daß es wirklich die Meinung des Testators gewesen ist, daß die von dem Dritten gemachte Entscheidung wegen Unvernünftigkeit solle angefochten und aufgehoben werden können⁶¹⁰.»⁶¹¹

Und für das «Vermächtnis» las man nun etwa:

«Der Vermächtnißwille muß die gehörige Bestimmtheit haben. Nach diesem Gesichtspunkt ist ungültig nicht bloß dasjenige Vermächtniß, welches der Freiheit des Beschwerten einen so großen Spielraum läßt, daß derselbe gar nicht gebunden ist⁶¹², sondern auch⁶¹³ das auf den nackten Willen eines Dritten gestellte Vermächtnis, mag dieser Wille darüber entscheiden sollen, ob überhaupt⁶¹⁴ oder darüber, Wem oder Was vermacht sein soll⁶¹⁵. Dagegen ist es nicht unzulässig, die Entscheidung der einen und der anderen Frage dem vernünftigen Ermessen eines Dritten⁶¹⁶, nicht unzulässig auch die Wahl unter mehreren Möglichkeiten einem Dritten schlechthin zu überlassen⁶¹⁷.»⁶¹⁸

Ineinanderfallen von Vermächtnis und Fideikommiss

Schliesslich musste aus Perspektive des Willens der Blick auch auf das Fideikommiss fallen. Doch schien bereits im römischen Recht aus Perspektive des Willens, jenseits des Wollens als solches, dem «ich verlange», «ich bitte», «ich will», «ich beauftrage», «ich überlasse deiner Treue»,⁶¹⁹ das Fideikommiss mit dem Vermächtnis in eins gefallen und die jeweiligen Rechtssätze zusammengefasst worden zu sein.⁶²⁰ Nun führte man diese Rechtssätze häufig unter dem Begriff des «Vermächtnisses» fort, so dass auch alles Fideikommissarische nun hierunter als «Zuwendung von Todeswegen, welche weder Erbeseinsetzung noch Schenkung von Todeswegen ist»,⁶²¹ zu begreifen war:

«Die Notwendigkeit einer Gesammtnachfolge in das Vermögen des Verstorbenen schließt die Möglichkeit einer dieselbe begleitenden Sondernachfolge nicht aus. Es können vielmehr der Gesammtheit des Vermögens durch die Verfügung des Erblassers einzelne Bestandteile entzogen und einem andern als dem Erben zugewiesen werden. Die Bezeichnung für eine solche Verfügung, sowie für das durch sie Zugewendete, ist Vermächtniß. Das Vermächtniß hat sich bei den Römern in zwei verschiedenen Formen entwickelt; der Unterschied zwischen denselben ist von Justinian aufgehoben worden.»⁶²²

Ganz in diesen Begriff zu bekommen schien man das gemeine Recht aus dieser Perspektive aber nicht, war man doch der Ansicht, das «Erbschaftsvermächtniß (Universalfideikommiß)»,⁶²³ aufgrund der in diesem Fall stattfindenden «Gesammtnachfolge», «von den übrigen Vermächtnißfällen auch in der äußeren Anordnung der Darstellung … trennen» zu müssen.⁶²⁴

Bestimmung der Auflage

Zudem war so die Frage aufgeworfen, ob mit dem Begreifen des Vermächtnisses als «Zuwendung von Todes wegen, welche weder Erbeseinsetzung noch Schenkung von Todes wegen ist»,⁶²⁵ überhaupt noch ein «besondere[s] Bedürfniß» für den Begriff des «modus» oder der «Auflage» anzunehmen sei:

«Besteht die Verpflichtung des Erben darin, daß er einem Dritten Etwas gebe, so ist ein solches Bedürfniß nicht vorhanden, da die Legate, und späterhin auch noch die Fideicommisse, für jenen Zweck vollkommen ausreichen. Aber der Erblasser kann auch ganz andere Dinge dem Erben auflegen: z. B. ein Denkmal errichten, öffentliche Spiele oder Gastmähler zu veranstalten, das Grab des Verstorbenen auf bestimmte Weise zu besuchen und zu schmücken u. s. w. Manches dieser Art kann unter der Form einer Bedingung bewirkt werden; für Anderes ist diese unpassend, und überall kann der Erblasser die Form einer neuen, fortwirkenden Verpflichtung vorziehen. Dazu dient dann der Modus.»⁶²⁶

So stellte man den Begriff «Vermächtnis» nun neben bzw. je nach Begrifflichkeit unter den Begriff der «Auflage».⁶²⁷ Und den Scheidungsgrund von Vermächtnis und Auflage suchte man nun im Wollen, «in der Absicht» des Erblassers, ein «Gläubigerrecht einer anderen Person» zu begründen, oder nicht.⁶²⁸

Begründungsversuche

Entlastet durch die allgemein begründete Geltung des Rechts, nicht zuletzt der Fortgeltung der römischen Rechtssätze im gemeinen Recht, blieben die zunächst vorgetragenen Begründungen für solche «Ausnahmen» von der «Regel» der Stellvertretung bzw. der Voraussetzung von «Selbstständigkeit» und «Bestimmtheit» eher Stückwerk – wenn man nicht bereits den Willen des Stellvertreters als Willen des Geschäftsherrn bzw. Stellvertretenen begriffen hatte,⁶²⁹ damit gleich die «Ausnahmen» als bloss «in der formellen Stellung des Testators» als «Gesetzgeber» ihren Grund findend und nun einer Begründung entbehrend der Rechtsgeschichte überweisen wollte.⁶³⁰

Im Übrigen bereitete eine Begründung des ansonsten hervortretenden Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit Mühe. War etwa im römischen Recht (Höchst‑)Persönlichkeit von selbst verständlich gewesen und letztlich allgemein vorausgesetzt, zumindest aber in der römischen Rechtssprache als solche noch nicht besonders begriffen worden,⁶³¹ tat man sich nun dementsprechend schwer, in den Quellen gerade im Erbrecht von einer solchen Begründung zu lesen.⁶³²

Besonderheiten des Erbrechts

Allgemein hatte man (Höchst‑)Persönlichkeit allenfalls im «Zweck» des Rechts begriffen, wenn man davon sprach, dass «jedes lebende Wesen … sich selber zum Hüter und Wächter gesetzt» sei,⁶³³ wie auch dann, wenn man noch «die freye Entfaltung …, jedem einzelnen Willen inwohnenden, Kraft [der Sittlichkeit]» begriff.⁶³⁴ Die übrigen Begriffe der Sprache der Rechte waren jedoch (noch) nicht diesem Zweck entsprechend ausgebildet, nicht aus Perspektive des Menschen bzw. der Person begriffen worden, sondern (noch) aus Perspektive des vernunftbegabten Willens. Weder in dem Begriff des Rechtsgeschäfts, dann aber auch nicht jenseits des Zweck des Rechts in übrigen Begriffen der Sprache der Rechte, wie auch dem des subjektiven Rechts, war daher «Persönlichkeit» mit inbegriffen. Wenn etwa darauf verwiesen wurde,

«daß es zwar ein sehr gesunder Gedanke ist, daß der Erblasser bei seiner Verfügung die Einsicht Dritter und ihre bessere Kenntnis der Verhältnisse zur Zeit seines Todes soll verwerthen dürfen …, aber ein recht ungesunder, daß er von seiner Macht zugunsten Dritter einfach soll abdanken können»,⁶³⁵

wird deutlich, dass Höchstpersönlichkeit mit solch Sprache der Rechte kaum in den Griff zu bekommen war.

Aus Perspektive des Willens geriet dessen Persönlichkeit bereits nicht mehr in den Blick, und so suchte man jenseits hiervon nach einer besonderen Begründung der Höchstpersönlichkeit – und damit insbesondere nach einer Antwort auf die Frage, warum es dem Erblasser zwar gestattet sein sollte, namentlich «die Bezeichnung des Erben … auf das vernünftige Ermessen des Dritten»⁶³⁶ sowie etwa beim «Vermächtnis… die Bestimmung des Gegenstandes des Vermächtnisses … auf das vernünftige Ermessen des Beschwerten» zu stellen,⁶³⁷ jedoch nicht, «Dritten die Verfügung über seinen Nachlaß testamentarisch zu übertragen, ihnen hierbei, wie man sagt, carte blanche zu geben».⁶³⁸

Im Gegensatz zu «Geschäften unter Lebenden» verwies man dazu etwa auf die besondere Gefahr von «erheblichen Mißbräuchen»,

«Die Zulässigkeit einer allgemeinen Vollmacht, nach dem Tode des Erblassers dessen Nachfolger zu bestimmen, könnte auch zu erheblichen Mißbräuchen führen, da oft nicht zu ermitteln wäre, ob der Beauftragte dabei den ihm kund gethanen Intentionen des Erblassers, dessen Vertrauen er zu erschleichen wußte, nachkommt oder entgegenhandelt.»,⁶³⁹

auf die besonderen «Bedürfnisse» bei «Geschäften von Todeswegen»,

«allgemeine Vollmachten entsprechen den Bedürfnissen des Verkehres für Geschäfte unter Lebenden. Anders bei Geschäften von Todeswegen. Denn für die Beerbung besteht ohnehin eine allgemeine gesetzliche Ordnung. Dem Erblasser ist zwar freigelassen, seinen letzten Willen in concreto an deren Stelle zu setzen; wenn er selbst aber nicht etwas zu bestimmen weiß, so behält es mit Recht sein Bewenden bei der gesetzlichen Erbfolge.», ⁶⁴⁰

und vor diesem Hintergrund schliesslich auch auf eine besondere «sittliche Verantwortung»⁶⁴¹ des Erblassers gegenüber sich selbst:

«[Es] … ist die Errichtung eines Testaments ein so bedeutsamer Act, daß der Testator der ganzen Verantwortlichkeit sich dabei bewußt sein muß.»⁶⁴²

Insbesondere: Willensbedingung und Willkürbedingung

Begründungsbedürftig blieb zudem, wenn man noch darüber hinaus von einer «Verschiedenheit der Behandlung einer Erbeinsetzung unter der Bedingung: si Titius Capitolium ascenderit und einer Institution unter der Bedingung: si Titius voluerit» Ausgang nahm – die man etwa «daraus» erklärte, «daß zwischen beiden Bedingungen ein innerer und sachlicher Unterschied besteht, nicht bloß eine sprachliche und formelle Differenz», wie teilweise «behauptet»:⁶⁴³

«Freilich, die Erfüllung der Bedingung ist in beiden Fällen gleichmäßig in die Willkür des Dritten gestellt, allein der Inhalt der Bedingung, der bedingende Umstand ist ein prinzipiell verschiedener: dort (si Tertius voluerit) die unmittelbare Erklärung des Willens, daß der Bedachte honorirt sein solle, hier (si Tertius Capitolium ascenderit) die Vornahme einer (anderweitigen) Willkürhandlung, in Folge deren die Honrirung purificirt und perfekt wird. Darum verdankt der Bedachte dort (si Tertius voluerit) seine Berufung immer und nothwendig dem Erblasser und dem Dritten gemeinsam, gerade wie im Fall der Berufung: quos Tertius voluerit, so daß der Wille des Dritten, von dem sich der Wille des Erblassers abhängig gemacht hat, constitutiv für die Zuwendung ist, was er eben nicht sein darf (… L. 32 pr. D. de her. inst. 28.5.); hier dagegen (si Tertius Capitolium ascenderit) verdankt der Berufene, selbst wenn der Dritte die Erfüllung der Bedingung in voller Kenntniß der Sachlage und absichtlich zu Gunsten des Honrirten vornimmt, diesem doch immer nur die Verwirklichung der vom Erblasser allein ausgehenden Berufung, so daß der Wille des Dritten nur consecutiv, nicht constitutiv für die Zuwendung ist.»⁶⁴⁴

Der Faden der Rechtsgeschichte

Das 19. Jahrhundert war damit beschäftigt, das geltende Recht mit der Sprache der Rechte zu begreifen. Abgesehen von der Frage, was geltendes Recht war und ob in Hinblick etwa auf die Stellvertretung im Obligationenrecht als Gewohnheitsrecht neues Recht begründet war,⁶⁴⁵ ging man für das Erbrecht zumindest ganz überwiegend davon aus, dass weiterhin das Recht in seiner Ausformulierung in den römischen Quellen Geltung hatte.⁶⁴⁶ Jemandem «carte blanche» zu geben, war daher nicht zulässig, gefordert wurde vielmehr eine (besondere) «Selbständigkeit» und «Bestimmtheit» des erblasserischen Willens.⁶⁴⁷

Dieses Recht galt, an seiner Begründung arbeitete man sich jedoch ab.⁶⁴⁸ Aus Perspektive des Willens gelangten allgemeine Begründungen einer (Höchst‑)Persönlichkeit des erblasserischen Willens, ihre etwaige Selbstverständlichkeit, nicht mehr in den Blick, und so wurde nach besonderen Begründungen im Erbrecht gesucht. Verwiesen wurde etwa auf die besondere Gefahr von «erheblichen Mißbräuchen», auf die besonderen «Bedürfnisse» bzw. die fehlenden Bedürfnisse bei «Geschäften von Todeswegen» und daran anschliessend auch auf eine besondere «sittliche Verantwortung» – gegenüber sich selbst.⁶⁴⁹ Von einer besonderen Verantwortung gegenüber der Familie bzw. etwaigen gesetzlichen Erben hingegen las man noch nichts.

Die Höchstpersönlichkeit in der Entstehungsgeschichte des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs

Spätestens mit der Ausarbeitung des Bürgerlichen Gesetzbuchs war es nun jedoch an einem selbst, Recht zu setzen und solch Rechtsetzung zu begründen.⁶⁵⁰

Als «Grundlage des BGB» sollte das «bisherige Recht» dienen.⁶⁵¹ Und auch wenn daneben «der Zweck erstrebt» wurde, «das bisherige Recht insoweit fortzubilden, als sich erkennen ließ, daß die geschichtliche Entwickelung in einer bestimmten Richtung sich bewegte, und diese Entwickelung zu einem Abschlusse reif erschien, oder als die veränderten wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse eine Änderung erheischten», sollte auch «bei dieser Fortbildung» wiederum «soweit als tunlich immer an das bestehende Recht angeknüpft werden».⁶⁵²

Tat man sich aber selbst bis zum Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs noch schwer, das bisherige Recht in den Griff zu bekommen,⁶⁵³ war man sich solch unvollendeter und noch fortlaufender Entwicklungen durchaus bewusst. Bei den Beratungen versuchte man, nicht zuletzt in Hinblick auf weiter bestehende Streitfragen, Stellungnahmen möglichst zu vermeiden und sich auf kleinste gemeinsame Nenner zurückzuziehen. Für die ein oder andere verbliebene, «wesentlich theoretische Konstruktionsfrage» erschien einem jedoch eine «Entscheidung räthlich», getroffen nicht zuletzt «entsprechend den Verkehrsbedürfnissen».⁶⁵⁴

Aus der Perspektive des Willens sollte es jedoch auch bei der Ausarbeitung des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht mehr gelingen, das bisherige Recht in den Griff zu bekommen bzw. das Recht zu diesem Zweck neu zu begreifen und so fortzubilden. Doch insoweit gaben das «bisherige Recht»⁶⁵⁵ und die von ihm überkommenen Tatbestände zumindest Halt.⁶⁵⁶

Allgemeines des Bürgerlichen Gesetzbuchs

«In den Hand‑ und Lehrbüchern» dieser Zeit hatte «man bekanntlich einen sogenannten allgemeinen Theil für nothwendig gehalten».⁶⁵⁷ Auch für das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch legte bereits die Vorkommission den Grund für die Auffassung, dass ein «allgemeiner Theil, wenngleich von nur mäßigem Umfang, … nicht zu entbehren sei».⁶⁵⁸

«Im Ganzen» fand sich so «in diesem allgemeinen Theile die Lehre von Recht und Gesetz überhaupt entwickelt, und angeschlossen … solche Rechtssätze oder ganze Materien, die entweder nicht in bestimmten Geboten oder Verboten bestehen, sondern Rechtswahrheiten feststellen» – «oder die nicht einem einzelnen Rechtsinstitute allein zukommen, sondern ihre Einwirkung auf mehrere Institute oder gar das ganze Rechtsgebiet äußern.»⁶⁵⁹

Rechtssubjekt und subjektives Recht

Mit diesem Allgemeinen Teil wurde nun die Perspektive vom Rechtssubjekt⁶⁶⁰ und seinem subjektiven Recht fortgeschrieben, wenn es etwa noch in dem von Albert Gebhard als Redaktor verfassten Vorentwurf zum Allgemeinen Teil hiess,⁶⁶¹ unter Beibehaltung der Zentralstellung des Willens:

«Die Aufgabe der bürgerlichen Rechtsordnung besteht darin, die Herrschaftsgebiete des privaten Lebenskreises der Individuen von einander abzugrenzen; festzustellen, inwiefern der Wille des Einzelnen von den mit ihm in Berührung kommenden Einzelnen anerkannt werden muß. Indem die Rechtsordnung diese Aufgabe löst, begründet sie Rechte, welcher Verbindlichkeiten entsprechen und anerkennt sie Pflichten, aus welchen Rechte erwachsen.»⁶⁶²

«Die Rechte» seien «dazu da, die Befriedigung wirklicher Bedürfnisse und die Erreichung fördernswerther Zwecke zu ermöglichen» und so falle der «Rechtsordnung … deshalb die Aufgabe zu, nur solche Rechte anzuerkennen, welche an sich geeignet sind, dem Wohle der menschlichen Gemeinschaft zu dienen».⁶⁶³

Windscheids Auffassung wurde zitiert, auf Jherings Kritik hingewiesen – und Savignys «Muster»⁶⁶⁴ oft mit Stillschweigen übergangen.⁶⁶⁵ Nach Gebhards Auffassung war auf «eine Erörterung der das Wesen des subjektiven Rechts betreffenden Meinungsverschiedenheiten … nicht einzutreten».⁶⁶⁶ Auch die folgenden Kommissionen traten hierauf nicht mehr ein.⁶⁶⁷

Rechtsgeschäft und Privatautonomie

Auch an einem «Begriff des Rechtsgeschäftes»⁶⁶⁸ wollte Gebhard festhalten. Dabei war er sich sehr wohl bewusst, dass es an «Meinungsverschiedenheiten über die Definition des Rechtsgeschäfts … seit der Aufnahme des Begriffs in das System des Privatrechts nicht gefehlt» hatte⁶⁶⁹ und in «neuerer Zeit … in den gegen das Willensdogma gerichteten Angriffen der Versuch gemacht worden» war, «den Begriff des Rechtsgeschäfts auszumerzen oder doch so umzugestalten, daß sich der rechtsgeschäftliche Thatbestand mehr oder weniger verflüchtigt».⁶⁷⁰ Und auch wenn man sich letztlich einer «Legaldefinition» des Begriff des Rechtsgeschäfts enthielt, so meinten sich Gebhard und die nachfolgenden Kommissionen doch mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch «im Prinzip» auf den «Boden der herrschenden Lehre» und damit im Wesentlichen auf den Boden der von Windscheid vertretenen Lehre stellen zu können:⁶⁷¹

«Rechtsgeschäft im Sinne des Entw. ist eine Privatwillenserklärung, gerichtet auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges, der nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weil er gewollt ist. Das Wesen des Rechtsgeschäftes wird darin gefunden, daß ein auf die Hervorbringung rechtlicher Wirkungen gerichteter Wille sich bethätigt, und daß der Spruch der Rechtsordnung in Anerkennung dieses Willens die gewollte rechtliche Gestaltung in der Rechtswelt verwirklicht.»⁶⁷²

Auch hier aber wandten sich Gebhard und die nachfolgenden Kommissionen gegen die Auffassung, «daß der von der Rechtsordnung sanktionirte Privatwille die causa efficiens der Rechtswirkung» sei,⁶⁷³ gegen den «in der heutigen Rechtswissenschaft als irrig erkannten Gedanken …, daß dem Privatwillen an sich rechtsschöpferische Kraft zukomme, dem Rechte somit in der Privatautonomie neben dem allgemeinen Willen eine zweite Quelle fließe»:⁶⁷⁴

«Das bisherige Recht kennt privatrechtliche Normen, welche nicht in der gesetzgebenden Gewalt des Staates oder in der thatsächlich geübten Rechtsüberzeugung des Volkes, sondern der gewillkürten Setzung seitens Einzelner ihren Grund haben (Autonomie). Die Autonomie ist gleich dem Gesetze ein Faktor bewußter Rechtsüberzeugung, eine kleineren Kreisen fließende Rechtsquelle, – grundverschieden von der sog. Privatautonomie, d. h. der Befugniß, innerhalb der Grenzen des dispositiven Rechtes die privaten Angelegenheiten im Wege des Rechtsgeschäftes zu regeln.»⁶⁷⁵

Aus anderer Perspektive bzw. im Vorentwurf zum Recht der Schuldverhältnisse griff dessen Redaktor Franz Philipp von Kübel jedoch Überlegungen auf,⁶⁷⁶ die unter anderem bereits von Windscheid in Hinblick auf das einseitige Rechtsgeschäft de lege ferenda vorgetragen worden waren.⁶⁷⁷ So hatte Kübel zunächst folgende Bestimmung vorgeschlagen:

«§. 1. Das Versprechen, einem Anderen etwas zu leisten, bedarf zu seiner Verbindlichkeit nicht nothwendig der Annahme von Seiten Dessen, an welchen die Leistung geschehen soll; auch durch das einseitige Versprechen wird der Versprechende zu dessen Erfüllung verpflichtet, wenn dies als von ihm gewollt anzunehmen ist.»⁶⁷⁸

Bezweckt hatte Kübel damit, «das einseitige Versprechen als Entstehungsgrund eines Schuldverhältnisses dem Vertrage ebenbürtig zur Seite zu stellen»:⁶⁷⁹

«Der Entwurf hat mit dem Dogma von der Unverbindlichkeit des nicht angenommenen Versprechens gebrochen und erkennt, im Einklang mit der modernen deutschen Rechtsentwicklung, auch der einseitigen obligatorischen Willenserklärung verpflichtende und rechterzeugende Kraft zu, wenn der Wille des Versprechenden darauf gerichtet ist, lediglich durch die Erklärung seines Willens zur Erfüllung des Versprechens sich zu verpflichten, der Versprechende also nicht erst von der Annahme des Versprechens jene Verpflichtung und die Berechtigung des Andern abhängig machen, m. a. W. nicht einen Vertragsantrag machen will, sondern seine Absicht erkennbar dahin geht, schon durch sein Wort und kraft desselben Demjenigen, welchem er eine Leistung verspricht, zur Erfüllung dieses Versprechens verpflichtet zu werden.»⁶⁸⁰

Zwar trete die «Verbindlichkeit, wenn die Absicht des Versprechenden auf Schließung eines Vertrags gerichtet ist, nur im Falle der Annahme des Versprechens ein, weil der in dem Vertragsantrag erklärte Wille auf Uebernahme der Verbindlichkeit nur für diesen Fall» gehe.⁶⁸¹

«Dieser Grund für das Erforderniß der Annahme fällt aber weg, wenn der Versprechende schon durch die Erklärung seines Willens sich verpflichten will, und da auch bei der Verpflichtung durch Vertrag deren letzter Grund in dem eigenen Willen des Verpflichteten liegt, so ist nicht erfindlich, warum dieser Wille nicht auch ohne Hinzutritt eines zweiten Willens eine Verpflichtung zur Erfüllung sollte zu begründen vermögen, wenn der Wille darauf gerichtet ist».⁶⁸²

Doch auch hier verwies Kübel schliesslich noch darauf, dass «daraus, daß nach den Regeln der juristischen Logik durch ein einseitiges Versprechen eine Verpflichtung zu dessen Erfüllung begründet werden kann, … noch nicht [folge], daß auch der Gesetzgeber die bindende Kraft der einseitigen obligatorischen Willenserklärung anzuerkennen habe» – «vielmehr sind hierfür die Bedürfnisse des Verkehrs und des Rechtslebens als entscheidend zu erkennen».⁶⁸³ Und auch wenn vor solch Hintergrund dieses «große… Prinzip»⁶⁸⁴ dann keinen Eingang in das Bürgerliche Gesetzbuch fand, führte es doch in der ersten Kommission «zu einer ausführlichen Erörterung über das juristische Wesen des einseitigen Versprechens, über den Rechtssatz, bei Geschäften unter Lebenden erzeuge nur das akzeptirte Versprechen einer Leistung oder der Vertrag die Verpflichtung zur Erfüllung, und über die Nothwendigkeit oder Angemessenheit, diese Regel aufzugeben, oder von ihr Ausnahmen in größerem oder geringerem Umfange anzuerkennen».⁶⁸⁵ Am Ende dieser Erörterung stand der Beschluss:

«a) Bei der Regelung der einen oder anderen Rechtsinstitution darf eine sachgemäße und dem Bedürfnisse des Verkehrs entsprechende Regelung oder Bestimmung nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil ein wirklicher oder scheinbarer Konflikt mit dem Rechtsprinzipe sich ergiebt: das einseitige (nicht angenommene) Versprechen unter Lebenden ist unverbindlich;

b) das Gesetzbuch muß allerdings von dem Grundsatze ausgehen: das einseitige, nicht angenommene Versprechen einer Leistung unter Lebenden ist unverbindlich, sofern nicht das Gesetz etwas Anderes ergiebt».⁶⁸⁶

Entsprechend lautete § 342 E I zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch noch:

«Das einseitige, nicht angenommene Versprechen ist unverbindlich, sofern nicht das Gesetz ein Anderes bestimmt.»⁶⁸⁷

«Ein Mann ein Wort»⁶⁸⁸ war weiterhin zumindest kein Grundsatz.⁶⁸⁹

Stellvertretung beim Rechtsgeschäft

Die «Zulässigkeit der direkten Stellvertretung im Allgemeinen»⁶⁹⁰ bzw. «die, wenigstens im vermögensrechtlichen Verkehr unter Lebenden, die Regel bildende Zulässigkeit der Stellvertretung im Willen», bestimmte Gebhard in seinem Vorentwurf zunächst noch ausdrücklich, dahingehend, dass «Rechtsgeschäfte …, sofern nicht das Gesetz oder die Natur des Rechtsverhältnisses entgegensteht, für einen Anderen durch in dessen Namen handelnde Personen (Stellvertreter) vorgenommen werden» können.⁶⁹¹

Auch wenn Gebhard sich damit in einen Gegensatz zum «römischen Rechte» sah, befand er die «grundsätzliche Zulassung» einer Stellvertretung für die «heutige Verkehrsbewegung» als «unabweisliches Bedürfniß».⁶⁹² Die «Bezeichnung derjenigen Verhältnisse», in denen die Stellvertretung «aus besonderen Gründen ausgeschlossen ist», wollte er «den betreffenden Materien überlassen».⁶⁹³ Ganz entsprechende Überlegungen stellte denn auch die erste Kommission an.⁶⁹⁴

Daran änderte auch nichts, dass schliesslich die zweite Kommission beschloss, von dieser ausdrücklichen Bestimmung abzusehen, da sie lediglich «den längst vollendeten Abschluß einer früheren Rechtsentwickelung nochmals konstatire».⁶⁹⁵ Abgelehnt wurde insbesondere folgender Regelungsvorschlag:

«Eine Willenserklärung kann durch einen Vertreter oder gegenüber einem solchen abgegeben werden.

Eine Willenserklärung, welche die Begründung oder Aufhebung, die Anfechtung einer Genehmigung eines familienrechtlichen Verhältnisses oder einer Verfügung von Todeswegen bezweckt, kann nicht durch einen Vertreter abgegeben werden.»⁶⁹⁶

Zumindest sei in Hinblick auf die Ausnahmen für «die wenigen Fälle des Erbrechtes … ein Bedürfniß zur Aufstellung einer allgemeinen Regel nicht vorhanden.»⁶⁹⁷

Drittbestimmung beim Rechtsgeschäft

Vor dem Hintergrund dieser «Zulässigkeit der direkten Stellvertretung im Allgemeinen»⁶⁹⁸ wandte man sich nun wiederum auch den weiteren überkommenen Rechtstechniken zu, über die sich eine Drittbestimmung der Willenserklärung bzw. des Rechtsgeschäfts vermitteln konnte – die nähere Bestimmung dieser Willenserklärung, dieses Rechtsgeschäfts, sowie dessen Bedingtheit durch eine weitere (Dritt‑)Bestimmung.

Drittwollensbestimmungen

Ein vollkommen unbestimmtes Wollen kannte auch das Bürgerliche Gesetzbuch nicht.⁶⁹⁹ Selbst wenn man aus heutiger Retrospektive in das Bürgerliche Gesetzbuch zumindest einen Grundsatz der «Vertragsfreiheit» eingeschrieben sehen möchte,⁷⁰⁰ blieb dieser Grundsatz jenseits der allgemeinen Bestimmungen über den «Vertrag» auf Schuldverhältnisse beschränkt und fanden und finden sich noch immer die diesbezüglichen Bestimmungen in deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch im Abschnitt über «Schuldverhältnisse aus Verträgen».⁷⁰¹

Zudem war auch mit solchem Grundsatz bereits eine nähere Wollensbestimmung vorausgesetzt, als Vertrag, grundsätzlich, hatte man doch beschlossen, dass «das einseitige, nicht angenommene Versprechen einer Leistung unter Lebenden unverbindlich» sei, «sofern nicht das Gesetz etwas Anderes ergiebt».⁷⁰² So lautet noch heute § 305 BGB, um «den Gedanken nicht negativ, sondern positiv auszudrücken»:

«Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Aenderung des Inhaltes eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Betheiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein Anderes vorschreibt.»⁷⁰³

Zumindest aber bei der Frage der Voraussetzung einer Bestimmtheit bzw. Zulässigkeit einer Unbestimmtheit dieses «Inhaltes des Schuldverhältnisses» war die Frage nach der Zulässigkeit einer Drittwollensbestimmung abermals aufgeworfen.

Zunächst war insoweit noch vorgeschlagen, wenn auch schliesslich von der zweiten Kommission gestrichen worden, dass, wenn «die Leistung, welche den Gegenstand des Vertrages bilden soll, weder bestimmt bezeichnet noch nach den im Vertrage enthaltenen Bestimmungen zu ermitteln, … der Vertrag nichtig» sei;⁷⁰⁴ «jede rechtsgeschäftliche Erklärung» müsse, «wenn sie die beabsichtigte Wirkung haben soll, hinreichend bestimmt sein».⁷⁰⁵ Und auch wenn der «Schwerpunkt der hiervon ausgehenden Vorschrift … in dem Satze» liegen sollte, «daß das Erforderniß auch erfüllt ist, wenn die Leistung nicht unmittelbar, sondern mittelbar bestimmt oder nach dem Vertragsinhalte … nur bestimmbar ist»,⁷⁰⁶ so hiess es nun, abweichend von der als zulässig befundenen Bestimmung nach «freiem Belieben» durch einen Dritten,⁷⁰⁷ auch hier:

«Die Bestimmung der Leistung kann nicht der Willkür des Schuldners überlassen werden. Es fehlte solchenfalls an der Verpflichtung des Schuldners, einer Essentiale des Vertrages. Wohl aber kann durch den Vertrag die Bestimmung einer Vertragsleistung auf das Ermessen eines der Kontrahenden gestellt werden».⁷⁰⁸

Drittwollensbedingungen

Abermals war die Fragestellung damit letztlich an die Rechtstechnik der «Bedingung» überwiesen, die sich noch im Vorentwurf Gebhards wiederum in Bestimmungen zu den «Selbstbeschränkungen der Wirkung der Rechtsgeschäfte» geregelt fand.⁷⁰⁹

Dass zunächst «Verträge bedingungsweise von dem bloßen Wollen eines Dritten abhängig gemacht werden können», bedurfte nach Ansicht Gebhards «der Hervorhebung im Gesetze nicht».⁷¹⁰ Im Übrigen sei «ziemlich allgemein anerkannt», dass einem Rechtsgeschäft «wirksam Bedingungen beigefügt werden können, welche auf eine Willkürhandlung desjenigen gestellt sind, der durch die Erfüllung verliert»⁷¹¹ – die «Thatsache, daß die Erfüllung der Bedingung ohne den Willen des Verpflichteten nicht erfolgen kann, stellt das Vorhandensein eines gegenwärtigen und selbständigen bedingten Verpflichtungswillens nicht in Frage; ebendeshalb liegt kein Grund vor, die Gültigkeit solcher Willenserklärungen zu bezweifeln».⁷¹²

Dennoch meinte auch Gebhard, hiervon zunächst die unwirksame, «durch Willkür bedingte Willenserklärung» abgrenzen zu müssen.⁷¹³ Und wiederum war es dann der sog. «Kauf auf Probe», der besondere Schwierigkeiten bereitete und aus Perspektive des Willens kaum in den Griff zu bekommen war. Von Seiten der ersten Kommission hiess es hierzu:⁷¹⁴

«Ueber die rechtliche Natur oder die juristische Konstruktion einer derartigen Kaufabrede ist aber lebhafter Streit, hervorgerufen namentlich durch die Betrachtung, daß bei der Auffassung dieses Geschäftes als eines durch das bloße Wollen oder Belieben des Käufers suspensiv bedingten Vertrages der Grundsatz verletzt erscheint, wonach eine solche Bedingung nicht in dem bloßen Wollen des Verpflichteten bestehen kann, daß aber das Geschäft in den röm. Rechtsquellen vielfach unter dem Gesichtspunkte eines bedingten Vertrages behandelt wird. Die verschiedensten Versuche wurden gemacht, um die juristische Natur des Geschäftes in Einklang mit jenem Grundsatz zu bringen, ohne daß bisher Einhelligkeit der Ansichten erzielt wäre.»⁷¹⁵

«Bei der Wichtigkeit der Frage» hielt die Kommission jedoch eine «Entscheidung räthlich» – und entschied diese «Konstruktionsfrage»⁷¹⁶ «entsprechend den Verkehrsbedürfnissen … dahin …, daß ein gegenseitiger Vertrag anzunehmen sei, der für den einen Theil bindend ist, für den anderen nicht, so daß der Bestand des Vertrages vom Willen der einen Partei abhängt».⁷¹⁷

Drittwollensauflagen

In Hinblick auf Drittwollensauflagen stellte sich wieder, zunächst vorgelagert, für den Vorentwurf Gebhards die Frage, ob es neben «Bedingung oder Befristung … noch anderweite Zusätze zu Willenserklärungen gebe, welche gleichfalls unter die Kategorie der Selbstbeschränkung des Willens fallen».⁷¹⁸ Aufgeworfen war damit wiederum die Frage, ob man, wie die «herrschende gemeinrechtliche Lehre», «neben Bedingung und Befristung» nur «den Modus im Sinne einer auf eine Schenkung oder letztwillige Zuwendung gemachten Auflage» und damit besonders begreifen wollte⁷¹⁹ – oder ob die «Kategorie des Modus … zu enge gegriffen» sei und «ersetzt werden» müsse «durch die, neben der Bedingung und Befristung, eine dritte Art der Selbstbeschränkung der Wirkungen der Rechtsgeschäfte bildende Kategorie der Voraussetzung.»⁷²⁰

Bereits der Vorentwurf hielt es jedoch für ein «Wagniß, die aus diesem Begriffe [der Voraussetzung] erschlossene Gedankenreihe in Rechtssätzen von allgemeiner Bedeutung auszuprägen»,⁷²¹ und verwies die verbleibende «Lehre vom Modus bei Schenkungen und letztwilligen Verfügungen» an die Behandlung «bei den einschlägigen Instituten».⁷²² Und auch in den folgenden Beratungen beschloss man, über «den Modus … spezielle Bestimmungen den Lehren von der Schenkung und den letztwilligen Verfügungen» vorzubehalten.⁷²³

Die höchst persönliche Natur der Testierbefugnis – materiell und formell

Mit solch Allgemeinem trat man nun auch wiederum an das Erbrecht heran. Dabei sah man sich gerade für das Erbrecht darauf verwiesen, dass bei «der großen Verschiedenheit der in Deutschland bestehenden Rechte … zu diesem Zwecke die allen Rechten gemeinsamen Rechtsgedanken aufgesucht und, soweit eine Gemeinsamkeit nicht bestand, diejenigen Rechtsgedanken aufgesucht werden, welche dem gegenwärtigen Rechtsbewußtsein und den wirtschaftlichen Bedürfnissen am meisten entsprechen.»⁷²⁴ Trotz der zum «bisherigen Recht» behaupteten und der auch im Gesetzgebungsverfahren diesbezüglich noch eingebrachten «Rechtsgedanken»,⁷²⁵ dass «Urquell des Erbrechts der die Individuen einschließende und verknüpfende organische Zusammenhang der Geschlechterfolgen und daher vor allem das die einzelnen von Rechts wegen ergreifende und ihrer Willkür entzogene Familienband» sei, dass die «vom Gesetz berufenen Erben … die ‘rechten Erben’ sind»,⁷²⁶ legte man dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, im Wesentlichen mit dem gemeinen Recht,⁷²⁷ die Ansicht zugrunde, dass im Grundsatz der «Erblasser … über einen Bruchtheil des Nachlasses völlig frei verfügen» könne: «hierin äußere sich seine Testirfreiheit.»⁷²⁸

Auch für Fragen der Höchstpersönlichkeit wurde an die Diskussion zum gemeinen Recht angeknüpft.⁷²⁹ Und auch hier galt der aus Perspektive des Willens nach einer Begründung suchende Blick etwaigen Besonderheiten des Erbrechts, die dessen besondere Formung in Hinblick auf die «Selbständigkeit» und «Bestimmtheit» des Willens begründen konnten.

Hatte man jedoch zuvor mit der nun vorgetragenen, besonderen Begründung weder die römischen Quellen noch das gemeine Recht in den Griff bekommen, so überrascht nicht, dass man de lege ferenda mit dieser Begründung nun denn auch andere Bestimmungen für begründet erachtete. Statt aber die Bestimmungen, von denen man im römischen Recht aus der Perspektive des Willens zu lesen meinte,⁷³⁰ dahin fortzuschreiben, dass man auch Willkürbedingungen Dritter zuliess,⁷³¹ entschied man sich dafür, auch das Ermessen Dritter auszuschliessen.⁷³²

Der Ausschluss jeder Stellvertretung und die formelle Höchstpersönlichkeit

So war nun auch hier die Frage der Zulässigkeit einer Stellvertretung zu beantworten und wurde mit § 2064 BGB schliesslich bestimmt:

§ 2064 BGB. Der Erblasser kann ein Testament nur persönlich errichten.

Zunächst war es der Redaktor des Erbrechts gewesen, von Schmitt,⁷³³ der in der Begründung seines Vorentwurfs betonte, dass das «strengpersönliche Recht der Verfügung über den Nachlaß» «so wenig materiell wie formell (vergl. §. … [2064 BGB]⁷³⁴) durch einen Stellvertreter ausgeübt werden» könne – «es würde sonst an einem entschiedenen eigenen Willen des Erblassers fehlen».⁷³⁵

Schmitt setzte in seinem Vorentwurf daher zunächst für die «Errichtung oder Aufhebung des letzten Willens»⁷³⁶ ein «persönliches Handeln des Testators»⁷³⁷ voraus:

«§ 165 [TE-ErbR]. [C. Persönliches Handeln des Testators] Der Erblasser muß seine auf Errichtung oder Aufhebung eines letzten Willens gerichteten Erklärungen und Handlungen, soweit ein Anderes von dem Gesetze nicht ausdrücklich zugelassen ist, persönlich bewirken.»⁷³⁸

Um den «Ausschluß jeder Stellvertretung», der «sogen. Stellvertretung im Willen», aber auch der «Stellvertretung in der Erklärung» zu bestimmen, wählte er «den allgemeinen Ausdruck ‘persönlich bewirken‘», um so «den Ausdruck ‘Stellvertretung‘ ganz» zu vermeiden, «weil sonst gegenüber … [einem Sprachgebrauch], der nur von [Stellvertretung als] Stellvertretung im Willen spricht, Zweifel entstehen könnten.»⁷³⁹

Schmitt sah sich mit seinem Regelungsvorschlag in Tradition des gemeinen Rechts und verschiedener Gesetzgebungen und Entwürfe, darunter auch solche einzelner Schweizer Kantone.⁷⁴⁰

Auch zur Begründung der Gesetzgebungsvorschläge hatte er sich jedoch noch weitestgehend auf einen Verweis auf das geltende Recht und andere Gesetzgebungsvorhaben beschränkt.⁷⁴¹ Für den vorliegenden Zusammenhang trat hinzu nicht zuletzt der Verweis auf Mommsen⁷⁴² und die bei diesem vorgetragene Begründung der Voraussetzung einer besonderen Formung des Erblasserwillens:

«[Es] … ist die Errichtung eines Testaments ein so bedeutsamer Act, daß der Testator der ganzen Verantwortlichkeit sich dabei bewußt sein muß.»⁷⁴³

Die erste Kommission schloss sich diesem Vorentwurf, der «im Wesentlichen dem geltenden Rechte»⁷⁴⁴ entspreche, «sachlich» an,⁷⁴⁵ und schrieb die Vorschrift, die «die Natur einer Formvorschrift» habe,⁷⁴⁶ fort.⁷⁴⁷ Auch die zweite Kommission billigte die Bestimmung «sachlich».⁷⁴⁸ § 2064 BGB war entstanden.⁷⁴⁹

(Keine) Drittbestimmung auch im Übrigen als materielle Höchstpersönlichkeit

Jenseits solcher Stellvertretung war aber auch hier wiederum die Frage nach der Zulässigkeit von Drittwollensbestimmungen, Drittwollensbedingungen und Drittwollensauflagen zu beantworten.

Im Prinzip: der entschiedene eigene Wille des Erblassers

Auch hier war, zunächst wiederum mit dem Vorentwurf Schmitts, Ausgangspunkt das «strengpersönliche Recht der Verfügung über den Nachlaß», das «so wenig materiell wie formell (vergl. § … [2064 BGB]) durch einen Stellvertreter ausgeübt werden» könne – «es würde sonst an einem entschiedenen eigenen Willen des Erblassers fehlen».⁷⁵⁰

Schmitt sah denn auch in seinem Vorentwurf weitere Bestimmungen über «den Ausschluß eines fremden Willens»⁷⁵¹ vor, im Titel «Der letzte Wille»,⁷⁵² mit Begründung unter der Überschrift «Bestimmtheit und Erkennbarkeit des letzten Willens».⁷⁵³

Die erste Kommission folgte Schmitt in diesem Ausgangspunkt,⁷⁵⁴ und auch die zweite Kommission nahm von dem «Prinzip» Ausgang, «daß der Erblasser … von der Befugniß, letztwillige Verfügungen zu treffen, selbst Gebrauch machen müsse, und eine Stellvertretung hier nicht zulässig sein dürfe».⁷⁵⁵

War man auch hier nun auf der Suche nach einer besonderen Begründung für solch eben besondere Formung, so wurde wiederum darauf verwiesen, dass «bei einer solchen Vertretung die Gefahr bestehe, der Wille des Erblassers möchte nicht unverfälscht zum Ausdrucke kommen»;⁷⁵⁶ man wolle nicht der «Erbschleicherei Vorschub leisten».⁷⁵⁷ Und auch hier verwies man darauf, dass der Erblasser die «sittliche Verantwortlichkeit für den in der letztwilligen Verfügungen liegenden Eingriff in das Intestaterbrecht» nicht von sich abwälzen dürfe,⁷⁵⁸ oder, etwas anders betont, dass die Testierfreiheit «nur zugelassen» sei, «um den individuellen Verhältnissen des Einzelfalles Rechnung tragen zu können»:

«Es wäre eine Ueberspannung der Testirfreiheit, wollte man dem Erblasser die Befugniß geben, das Schicksal seines Vermögens nach seinem Tode nicht von seinem, sondern von eines Anderen Willen abhängig zu machen; das Erbrecht beruhe auf der Familie und dieser müsse das Vermögen möglichst erhalten bleiben, die Testirfreiheit aber sei nur zugelassen, um den individuellen Verhältnissen des Einzelfalles Rechnung tragen zu können.»⁷⁵⁹

Mass solcher Verantwortlichkeit war jedoch im Rahmen der «Testirfreiheit» auch hier noch der Erblasser selbst, waren seine «individuellen Verhältnisse»⁷⁶⁰ – damit nicht die «Familie», wie auch immer man diese näher begreifen wollte, und damit auch nicht, wie bei Zulassung der Stellvertretung, die «heutige Verkehrsbewegung»⁷⁶¹ bzw. ein «für den heutigen Verkehr unabweisbares Bedürfniß»;⁷⁶² «das Institut der Vertretung gehört vorwiegend dem vermögensrechtlichen Verkehre an».⁷⁶³

Zumindest jenseits solcher Begründung war man über «dieses Prinzip ... allseitig einig»⁷⁶⁴ und fand die «in der Sache liegenden Schwierigkeiten» vielmehr «darin, festzustellen, wieweit dieser Grundsatz im Einzelnen trage».⁷⁶⁵ So bestand «Streit darüber, wie weit dieses Prinzip trägt, bz. welche Konsequenzen aus ihm zu ziehen sind».⁷⁶⁶ Dem Prinzip gegenüber stand ein «praktisches Bedürfniß»,⁷⁶⁷ «das Bedürfnis des praktischen Lebens».⁷⁶⁸

Bereits Schmitt hatte mit «Erläuterungen oder Modifikationen»⁷⁶⁹ die in dieser Hinsicht über das Prinzip «bestehenden Zweifel» mit seinem Vorentwurf, so rückblickend die erste Kommission, «mit Recht in einigen der Hauptpunkte lösen» wollen.⁷⁷⁰ Selbst trat die erste Kommission noch einmal ganz vor diese Regelungen zurück und warf abermals allgemein die Frage auf, «ob der Erblasser … anordnen [dürfe], daß ein Dritter eine von ihm getroffene Verfügung (nach einzelnen Richtungen hin) näher bestimme».⁷⁷¹

Solch «Unterschied … zwischen dem Disponiren an sich und dem Ergänzen des Disponirten» hielt man jedoch für nicht begründet.⁷⁷² Selbst wenn «derselben gewisse Grenzen gezogen seien», liege hierin «immer eine Art der Uebertragung des Testierens»,⁷⁷³ liege «in der Heranziehung des Willens eines Dritten … immer eine Art von Uebertragung der Testamentserrichtung.»⁷⁷⁴

Einen Antrag, dahingehend zu bestimmen:

«Ein Erblasser kann durch letztwillige Verfügung bestimmen, daß eine von ihmgetroffene letztwillige Verfügung durch einen Dritten (nach einzelnen Richtungen hin) näher bestimmt werde. Kann oder will der Dritte die Bestimmung nicht treffen, so ist die Verweisung auf Ergänzung der letztwilligen Verfügung durch den Dritten als nicht beigefügt anzusehen, sofern nicht die Absicht erhellt, die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung von der näheren Bestimmung durch den Dritten abhängig zu machen.»,⁷⁷⁵

lehnte man daher ab.⁷⁷⁶ Abgesehen davon, dass man diesen «Versuch … behufs einer prinzipiellen Entscheidung … kaum als gelungen» ansah,⁷⁷⁷ schien einem eine «prinzipielle Entscheidung darüber zu geben» auch «kaum ausführbar».⁷⁷⁸ Zumindest für das Prinzip, zumindest als Grundsatz könne nicht «zugegeben werden, daß für die Zulassung einer auf das nackte Wollen, das vernünftige Ermessen oder eine reine Willkürhandlung eines Anderen abstellenden Verfügung ein praktisches Bedürfniß vorliege.»⁷⁷⁹ Zwar könne «der Erblasser die Gestaltung der Zukunft, insbes. die Verhältnisse in der Zeit zwischen der Errichtung der letztwilligen Verfügung und seinem Tode, nicht immer überblicken»,⁷⁸⁰ und müsse so «das Recht und die Möglichkeit haben, auf die zwischen der Errichtung seiner Verfügung und seinem Tode oder später eintretende Gestaltung der Dinge Rücksicht zu nehmen».⁷⁸¹ Es sei jedoch eine selbständige Frage, «wie weit man dann aber in den einzelnen Anwendungsfällen … dem erwähnten Bedürfnisse Rechnung tragen müsse».⁷⁸² So werde die Entscheidung «wohl für Erbeinsetzungen anders als für Vermächtnisse, für Auflagen und Theilungsanordnungen, für vernünftiges Ermessen anders ausfallen müssen, als für Ermessen mit Angabe des Maßstabes zur Beurtheilung, ob das Ermessen ein vernünftiges oder nicht» sei.⁷⁸³

Drittwollensbestimmungen

So wandte man sich auch hier nun der näheren Bestimmung durch den Willen Dritter zu. Obwohl die Zulässigkeit von Drittwollensbestimmungen allgemein nur im Schuldrecht bestimmt worden war,⁷⁸⁴ hielt auch Schmitt in seinem Vorentwurf diesbezügliche Bestimmungen einerseits für «geboten gegenüber den Vorschriften des O. R., nach welchen auf den Willen Dritter [bei der Bestimmung der Leistung] schlechthin abgestellt werden kann»,⁷⁸⁵ andererseits gegenüber den Vorschriften zu Stellvertretung «(voce ‘sofern nicht die Natur des Rechtsgeschäfts entgegensteht‘)⁷⁸⁶ nicht überflüssig, da man in den bezüglichen Fällen wohl überhaupt nicht eine Art von Stellvertretung im Willen erblicken kann».⁷⁸⁷

Das Prinzip, so Schmitt, solle nicht zuletzt auch «für die … Fragen, … wer bedacht sein soll … und was dem Bedachten zugewendet werden will», gelten.⁷⁸⁸ Doch auch bei ihm hiess es, dass die in seinem Vorentwurf getroffene, einen «entschiedenen eigenen Willen des Erblassers» voraussetzende, «grundsätzliche Bestimmung»,⁷⁸⁹ «nicht überall ohne Ausnahme durchzuführen» sei.⁷⁹⁰

Schmitt hielt vielmehr «Sonderbestimmungen» über «die Erfordernisse … der inneren Schlüssigkeit der Willenserklärung, der Bestimmtheit der Disposition in Bezug auf Art, Gegenstand und Person des Bedachten»⁷⁹¹ für begründet – und fügte so dem Grundsatz «noch Erläuterungen oder Modifikationen hinzu, größeren Theils im Sinne möglichster Aufrechterhaltung letztwilliger Verfügungen»,⁷⁹² in Hinblick auf die (Un‑)Bestimmtheit der «Person des Bedachten»⁷⁹³ und die (Un‑)Bestimmtheit des «Gegenstandes».⁷⁹⁴ Und auch die erste⁷⁹⁵ und dann die zweite Kommission schritten auf diesem Weg fort,⁷⁹⁶ auf dem man schliesslich zu den folgenden Bestimmungen fand:⁷⁹⁷

Abschnitt 3. Testament.

Titel 1. Allgemeine Vorschriften. …

§ 2065. Bestimmung durch Dritte. …(2) Der Erblasser kann die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung nicht einem anderen überlassen. …

Titel 2. Erbeinsetzung. …

§ 2091. Unbestimmte Bruchteile. Sind mehrere Erben eingesetzt, ohne dass die Erbteile bestimmt sind, so sind sie zu gleichen Teilen eingesetzt, soweit sich nicht aus den §§ 2066 bis 2069 ein anderes ergibt.

Titel 4. Vermächtnis. …

§ 2151. Bestimmungsrecht des Beschwerten oder eines Dritten bei mehreren Bedachten. (1) Der Erblasser kann mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den mehreren das Vermächtnis erhalten soll.

(2) Die Bestimmung des Beschwerten erfolgt durch Erklärung gegenüber demjenigen, welcher das Vermächtnis erhalten soll; die Bestimmung des Dritten erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten.

(3) Kann der Beschwerte oder der Dritte die Bestimmung nicht treffen, so sind die Bedachten Gesamtgläubiger. Das Gleiche gilt, wenn das Nachlassgericht dem Beschwerten oder dem Dritten auf Antrag eines der Beteiligten eine Frist zur Abgabe der Erklärung bestimmt hat und die Frist verstrichen ist, sofern nicht vorher die Erklärung erfolgt. Der Bedachte, der das Vermächtnis erhält, ist im Zweifel nicht zur Teilung verpflichtet.

§ 2152 Wahlweise Bedachte. Hat der Erblasser mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedacht, dass nur der eine oder der andere das Vermächtnis erhalten soll, so ist anzunehmen, dass der Beschwerte bestimmen soll, wer von ihnen das

Vermächtnis erhält.

§ 2153 Bestimmung der Anteile. (1) Der Erblasser kann mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, was jeder von dem vermachten Gegenstand erhalten soll. Die Bestimmung erfolgt nach § 2151 Abs. 2.

(2) Kann der Beschwerte oder der Dritte die Bestimmung nicht treffen, so sind die Bedachten zu gleichen Teilen berechtigt. Die Vorschrift des § 2151 Abs. 3 Satz 2 findet entsprechende Anwendung. …

§ 2156 Zweckvermächtnis. Der Erblasser kann bei der Anordnung eines Vermächtnisses, dessen Zweck er bestimmt hat, die Bestimmung der Leistung dem billigen Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten überlassen. Auf ein solches Vermächtnis finden die Vorschriften der §§ 315 bis 319 entsprechende Anwendung. …

Titel 5. Auflage

§ 2192. Anzuwendende Vorschriften. Auf eine Auflage finden die für letztwillige Zuwendungen geltenden Vorschriften der §§ 2065, 2147, 2148, 2154 bis 2156, 2161, 2171, 2181 entsprechende Anwendung.

§ 2193 Bestimmung des Begünstigten, Vollziehungsfrist. (1) Der Erblasser kann bei der Anordnung einer Auflage, deren Zweck er bestimmt hat, die Bestimmung der Person, an welche die Leistung erfolgen soll, dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen.

(2) Steht die Bestimmung dem Beschwerten zu, so kann ihm, wenn er zur Vollziehung der Auflage rechtskräftig verurteilt ist, von dem Kläger eine angemessene Frist zur Vollziehung bestimmt werden; nach dem Ablauf der Frist ist der Kläger berechtigt, die Bestimmung zu treffen, wenn nicht die Vollziehung rechtzeitig erfolgt.

(3) Steht die Bestimmung einem Dritten zu, so erfolgt sie durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten. Kann der Dritte die Bestimmung nicht treffen, so geht das Bestimmungsrecht auf den Beschwerten über. Die Vorschrift des § 2151 Abs. 3 Satz 2 findet entsprechende Anwendung; zu den Beteiligten im Sinne dieser Vorschrift gehören der Beschwerte und diejenigen, welche die Vollziehung der Auflage zu verlangen berechtigt sind.

Ausschluss von Willkür und billigem Ermessen

Zunächst bestand zwischen dem Vorentwurf Schmitts,⁷⁹⁸ dann in der ersten Kommission,⁷⁹⁹ und schliesslich auch in der zweiten Kommission, «Einverständniß» noch insoweit,

«daß eine letztwillige Verfügung nichtig sei, wenn sie dem Beschwerten oder einem Anderen bezüglich der Bestimmung der Person des Bedachten oder des Gegenstandes der Zuwendung völlig freie Hand lasse, daß der Erblasser vielmehr von der Befugniß, letztwillige Verfügungen zu treffen, selbst Gebrauch machen müsse, und eine Stellvertretung hier nicht zulässig sein dürfe.»⁸⁰⁰

Schmitt hatte daher noch bestimmt, dass diese «Bestimmung … nicht in die Willkür eines Dritten» gestellt werden könne.⁸⁰¹

Damit blieben aber «Zweifel …, ob die Vorschrift nicht für den Fall eine Ausnahme erleide, daß in der letztwilligen Verfügung nicht auf das reine und unbeschränkte Wollen, sondern auf ein gewisses verständiges Wollen und durch Rücksichtnahme auf die Umstände geleitetes billiges Ermessen … abgestellt sei».⁸⁰² Hier meinte man, aufgrund der dem gemeinen Recht (selbst) gegebenen Begründung,⁸⁰³ nun anders als noch das gemeine Recht bestimmen bzw. andere Konsequenzen aus der gegebenen Begründung ziehen zu müssen, und wollte einen solchen «Unterschied» nicht mehr machen:

«Einen Unterschied kann es nicht machen, ob das reine und unbeschränkte Wollen des Beschwerten oder des Dritten oder ein gewisses verständiges Wollen derselben und ein durch Rücksichtnahme auf die Umstände geleitetes billiges Ermessen derselben entscheiden soll. Denn der Grund der Vorschrift, die Unvollständigkeit der Verfügung, trifft in beiden Fällen in gleichem Maße zu. Deshalb ist eine so allgemeine Fassung gewählt, damit kein Zweifel obwalte, daß sowohl der Fall der Verweisung auf die Willkür, als der Fall der Verweisung auf das billige Ermessen der mit der Entscheidung betrauten Person gemeint ist.»⁸⁰⁴

Die einigermassen begrenzte Unbestimmtheit

Zudem würden «unter diese Regel» nun zwar «an sich auch die Fälle [fallen], in welchen der Erblasser die Unbestimmtheit … einigermaßen begrenzt» habe, so bei alternativer Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, bei alternativer Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung, aber auch bei der Übertragung der Auswahl der Person des Bedachten oder des Gegenstandes der Zuwendung aus einem bestimmten Kreis von Personen oder Gegenständen.⁸⁰⁵ «Von einem absoluten Mangel eigenen Willens des Erblassers» könne man jedoch «in solchen Fällen mit Grund nicht sprechen.⁸⁰⁶ Auch bleibe es «in letzter Linie der Erblasser, aus dessen Willen … empfangen» werde.⁸⁰⁷

Für die alternative Bestimmung des Bedachten und die alternative Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung suchten namentlich Schmitt und dann auch noch die erste Kommission, diese Unbestimmtheit in einzelnen Fällen durch «Umdeutung» des Erblasserwillens in «kopulative» umzudeuten bzw. von einem Gesamtschuldverhältnis auszugehen, während die zweite Kommission vorzog, in solch Fällen «gar keine Vorschrift zu geben, … vielmehr in dem Sinne zu streichen, daß die Auslegung völlige Freiheit habe».⁸⁰⁸

Erhebliche Meinungsverschiedenheiten bestanden jedoch über die Fälle, in denen die Auswahl der Person des Bedachten oder des Gegenstandes der Zuwendung aus einem bestimmten Kreis von Bedachten oder Gegenständen vom Erblasser auf eine andere Person übertragen wurde.

Die Person des Bedachten

In Hinblick auf die Person des Bedachten ging es nach Schmitt, nach Ausscheidung der prinzipiellen Bedenken gegenüber der Zulassung einer einigermassen umgrenzten Unbestimmtheit,⁸⁰⁹ «nur noch um den Gesichtspunkt der augenblicklichen Ungewißheit des Berufenen», der gegen eine Zulassung solcher Verfügungen sprechen könne; «nicht alle Gesetzgebungen erklären diesen für so vorwiegend, daß deshalb die Gültigkeit der Disposition in Frage bliebe».⁸¹⁰ Für seinen eigenen Entwurf meinte er, in Hinblick auf «den Gesichtspunkt der augenblicklichen Ungewißheit des Berufenen», in Hinblick auf die «Ordnung der Verlassenschaft, der Befriedigung der Erbschaftsgläubiger»,⁸¹¹ nach Erbeinsetzung und Vermächtnis differenzieren zu können. Und diese Differenzierungen wurden auch von der ersten und dann der zweiten Kommission fortgeschrieben.

Vermächtnis

Beim Vermächtnis zunächst, so Schmitt, bestünde «das angedeutete Bedenken bezüglich des Nachlasses nicht»,⁸¹² doch noch unter dem Eindrucke des «gemeinen Rechts» und dieses abbildend meinte er, die Auswahl unter mehreren Bedachten nur durch den Beschwerten zulassen zu können, nicht aber durch einen Dritten.⁸¹³

Die erste Kommission hingegen hielt selbst dies, auch wenn es dem «gemeinen Rechte» entspreche, für «nicht gerechtfertigt», und beschränkte sich auf eine Hebung der Unbestimmtheit und Aufrechterhaltung der Verfügung durch «Umdeutung» auf ein «Gesammtschuldverhältniß».⁸¹⁴

Es war dann erst die zweite Kommission, die die Auffassung vertrat, dass die Zulässigkeit solcher Verfügung «unbedenklich zu bejahen» sei.⁸¹⁵ Zwar leugnete eine Minderheit der zweiten Kommission bereits das Bedürfnis für eine solche Regelung, «weil die Bestimmungen über die Auflage hier ausreichten».⁸¹⁶ Da man jedoch eine nur beschränkte Klagbarkeit der Auflage beschlossen hatte,⁸¹⁷ betonte die Mehrheit der Kommissionsmitglieder, man könne «den Erblasser nicht zwingen …, stets den Weg der Auflage zu betreten»; «derselbe habe im Gegentheile vielleicht ein berechtigtes Interesse daran, daß denjenigen, welchen er etwas zuwenden wolle, ein selbständiges Klagrecht zustehe», was namentlich für Fälle gelte, «wenn der Kreis von Personen, denen etwas zugewendet werden wolle, ein kleiner sei (zB. Dienstboten, Arbeiter, Verwandte usw.).»⁸¹⁸

«Die Verfügung des Erblassers sei allerdings nicht völlig bestimmt, da sie die Person des Vermächtnißnehmers der Wahl des Beschwerten [oder eines Dritten] überlasse und damit zum Ausdrucke bringe, daß es dem Erblasser gleichgültig sei, wer das Vermächtniß bekomme. Allein abgesehen davon, daß doch immer nur ein beschränkter Kreis von Personen, unter denen auszuwählen sei, in Frage komme, sei das Bedürfnis des praktischen Lebens entscheidend. Es lasse sich nichts dagegen einwenden, wenn der Erblasser dem mit seinen Absichten vertrauten Beschwerten [oder eines Dritten] oder dessen besserer Einsicht die Wahl überlasse. Von einer Uebertragung der Testirbefugniß könne hier keine Rede sein. Dazu kommen, daß der Erblasser die künftige Gestaltung der Dinge nicht voraussehen könne und ihm deshalb bei seiner letztwilligen Verfügung ein gewisser Spielraum und eine Heranziehung des Urtheiles Dritter gestattet werden müsse. Dies zeige sich zB. wenn der Erblasser dem Würdigsten oder Bedürftigsten von Mehreren ein Vermächtniß zuwenden wolle; auch die Fälle einer fiduciarischen Stiftung von Stipendien, kämen hier in Betracht, soweit eine solche Stiftung im Einzelfalle als Vermächtnißanordnung aufgefaßt werden könne.»⁸¹⁹

«Praktisch wichtig» wurde damit aber nun die Frage, die die erste Kommission noch hatte vermeiden wollen,⁸²⁰ nämlich «wie es sich verhalte, wenn [der Beschwerte oder der] Dritte nicht wählen wolle oder – was wohl [bei einer dritten Person] der häufigere Fall sein werde – nicht wählen könne».⁸²¹

Wähle ein Dritter nicht, bestimmte die zweite Kommission zunächst den «Uebergang der Wahl auf den Beschwerten» – und sah dann nach der so erfolgten «Gleichstellung» der Fälle der Wahl durch den Dritten und der Wahl durch den Beschwerten nun die von der ersten Kommission noch «sofort»⁸²² «gewählte Konstruktion eines Gesammtgläubigerverhältnisses als das Richtige» an, «einmal da dies dem vermuthlichen Willen des Erblassers entspreche, dann da nur auf diesem Wege auf den Beschwerten [oder dem Dritten] ein Zwang, die Wahl vorzunehmen, ausgeübt werden könne.»⁸²³

Erbeinsetzung

Bei der Erbeinsetzung war man demgegenüber der Ansicht, dass sich hier der «Gesichtspunkt [der augenblicklichen Ungewißheit des Berufenen in Hinblick auf die Ordnung der Verlassenschaft, der Befriedigung der Erbschaftsgläubiger,] besonders geltend» mache:⁸²⁴

«Die Erbeinsetzung verträgt um der Ordnung der Verlassenschaft, der Befriedigung der Erbschaftsgläubiger willen keinen Schwebezustand.»⁸²⁵

Für Schmitt kam daher hier nur eine «Hebung dieser Unbestimmtheit» in Betracht und er sprach sich für die «Aufrechterhaltung der Zuwendung als einer kopulativen» aus;⁸²⁶ «will man solche Verfügungen milder beurtheilen, so darf man einerseits nicht die Möglichkeit lassen, daß sie doch vielleicht aus reiner Chikane des Dritten hinfällig werden …,⁸²⁷ andererseits nicht gestatten, daß durch eine Wahl Schwierigkeiten in die Abwickelung der Verlassenschaft getragen werden».⁸²⁸ Auch noch die erste Kommission hielt diese «geringe Umdeutung des Willens» für «begründet».⁸²⁹

Breit wurde die Fragestellung schliesslich auch in der zweiten Kommission diskutiert, die sich jedoch, anders als beim Vermächtnis, «gegen die Zulässigkeit der in Frage stehenden Erbeinsetzung» aussprach:

«Keines Nachweises bedürfe es, daß die Zulassung der letztwilligen Verfügung, bei welcher einem Dritten die Benennung des Erben durch Auswahl unter mehreren vom Erblasser bezeichneten Personen überlassen worden sei, gegen das Prinzip des § 1765 [≈ § 2065 BGB] verstoße. Denn geradeso wie in dem Falle, daß einem Dritten die Wahl unter mehreren mit einem Vermächtnisse bedachten Personen übertragen worden sei, sei auch hier jeder der mehreren Erben unter der Bedingung zum Erben eingesetzt, daß der Dritte wolle. Es frage sich nun, ob ähnlich wie im Falle der Vermächtnißanordnung auch bei der Erbeinsetzung eine Ausnahme zu machen sei. Zuzugeben sei, daß die bei der Vermächtnißanordnung getroffene Ausnahme nicht auf einer Besonderheit des Vermächtnisses als solchen beruhe, so daß daraus, daß das Vermächtniß juristisch etwas anderes sei als die Erbeinsetzung der in Frage stehenden Art, nichts entnommen werden könne. Ebenso wenig könne aber auch für die Zulässigkeit einer solchen Erbeseinsetzung geltend gemacht werden, daß, wirthschaftlich betrachtet, die Erbeinsetzung sich nach dem Rechte des Entw. vom Vermächtnisse nur wenig unterscheide. Die für das Vermächtniß zugelassene Ausnahme beruhe vielmehr darauf, daß ein Bedürfniß für eine solche Ausnahme vorliege. Ein solches lasse sich aber für die Erbeinsetzung nicht behaupten … Der Erblasser, welcher mit seinem Willen noch nicht ganz schlüssig sei und sich deshalb bei der Auswahl des von ihm zu Bedenkenden der Hülfe eines Dritten bedienen wolle, solle eine Vermächtnißanordnung oder eine Auflage machen. Die Wahl auch bei der Erbeseinsetzung zuzulassen, sei einerseits nicht nothwendig, andererseits bedenklich. Was Letzteres angehe, so komme nämlich vor Allem in Betracht, daß die Zulassung der Wahl bei der Erbeseinsetzung formelle Schwierigkeiten bieten würde. Es würde sich fragen, ob die zu wählenden Personen bz. derjenige, auf welchen schließlich die Wahl falle, wirkliche Erben oder nur Nacherben werden sollten, so daß die Intestaterben zunächst eintreten würden. Der Entw. behandele die Erbeinsetzung unter einer aufschiebenden Bedingung regelmäßig als eine Nacherbenberufung. Das würde dazu führen, auch hier eine Nacherbberufung anzunehmen, obgleich sie dem Willen des Erblassers hier kaum entspräche. Allein damit käme man zu sehr mißlichen Komplikationen. Man könnte zwar auch den ersten Weg einschlagen …, daß dem Dritten vom Nachlaßgerichte von Amtswegen eine kurze Frist gesetzt werde, würde aber mit diesem Wege eine vollständige Neuerung schaffen. Dazu komme, daß die Erbeseinsetzung im Gegensatze zum Vermächtnisse auch nach Außen wirke. Für Erbschaftsgläubiger und Erbschaftsschuldner würde die Zulassung der Wahl bei der Erbeseinsetzung besonders mißlich, diese nämlich häufig nicht in der Lage sein, mit Sicherheit und rechtzeitig zu erfahren, wer und wann gewählt worden, und wer mithin als Erbe zu betrachten sei. Die Wahl bei der Erbeseinsetzung könne deshalb nicht gestattet werden, wie denn auch im ital. GB. die Wahl beim Vermächtnisse zugelassen, bei der Erbeseinsetzung ausgeschlossen sei.»⁸³⁰

Vor diesem Hintergrund wurde denn auch die in den weiteren Beratungen aufkommende Behauptung zurückgewiesen, dass eine «Lücke im Gesetz» vorliege⁸³¹ und daher der Zusatz aufzunehmen sei: «es wäre denn, daß sich aus dem Inhalte der Verfügung oder den Umständen die für die Bestimmung maßgebenden Absichten des Erblassers ergeben».⁸³² Zu Begründung war von dem Antragsteller noch vorgetragen worden:

«Der Erblasser brauche den Erben oder Vermächtnißnehmer in der letztwilligen Verfügung nicht namentlich zu bezeichnen, es sei nicht einmal nothwendig, daß er eine bestimmte Person oder Sache ins Auge gefaßt habe. Es genüge vielmehr, wenn der Erblasser nur die objektiven Voraussetzungen so fest bestimmt habe, daß nach ihnen die bedachte Person oder der Gegenstand der letztwilligen Verfügung zu ermitteln sei, wenn er zB. bestimmt habe: der erste nach meinem Tode geborene Enkelsohn soll 1000 M. erhalten. Für diese Fälle bedürfe es also keiner besonderen Vorsorge. Dagegen bestehe eine Lücke im Gesetze bezüglich einer anderen Reihe von Fällen, welche dem oben bezeichneten nahe ständen. Der Erblasser könne eine Zuwendung an bestimmte Voraussetzungen knüpfen derart, daß die Feststellung dieser Voraussetzungen dem vernünftigen Ermessen eines Anderen überlassen werde. Seien die für die Zuwendung maßgebenden Absichten des Erblassers aus der letztwilligen Verfügung oder den Umständen klar ersichtlich, sodaß dem Anderen, welcher die Feststellung treffen solle, eine sichere Richtschnur gegeben sei, so werde man eine solche Verfügung gelten lassen müssen. Es sei zu denken an solche Fälle: es würden zugewendet 1000 M. demjenigen Schüler einer bestimmten Anstalt, welcher nach der Entscheidung des Direktors der Anstalt sich als der beste in einem bestimmten Jahre erwiesen habe; oder es werde letztwillig ein Preis ausgesetzt für dasjenige Geschichtswerk, welches nach dem Urtheile einer bestimmten Person als das beste innerhalb der letzten 5 Jahre über den Gegenstand veröffentlichte Werk zu gelten habe. Die zur Entscheidung berufene Person habe in diesen Fällen nicht den Willen des Erblassers zu ersetzen oder zu ergänzen und in irgend einer Richtung für den Erblasser zu testiren, sondern sie trete nur, gewissermaßen als Schiedsrichter, ein, um den Willen des Erblassers zu erforschen und auszuführen. Dem Erblasser sei aber häufig daran gelegen, gerade die Entscheidung durch eine bestimmte Person, eine Korporation usw. erfolgen zu lassen, nicht aber die Zuwendung von dem Urtheile eines Gerichtshofes abhängig zu machen.»⁸³³

Gegen diesen Antrag wurde «von mehreren Seiten Widerspruch erhoben»:

«Soweit der Antrag richtig sei, bestehe kein Bedürfniß, eine besondere gesetzliche Vorschrift zu erlassen. In den von dem Antragsteller angedeuteten Fällen werde vielfach der Gesichtspunkt der Auflage zutreffen, öfters werde auch ohne Weiteres ein gültiges Vermächtniß anzunehmen sein. Es erscheine aber bedenklich, den vorgeschlagenen Satz in das Gesetzbuch aufzunehmen, weil die Vorschrift leicht auf Fälle angewendet werden könnte, für welche sie nicht berechnet sei, und hinsichtlich derer ein Widerspruch zu den allgemeinen Vorschriften der §§ 1765 und 1770 [≈ §§ 2065, 2151 BGB] bestehen würde. Nach dem Antrage solle es nicht nur auf diejenige Absicht des Erblassers ankommen, welche in der Verfügung zum Ausdrucke gebracht sei, sondern auch auf eine Absicht, welche sich aus anderen im Testamente nicht erwähnten Umständen ergebe. Da hiernach die Absicht des Erblassers mehr oder weniger unbestimmt sei, so werde das Verhältniß so aufgefaßt werden müssen, daß der Dritte den Willen des Erblassers doch thatsächlich zu ergänzen habe. Eine derartige Mitwirkung eines Dritten würde aber mit den in den §§ 1765, 1770 [≈ §§ 2065, 2151 BGB] aufgestellten Grundsätzen nicht zu vereinigen sein.»⁸³⁴

Der Gegenstand der Zuwendung

Auch mit Blick auf den «Gegenstand der Zuwendung»⁸³⁵ schrieb man die «Erläuterungen oder Modifikationen»⁸³⁶ der Bestimmtheit fort.

Erbeinsetzung

So schliesse die «allgemeine Vorschrift, wonach der Gegenstand einer letztwilligen Zuwendung vom Erblasser bestimmt bezeichnet sein muß», «zwar, angewendet auf den Erbtheil, eine Verfügung aus, welche dessen Größe von einem Dritten bestimmen lassen will».⁸³⁷ Aber Schmitt und dann ihm folgend die erste Kommission wollten «nur den bezüglichen Zusatz als nicht geschrieben, mithin die Einsetzung als auf einen unbestimmten Theil erfolgt gelten» lassen.⁸³⁸

Die zweite Kommission aber nahm von solch Bestimmung Abstand, war vielmehr der Auffassung, dass die «Auslegung völlige Freiheit» haben solle,⁸³⁹ und bestimmte in «Konsequenz», dass jenseits solch durch Auslegung bestimmter Bestimmtheit «Erbeseinsetzungen in der bezeichneten Weise überhaupt nicht zuzulassen» seien.⁸⁴⁰

Vermächtnis

In Hinblick auf das Vermächtnis bestimmte Schmitt hingegen zum einen, mit dem gemeinen Recht,⁸⁴¹ dass beim Vermächtnis «der Erblasser die Auswahl aus mehreren alternativ oder der Gattung nach bestimmten Gegenständen … nicht blos dem Bedachten, sondern auch dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen» könne.⁸⁴² Und zum anderen solle der Erblasser, nach zumindest teilweise vertretener Auffassung über das gemeine Recht hinaus, «weiterhin die Vertheilung des einer bestimmten Personenklasse bezw. Einzelnen dazu gehörigen Personen hinterlassenen Vermächtnisses dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen» können, und «auch bestimmen dürfen, daß das einer Person Hinterlassene von derselben den ihr bekannten Absichten des Erblassers gemäß verwendet werde».⁸⁴³

«Daß beide Vorschriften einem Bedürfnisse des Lebens entsprechen, ist gewiß. Es erscheint recht wohl möglich, daß der Erblasser die Vertheilung nicht mehr selbst machen kann, weil dafür die in der letzten Lebenszeit desselben geleisteten Dienste maßgebend sein sollen, oder auch nicht machen kann, weil die Verwendungsbestimmung ohne Preisgabe von Familiengeheimnissen nicht thunlich wäre. Daß die zu der fraglichen Klasse gehörigen Personen als Betheiligte ein Klagerecht auf Vornahme der Theilung haben, versteht sich von selbst. Im zweiten Falle muß sich freilich auf die Redlichkeit und Pietät des Angewiesenen verlassen werden; doch ist ein Klagerecht wider denselben nicht unter allen Verhältnissen undenkbar, z. B. seitens des Testamentsvollstreckers.»⁸⁴⁴

Die erste Kommission betonte hingegen, es sei «die Bestimmung des Gegenstandes nicht minder wichtig, als die der Person des Bedachten».⁸⁴⁵ So lehnte sie sich zwar einerseits weitgehend an ihre Beschlüsse hinsichtlich der Zulässigkeit der Bestimmung der Person des Bedachten an.⁸⁴⁶ Für den Fall der «Uebertragung der Vertheilung»,⁸⁴⁷ für «die Sachlage, wenn die Unvollständigkeit der Verfügung nur in der Richtung besteht, daß über die Vertheilung des bezeichneten Gegenstandes unter die bezeichneten Personen der Bedachte nichts bestimmt, diese Vertheilung vielmehr einem anderen übertragen ist», traf die Kommission eine Bestimmung «dahin, daß nur die fehlerhafte Anordnung des Erblassers in Ansehung der Vertheilung wegfallen und durch die alsdann Platz greifende Regel der Gleichtheilung ersetzt werden soll».⁸⁴⁸ Eine Vorschrift dahingehend, «daß der Erblasser bestimmen könne, der Bedachte solle das ihm Hinterlassene dem ihm bekannten Willen des Erblassers gemäß verwenden», hielt die erste Kommission andererseits hingegen für «nicht erforderlich, wenn sich auch dafür geltend machen läßt, es werde häufig die Angabe der Verwendungsbestimmung, ohne Familiengeheimnisse preiszugeben, nicht thunlich sein»:

«Eine solche Zuwendung wird sich nur als mit einer Auflage verbunden ansehen lassen. Ueber die Frage, welche sich erheben kann, ob wegen Unbestimmtheit der Auflage die ganze Verfügung oder lediglich die Auflage wegzufallen hat, entscheiden die §§ 1886 ff. [≈ §§ 2192 ff. BGB] Das geltende Recht entscheidet diese Frage gleichfalls nicht.»⁸⁴⁹

So war es wiederum die zweite Kommission, die auch hier, wiederum entgegen der Beschlüsse der ersten Kommission, den Beschluss fasste, dass «Vermächtnisse an mehrere Bedachte derart, daß die Vertheilung im Einzelnen einem Anderen übertragen werde, als gültig zu behandeln seien», und «die von dem Beschwerten oder Dritten getroffene Bestimmung für die Ansprüche der Bedachten maßgebend sein» solle; komme «aber eine Wahl nicht zu Stande, so sollen die Bedachten zu gleichen Theilen berechtigt sein.»⁸⁵⁰

Die «Verschiedenheit der Ansichten darüber», ob und wie auf diesem Weg «die Realisirung der Wahl zu erzwingen sei», löste die zweite Kommission «wesentlich nach Rücksichten der Zweckmäßigkeit» dahin auf, dass «das Nachlaßgericht auf Antrag eines Betheiligten dem Beschwerten oder Dritten eine Frist zur Vornahme der Bestimmung zu setzen» habe, «nach deren erfolglosem Ablaufe die Wahl allen Bedachten gegenüber als verweigert gilt und die Bedachten nunmehr gleiche Theile zu beanspruchen haben» – so solle «also in erster Linie versucht werden, dem Willen des Erblassers entsprechend eine Bestimmung seitens des Wahlberechtigten herbeizuführen, und nur, wenn dies nicht zu erreichen ist, subsidiär eine Vertheilung durch das Gesetz eintreten».⁸⁵¹

Schliesslich beschloss man, insoweit wieder die Vorschläge Schmitts aufnehmend,⁸⁵² für den Fall, dass der Erblasser «bei der Anordnung eines Vermächtnisses, dessen Zweck er bestimmt hat, die Bestimmung der Leistung dem billigem Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten überlassen» könne; jedoch sei eine «Entscheidung nach billigem Ermessen … da nicht möglich, wo der Zweck der Zuwendung nicht vom Erblasser bestimmt sei, da alsdann eine richterliche Nachprüfung nicht stattfinden könne.»⁸⁵³

Drittwollensbedingungen

Schliesslich fanden sich auch in Anbetracht der Rechtstechnik der Bedingung in Hinblick auf die «Frage des ‘Ob‘ einer Zuwendung» bereits im Vorentwurf Schmitts besondere Bestimmungen.⁸⁵⁴ Da jedoch «die Bestimmungen des allgemeinen Theils sich auch auf das erbrechtliche Gebiet zu erstrecken» hätten, hatte sich «das fünfte Buch über Bedingungen und Zeitbestimmungen auf ergänzende, d. h. solche Vorschriften zu beschränken, welche letztwilligen Anordnungen etc. eigenthümlich sind.»⁸⁵⁵ Zwar könnten die «begrifflichen Merkmale der Bedingtheit als der Abhängigkeit der Zuwendung von einem äußeren (d. i. nicht ihrem Wesen innewohnenden) zukünftigen, ungewissen Thatumstand, und der Betagtheit als der Begrenzung des Zugewendeten in Bezug auf Beginn und Dauer … im Civilrecht überall nur dieselben sein».⁸⁵⁶ Dennoch könne «die Anwendung der bezüglichen Vorschriften je nach den besonderen Normirungen im Erbrecht sich verschieden gestalten».⁸⁵⁷

Fortschreibung des gemeinen Rechts im Vorentwurf und ersten Entwurf

So bestimmte Schmitt mit seinem Vorentwurf zunächst, dass «Anordnungen, welche auf die Bedingung gestellt sind: ‘wenn der Beschwerte’ oder wenn ein Dritter will’ … unwirksam» sind:

«Anlangend die Potestativbedingung, welche auf den bloßen Willen oder die Handlung des Verpflichteten abstellt … kommt außer dem allgemeinen Gesichtspunkte, daß begrifflich von einer Verpflichtung ohne Gebundenheit des Verpflichteten nicht die Rede sein kann,⁸⁵⁸ der weitere in Betracht, daß neben dem Willen des Erblassers kein anderer Wille Raum hat. Die Bedingung, wenn der Beschwerte oder ein Dritter will, verstößt gegen das rechtsgeschäftliche Prinzip, daß die letztwillige Verfügung den unmittelbar eigenen Willen des Erblassers enthalten muß.»⁸⁵⁹

Schmitt meinte, so mit seinem «Entwurf dem römischen Rechte» zu folgen, «welches die gleiche Vorschrift so für die Erbeinsetzung (L. 68 D. 28, 5), wie für das Vermächtniß (L. 52 D. 35, 1)» gebe.⁸⁶⁰ Der Ausschluss bzw. die Nichtzulassung der Stellvertretung setzte sich hier fort und so wurde «die letztwillige Disposition von der unter Lebenden unterschieden, bei welcher letzteren die Bedingung: wenn ein Dritter (die Existenz des Geschäfts, die Begründung des Rechts) will statthaft sein muß, weil auch die formale Stellvertretung nicht ausgeschlossen ist».⁸⁶¹

Damit blieb jedoch auch hier zu entscheiden, ob die «Frage des ‘Ob‘ einer Zuwendung in das billige Ermessen eines Dritten»⁸⁶² gestellt werden könne. Schmitt trug mit seinem «Entwurf Bedenken», die «Frage des ‘Ob‘ einer Zuwendung in das billige Ermessen eines Dritten stellen zu lassen» – weil diese Frage bestritten sei.⁸⁶³

Auch die erste Kommission wandte sich den Fällen zu, «daß eine letztwillige Zuwendung auf die Bedingung des bloßen Wollens des Beschwerten bezw. des Verpflichteten oder auf die Bedingung des bloßen Wollens eines Dritten, der nicht der Bedachte ist, gestellt sei».⁸⁶⁴ Zur «inneren Rechtfertigung»⁸⁶⁵ der bereits vom Vorentwurf bestimmten Vorschrift führte man hier nur etwas näher aus:

«Sehe man zunächst auf den letzteren Fall, so könne eine derartige letztwillige Verfügung nicht als gültig angesehen werden. Bei letztwilligen Verfügungen sei weder eine Vertretung im Willen, noch eine Vertretung in der Erklärung statthaft (§ 165 des Entw. [≈ § 2064 BGB]). Verfüge ein Testator in der bezeichneten Weise, so disponire er allerdings selbst und mache nur die Wirksamkeit der Verfügung von dem Willen der dritten Person abhängig. Aber die Erwägungen, welche zu dem Ausschlusse jeder Art von Vertretung bei Errichtung einer letztwilligen Verfügung führten, nöthigten auch dazu einem derartigen Vorgehen entgegenzutreten. Thatsächlich liege in dieser Heranziehung des Willens eines Dritten, welcher der Verfügung erst ihre Kraft verleihen solle, immer eine Art von Uebertragung der Testamentserrichtung.»⁸⁶⁶

Aber auch für den Fall, «daß die Wirksamkeit einer letztwilligen Zuwendung von dem bloßen Wollen des Beschwerten bezw. Verpflichteten abhängig gemacht sei»,⁸⁶⁷ erklärte man «die Verfügung für nichtig»⁸⁶⁸ – und sah sich damit «in Uebereinstimmung mit dem überwiegend geltenden Rechte»⁸⁶⁹ bzw. hielt, in Hinblick auf die abgelehnte «Unterscheidung des nackten Willens und des vernünftigen Ermessens eines Dritten», dieses «Ergebniß besonders auszusprechen … wegen der Wichtigkeit des Falles» für «geboten und zweckmäßig im Hinblicke auf das geltende Recht».⁸⁷⁰

Sei «freilich das ‘Ob‘ der Anordnung von Vornahme oder Unterlassung der Handlung eines Beschwerten oder Dritten abhängig gemacht, mag diese auch ganz in dessen Willkür stehen», liege, so bereits Schmitt in seinem Vorentwurf, «die Sache anders».⁸⁷¹ Die «auf Vornahme oder Unterlassung einer äußeren Handlung des Beschwerten oder Dritten gestellte Bedingung» sei «nicht unwirksam», «auch wenn die Vornahme oder Unterlassung ganz in dessen Willkür stehe:

«In Bezug auf die Handlung etc. des Dritten ist immerhin eine entschiedene, wenn auch beschränkte Willensbestimmung des Erblassers gegeben; ist die Bestimmung auf eine Handlung oder Unterlassung des Beschwerten gestellt, so wird dieser mindestens insofern wirklich beschränkt, als er die betreffende Handlung, ohne die Anordnung des Erblassers wirksam zu machen, nicht mehr frei thun oder lassen darf.»⁸⁷²

Ausführlicher dazu las man auch hier wiederum bei Mommsen, auf den Schmitt als im «Wesentlichen übereinstimmend» verwies.⁸⁷³ Mommsens Ausführungen wurden denn auch nach den Beratungen der ersten Kommission in den Motiven weitestgehend wiedergegeben:

«Der Einwand, wenn dies richtig sei, dürfe die Wirksamkeit einer Verfügung auch nicht von einer Potestativhandlung eines Dritten abhängig gemacht werden, kann nicht als begründet anerkannt werden. Mit Recht macht Mommsen S. 204 f. dagegen geltend, daß auch andere Umstände, als der Wunsch, dem Bedachten eine Gunst zu erweisen, den Dritten bewegen können, die Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen, während bei jener auf sein Wollen gestellten Bedingung es ganz von seinem Willen abhängt, ob die Verfügung gültig sein soll, ferner, daß eine Grenzlinie zwischen den Bedingungen, deren Erfüllung als lediglich vom Willen des Dritten abhängig zu betrachten ist, und solchen, in Ansehung deren dies nicht gilt, sehr schwer zu ziehen ist, endlich, daß, wenn dies entscheidend sein sollte, sich kaum erkennen lassen wird, ob irgend eine Beziehung zwischen der zur Bedingung gemachten Potestativhandlung des Dritten und der Zuwendung vorhanden ist oder nicht. … Die Zulässigkeit einer solchen Potestativbedingung auszusprechen (Mommsen § 92 Abs. 2), ist entbehrlich. Die Vorschrift erwähnt nur das ‘bloße Wollen’.»⁸⁷⁴

Das Bedürfnis nach solcher Regelung, zumindest im Grundsatz, hatte bereits Mommsen hervorgehoben, wobei auch nach ihm «zu beachten» war, «daß man Bedingungen, die auf die Handlung eines Dritten gestellt sind, unmöglich ganz ausschließen kann».⁸⁷⁵ Die erste Kommission wies zudem darauf hin, dass «kein Recht …, soviel bekannt, die auf die Handlung eines Dritten gestellte Bedingung aus[schließt]».⁸⁷⁶

Die geschichtliche Entwicklung des römischen Rechts im zweiten Entwurf und im Gesetz

In der zweiten Kommission sollte die Frage, «ob und inwieweit das bloße Wollen des Beschwerten oder eines Dritten über den Bestand der letztwilligen Verfügung überhaupt … entscheiden» dürfe, dennoch abermals Gegenstand der Beratungen werden.⁸⁷⁷ Die Regelung des ersten Entwurfs, dass eine auf das blosse Wollen des Beschwerten oder eines Dritten gestellte Bedingung unzulässig sei, aber «die Abstellung auf eine Potestativbedingung gestattet sein» solle,⁸⁷⁸ erfuhr nun von verschiedensten Seiten Kritik.⁸⁷⁹

Gründe der Kommissionsminderheit

So setzte sich eine Minderheit der Mitglieder der zweiten Kommission für die Zulassung auch des blossen Wollens des Beschwerten oder eines Dritten als Bedingung der letztwilligen Verfügung ein. Zur Begründung dieser Auffassung verwies man zunächst auf eine mit den Bestimmungen des ersten Entwurfs verbundene Ungleichbehandlung einer «im nackten Wollen eines Anderen bestehende Bedingung» einerseits, und einer «auf das vernünftige Ermessen abstellende oder eine Potestativbedingung» andererseits:

«Bleibe man beim Entw. stehen, so ergebe sich das Resultat, daß eine im nackten Wollen eines Anderen bestehende Bedingung unzulässig, dagegen eine auf das vernünftige Ermessen abstellende oder eine Potestativbedingung zulässig, zB. also die letztwillige Verfügung, A solle Erbe sein, wenn B wolle, nichtig, dagegen die Verfügung, A solle sein Erbe sein, wenn B seine Zustimmung bei Gericht erkläre, oder wenn B nach vernünftigem Ermessen es für gut finde, gültig sei.»⁸⁸⁰

Ein diese Ungleichbehandlung stützender «Unterschied» «zwischen der im nackten Willen» einerseits und «der im vernünftigen Ermessen und der in einer Willkürhandlung eines Anderen bestehenden Bedingung» andererseits sei «nicht vorhanden», die Differenzierung beider Fälle nicht begründet:

«Ein wesentlicher, insbes. ein sich gerade auf die Gründe, welche gegen eine Stellvertretung im letzten Willen sprächen, stützender Unterschied zwischen der im nackten Willen, der im vernünftigen Ermessen und der in einer Willkürhandlung eines Anderen bestehenden Bedingung sei jedoch nicht vorhanden. Namentlich sei in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle die auf den nackten Willen eines Anderen gestellte Bedingung im Sinne und in der Absicht des Erblassers als auf das vernünftige Ermessen des Anderen gestellt anzusehen. Der Unterschied werde zwar, wie die Motive hervorheben,⁸⁸¹ darin gefunden, daß bei den Potestativbedingungen auch andere Umstände als der Wunsch, dem Bedachten eine Gunst zu erweisen, den Dritten zur Vornahme oder Unterlassung der Handlung bewegen könnten, allein die Unrichtigkeit dieser Ansicht ergebe sich schon aus dem … Beispiele [einer Verfügung, A solle Erbe sein, wenn B seine Zustimmung bei Gericht erkläre, oder wenn B nach vernünftigem Ermessen es für gut finde].»⁸⁸²

Sofern man es für «bedenklich» halte, «die auf das bloße Wollen abstellende Bedingung für gültig zu erklären, so möge man die Konsequenz ziehen, alle drei Bedingungsarten einander gleichzustellen und alle drei auszuschließen».⁸⁸³ Da hierfür aber ein «hinreichender Grund» nicht bestehe, müsse «man die Bedingung zulassen»⁸⁸⁴ – denn es handele sich bei § 2065 Abs. 1 BGB nicht um das Prinzip, «wonach der Erblasser sich in Bezug auf seinen letzten Willen nicht vertreten lassen dürfe», «sondern um die Frage, ob dieses Prinzip so weit trage, daß auch der im § 1765 [≈ § 2065 BGB] behandelte Fall darunter falle.»⁸⁸⁵ Dies aber sei, mit Blick auch auf die Begründung des Prinzips, zu verneinen, da in diesen Fällen «insb. … der Erblasser nicht die sittliche Verantwortung für seine Verfügung von sich abwälzen» wolle:

«Der Erblasser überlasse im Falle des § 1765 [≈ § 2065 BGB] nicht die Bestimmung dessen, was nach seinem Tode eintreten solle, einem Anderen, treffe vielmehr eine Verfügung sowohl was die Person des Bedachten oder Beschwerten als den Gegenstand der Zuwendung anlange, und räume nur einem Anderen die Macht ein, die Verfügung aufzuheben. Die Gründe, welche dazu führten, eine Vertretung im letzten Willen auszuschließen, träfen hier nicht zu, insbes. wolle der Erblasser nicht die sittliche Verantwortung für seine Verfügung von sich abwälzen. Halte man hieran fest, so sei kein Grund einzusehen, eine letztwillige Verfügung dieser Art für ungültig zu erklären.» ⁸⁸⁶

Hinzu trete ein praktisches «Bedürfniß», auf das blosse Wollen gestellte Bedingungen zuzulassen:

«[Es] … seien Fälle wohl denkbar, in denen ein Bedürfniß für eine derartige letztwillige Verfügung bestehe, so, wenn eine Frau oder ein Kind die Zuwendung an die Bedingung der Zustimmung des Mannes oder des Vaters knüpfe. Für die Zulassung solcher Verfügungen spreche auch, daß der Erblasser die Gestaltung der Zukunft, insbes. die Verhältnisse in der Zeit zwischen der Errichtung der letztwilligen Verfügung und seinem Tode, nicht immer überblicken und jeder Zeit neu testiren könne, deshalb aber die Möglichkeit haben müsse, Jemandem, dem er vertraue und der seine Absichten kenne, die Befugniß zu geben, über die Aufrechterhaltung der Verfügung zu entscheiden.» ⁸⁸⁷

Die Kommissionsminderheit sprach sich daher für die Streichung des § 2065 Abs. 1 BGB aus, «um die Möglichkeit zu gewähren, eine im bloßen Wollen eines Anderen bestehende Bedingung zu setzen».⁸⁸⁸ Dabei sah man sich in bester geschichtlicher Gesellschaft:

«Das röm. Recht habe in der hier in Frage stehenden Beziehung eine geschichtliche Entwickelung durchgemacht, die wohl nicht zum Abschlusse gelangt sei, deren Konsequenz aber dahin ziele, die im nakten Willen, im vernünftigen Ermessen und in reinen Willkürhandlungen bestehenden Bedingungen einander völlig gleich zu stellen und sie sämmtlich für zulässig zu erklären. … wie sich dann auch die Vorschrift in keiner der neueren Gesetzgebungen finde; nur das sächs. GB. behandele den Fall des § 1765 [≈ § 2065 BGB], treffe jedoch die Entscheidung, wenigstens nach dem Wortlaute der Bestimmung, im entgegengesetzten Sinne.»⁸⁸⁹

Doch so geschlossen man diese Argumente auch vortrug, so wichen doch die «Vertreter dieses Vorschlages wiederum … von einander bezüglich der Frage ab, ob die Bedingung auch im bloßen Wollen des Beschwerten oder nur im Wollen eines Dritten bestehen könne»,⁸⁹⁰ bzw. «ob man auch zulassen solle, daß die Bedingung auf das nackte Wollen des Beschwerten abgestellt werden dürfe».⁸⁹¹

«Dagegen spreche, daß solchenfalls die Verfügung keinen reellen Inhalt habe; eines besonderen Ausdruckes dessen bedürfe es indeß nicht, es ergebe sich dies vielmehr aus allgemeinen Grundsätzen.»⁸⁹²

Andere Vertreter dieser Meinungsgruppe widersprachen jedoch bzw. sprachen sich selbst wiederum «für die Zulassung auch der auf das nakte Wollen des Beschwerten abstellenden Bedingung» aus, da die im Obligationenrecht vorgetragenen Gründe im Erbrecht nicht tragen würden und zudem im Einzelfall berechtigte Interessen an solcher Konstruktion bestehen könnten:

«Die Gründe, welche im Obligationenrechte gegen die Zulässigkeit einer im nakten Wollen des Verpflichteten bestehenden Bedingung maßgebend seien, träfen hier nicht zu, wohl aber sprächen für die Zulässigkeit einer solchen die nämlichen Gründe, die für die Zulassung der im nakten Wollen eines Dritten bestehenden Bedingung geltend gemacht worden seien; insbes. seien Fälle denkbar, in welchen der Erblasser ein berechtigtes Interesse daran haben könne, daß eine Zuwendung von dem Willen des mit seinen Absichten vertrauten Beschwerten abhänge, zB. bei einem Vermächtnisse an Dienstboten zu Lasten des zum Erben eingesetzten Ehegatten.»⁸⁹³

Gründe der Kommissionsmehrheit

Die Mehrheit der Kommissionsmitglieder hingegen mochte dieser Begründung einer Zulässigkeit selbst reiner Wollensbedingungen nicht zu folgen.⁸⁹⁴ Man sah vielmehr auch die Wollensbedingungen von der Reichweite des Prinzips umfasst und kam zu dem Schluss, dass der Erblasser «immerhin … eine Verfügung treffen» müsse:

«Allerdings müsse der Erblasser das Recht und die Möglichkeit haben, auf die zwischen der Errichtung seiner Verfügung und seinem Tode oder später eintretende Gestaltung der Dinge Rücksicht zu nehmen, aber immerhin müsse er eine Verfügung treffen. Umstände also, die er nicht habe voraussehen können, könne er eben nicht berücksichtigen und es gehe nicht an, daß er zu ihrer Berücksichtigung sich des Willens eines Anderen bediene; denn sonst treffe nicht er, sondern jener Andere die Verfügung. In solchen Fällen sei der Erblasser sich über seinen letzten Willen nicht vollständig klar, mit seinem Urtheile noch nicht fertig gewesen».⁸⁹⁵

Diesfalls «gehe es nicht an, daß er die Anordnung einem Anderen überlasse», «vielmehr solle er eben dann den Dingen ihren natürlichen Lauf lassen, der event. zur Intestaterbfolge führe»; zudem sei «eine Verfügung, bei der ein Anderer bestimmen solle, ob sie gelten solle oder nicht, auch gefährlich, da sie der Erbschleicherei Vorschub leisten werde, und könne daher nicht zugelassen werden».⁸⁹⁶

Mit den überkommenen Begriffen von kasueller Bedingung und Potestativbedingung kam man damit jedoch nicht mehr aus:⁸⁹⁷

«Wenn … der Entw. eine Potestativbedingung zulasse, so sei, mit der Minderheit, allerdings der Unterschied zwischen einer im bloßen Wollen eines Anderen und einer in einer Willkürhandlung eines Anderen bestehenden Bedingung als ein rein äußerlicher und formeller zu bezeichnen. Der im bloßen Wollen eines Anderen bestehenden Bedingung müsse vielmehr die Potestativbedingung dann gleichgestellt werden, wenn der Erblasser die Potestativbedingung nur in der Absicht beigefügt habe, damit derjenige, von dessen Willkürhandlung die Erfüllung der Bedingung abhänge, über die Geltung der letztwilligen Verfügung entscheide. Eine solche Bedingung sei ebenso wie die im nackten Wollen eines Anderen bestehende Bedingung nur scheinbar eine Bedingung. Denn bei wirklichen Bedingungen vergegenwärtige sich der die Bedingung Setzende selbst die Zukunft, er sage sich, daß die Lage so oder so sein könne, und treffe, je nachdem diese sich in der einen oder anderen Art gestalte, die eine oder die andere Entscheidung, gebe also mehrere Entscheidungen. Bei den erwähnten Potestativbedingungen aber und bei der im nackten Wollen eines Anderen bestehenden Bedingung treffe der Erblasser nur eine Entscheidung, eben die Entscheidung, über deren Aufrechterhaltung oder Nichtaufrechterhaltung der Andere befinden solle. Eine solche Potestativbedingung müsse aber auch um deswillen wie die im bloßen Willen bestehende Bedingung behandelt werden, weil sonst die Gefahr einer Umgehung des Verbotes einer auf den bloßen Willen des Anderen abstellenden Bedingung zu groß wäre. Dagegen sei kein Grund vorhanden, andere Potestativbedingungen zu verbieten, also solche, bei denen der Erblasser in der That von der Vornahme der Handlung selbst den Bestand seiner Verfügung abhängig gemacht habe.»⁸⁹⁸

Zudem beschloss die Kommissionsmehrheit vor diesem Hintergrund, dass auch «die auf das billige oder vernünftige Ermessen eines Anderen abstellende Verfügung» nicht zuzulassen sei:

«Was … die auf das billige oder vernünftige Ermessen eines Anderen abstellende Verfügung anbelange, so müsse zunächst betont werden, daß der Entw., wie die Motive zu § 1870⁸⁹⁹ [≈ § 2151 BGB] anerkennten,⁹⁰⁰ eine derartige Verfügung nicht zulasse. Dies sei auch im Allgemeinen als Prinzip zu billigen. Denn wenn die Grundlagen nicht angegeben seien, nach welchen das Ermessen geprüft werden solle, ob es ein billiges, ein vernünftiges sei, dann sei das sog. vernünftige Ermessen in Wahrheit doch nur ein willkürliches, nacktes Wollen.»⁹⁰¹

Angesichts der benannten Streitpunkte legte man nun besonderen Wert darauf, dass im Gesetz das so begründete «Prinzip zum Ausdrucke gelange», um etwaige Diskussionen von vornherein abzuschneiden.⁹⁰² Doch auch wenn es sich zu «empfehlen» schien, «daß, was von einer im bloßen Wollen bestehenden Bedingung und einer diesem nach Obigem gleich zu behandelnden Potestativbedingung gelte, auch ausdrücklich von einer auf das vernünftige Ermessen eines Anderen abstellenden Verfügung ausgesprochen» werde, so überliess man einen solchen Zusatz jedoch der Prüfung durch die Redaktionskommission.⁹⁰³

Drittwollensauflagen

Wenn auch nicht allgemein, so doch im Erbrecht besonders begriffen wurde weiterhin auch die «Auflage», zunächst im Vorentwurf als «modus, Zweckbestimmung» neben der «Vermächtniß-Auflage»,⁹⁰⁴ den «Vermächtnissen und anderen Auflagen»,⁹⁰⁵ dann im ersten Entwurf schlicht noch als «Auflage»⁹⁰⁶ neben dem «Vermächtnis».⁹⁰⁷

Der Begriff der Auflage

Dabei wollte man den «Unterschied darin … suchen …, daß durch das Vermächtniß ein das Vermögen des Bedachten vermehrendes Forderungsrecht erzeugt werde, und daß der Erblasser die betreffende Anordnung in der Absicht getroffen habe, demjenigen, zu dessen Vortheil die Anordnung gereiche, eine Zuwendung zu machen, während die Auflage nur eine Verpflichtung des Beschwerten zur Folge habe, ohne daß als Kehrseite der Verpflichtung zugleich das Gläubigerrecht einer anderen Person als des Begünstigten oder mit einer Zuwendung Bedachten gegeben wäre».⁹⁰⁸

Ihre rechtliche Erzwingbarkeit

Damit sei jedoch die «rechtliche Erzwingbarkeit einer solchen Verpflichtung … nicht ausgeschlossen», vielmehr würde «für deren rechtliche Erzwingbarkeit gesorgt» werden.⁹⁰⁹ Während aber hier noch der Vorentwurf bestimmte:

§ 147 Abs. 1 [TE-ErbR]. Auf Erfüllung der Auflage zu klagen, ist bei Ermangelung oder Wegfall des Testamentsvollstreckers Jeder berechtigt, welchem an der Erfüllung gelegen ist.⁹¹⁰

und so «das Klagerecht jedem Dritten, welchem, sei es auch nur aus Pietätsgründen, an der Erfüllung gelegen ist», einräumte,⁹¹¹ lautete die Bestimmung bereits nach den eigenen Abänderungsanträgen Schmitts:

§ 147 Abs. 1 [TE-ErbR-Rev]. Die Vollziehung der Auflage kann gegen den mit derselben Beschwerten außer dem Testamentsvollstrecker ein Jeder, welcher durch die mit der Auflage verbundene Zuwendung beschränkt ist, sowie jeder Miterbe gegen den anderen fordern.⁹¹²

und dann schliesslich über den § 1888 E I als § 2194 BGB:

«Die Vollziehung einer Auflage können der Erbe, der Miterbe und derjenige verlangen, welchem der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten kommen würde. Liegt die Vollziehung im öffentlichen Interesse, so kann auch die zuständige Behörde die Vollziehung verlangen.»,⁹¹³

da das Gesetzbuch dem § 147 TE-ErbR «Aehnliches sonst gar nicht» kenne «und die C. P. O. … für jedes Klagerecht einen Anspruch, für die Feststellungsklage wenigstens ein individuelles, rechtliches Interesse» fordere.⁹¹⁴

Die anwendbaren Vorschriften

«Da die Auflage, welche nicht Vermächtniß ist, mit dem Vermächtnisse unter einem gemeinschaftlichen höheren Begriffe stehe, über Auflagen im Allgemeinen aber Bestimmungen nicht beschlossen seien und auch nicht wohl beschlossen werden könnten,⁹¹⁵ so gehe die nächste Frage dahin, inwieweit wegen der bestehenden Aehnlichkeit die Vorschriften über Vermächtnisse auf sonstige Auflagen Anwendung zu finden hätten.»⁹¹⁶

Abweichend vom Vorentwurf hielt die erste Kommission vor diesem Hintergrund einen Antrag, «welcher einen die Vorschriften über die Auflagen einleitenden Paragraphen vorschlägt … nur für angemessen»,⁹¹⁷ und aufgrund der bestehenden «nahen Verwandtschaft zwischen diesen beiden Arten der Beschwerung» «die entsprechende Anwendung einiger der für die Vermächtnisse gegebenen Vorschriften»:⁹¹⁸

«Durch die[se] … wird erkennbar, daß auch in Ansehung der Auflagen unzulässig ist, die Bestimmung des Gegenstandes der Auflage einem Dritten oder dem Beschwerten zu überlassen, soweit nicht eine dem Wahl‑ oder dem Gattungsvermächtnisse verwandte Auflage in Frage steht.»⁹¹⁹

Weitere Bestimmungen hatte man in dieser Hinsicht nicht vorgesehen. Und während es so der erste Entwurf zuliess, «daß bei der Auflage die Bestimmung desjenigen, welchem der Vortheil der Auflage zukommen soll, völlig in das Belieben des Beschwerten oder eines Dritten gestellt wird» und «nur der Gegenstand der Auflage … bis zu einem gewissen Grade bestimmt sein» muss,⁹²⁰ standen in der zweiten Kommission zwei hiervon abweichende Anträge zur Abstimmung gegenüber.

Ein Antrag wollte auch für die Auflage «über das, was für Vermächtnisse … gilt, nicht hinausgehen».⁹²¹ Nach einem anderen Antrag sollte, sei «der Zweck der Auflage angegeben, … der Erblasser die Person desjenigen, dem die Auflage zum Vortheile gereicht, dem Belieben des Beschwerten oder eines Dritten überlassen können», ansonsten, «erhellt … der Zweck der Auflage aus der Anordnung derselben nicht, … die Auflage nur zulässig sein, wenn die Person, an welche geleistet werden soll, so bestimmt bezeichnet ist, daß, würde es sich um ein Vermächtniß handeln, dieses gültig wäre»:

«Der Gedanke ist also der: soweit der Erblasser bei einem Vermächtnisse die Bestimmung der Person des Vermächtnißnehmers einem Anderen übertragen kann, ist dies auch bei der Auflage zulässig; bei der Auflage darf aber der Erblasser auch noch darüber hinausgehen, wenn der Zweck der Auflage aus der Anordnung derselben hervorgeht. … Nach der Erklärung des Antragstellers ist das Erforderniß der Angabe eines Zweckes der Auflage dahin zu verstehen, daß einerseits … jeder Zweck genügt, andererseits er schon dann als hinreichend bestimmt anzusehen ist, wenn er sich aus der Bezeichnung der Person der Vermächtnißempfänger ergiebt, zB. Auflage an ‘die Armen’, ‘an würdige Studenten’, ‘an meine Dienstboten’.»⁹²²

Diesem Antrag folgte die Kommissionsmehrheit, indem sie erwog:

«Was die [beantragte] … Vorschrift anbetreffe, so sei schon bei Berathung des § 1765 [≈ § 2065 BGB] betont worden, daß man mit Rücksicht auf die Bedürfnisse des praktischen Lebens bezüglich der Auflage von dem Grundsatze des § 1765 eine Ausnahme zulassen müsse. Daß man in Begrenzung dieser Ausnahme mindestens keine strengere Behandlung eintreten lassen dürfe als beim Vermächtnisse geschehen sei, sei … wiederholt anerkannt worden. Jetzt frage sich, ob man über das für Vermächtnisse Geltende hinausgehen solle oder nicht. Uebertrüge man einfach die Vorschriften für das Vermächtniß auf die Auflage, so würde man den Erblasser zu sehr einschränken und häufig vorkommende Fälle unmöglich machen, in denen der Erblasser einen größeren Kreis von Personen bedenken wollte, ohne jeder der diesem Kreise angehörigen Personen ein Klagerecht zuzugestehen. Andererseits gehe es freilich auch nicht an, bezüglich der Bestimmtheit des Willens gar keine Anforderungen zu stellen. Dies würde mit dem zu § 1770 Satz 1 [≈ § 2151 BGB] angenommenen Prinzipe der Unzulässigkeit einer Vertretung im letzten Willen in zu großem Widerspruche stehen. Der vom Antrage vorgeschlagene Absatz halte hier die richtige Mitte ein.»⁹²³

Die Ausnahmen von der, über § 1940 BGB hinaus,⁹²⁴ nach § 2065 Abs. 2 BGB vorausgesetzten besonderen Bestimmtheit der Auflage fanden sich damit gegenüber dem ersten Entwurf noch weiter eingeschränkt.

Der Faden der Rechtsgeschichte

Das Recht und seine Geschichte war so um ein Kapitel reicher, auch in Hinblick auf die Höchstpersönlichkeit im Erbrecht.

Bei den Gesetzgebungsarbeiten zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch schrieb man häufig das gemeine Recht fort⁹²⁵ und damit nicht zuletzt auch die eigenen (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts. Dies galt nicht zuletzt auch für die Frage nach der Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit im Erbrecht.

Doch während anfangs die Entstehungsgeschichte der diesbezüglichen Bestimmungen noch durch das überkommene Recht und vermeintlich Selbstverständlichkeiten geprägt war, wurden die Bestimmungen zur Höchstpersönlichkeit im Laufe der Gesetzesberatungen zunehmend kontrovers diskutiert und die zum gemeinen Recht gefundenen Begründungen nun in damit selbst begründete Bestimmungen gegossen. Dabei galt es jedoch nicht zuletzt, der «geschichtlichen Entwicklung» des römischen Rechts Rechnung zu tragen, soweit man eine solche namentlich aus dem römischen Erbrecht herauszulesen meinte.⁹²⁶

In Hinblick auf eine etwaige Höchstpersönlichkeit der Verfügung von Todes wegen hatte man sich das römische Recht nur mit einer besonderen Verantwortung des Erblassers erklären können und dann auch das gemeine Recht mit solcher Verantwortung begründet.⁹²⁷ Diese Verantwortung musste aus Perspektive des Willens zumindest im «Prinzip» das konkrete Wollen des Erblassers tragen und in diesem Sinne der Wille des Erblassers höchstpersönlich sein.

Ausgeschlossen wurde so mit den §§ 2064, 2065 BGB, im Prinzip, das Abstellen auf einen dritten Willen – durch Stellvertretung im Willen, durch (Willkür‑ oder Ermessens‑)Bedingungen des Willens sowie durch nähere (Dritt‑)Bestimmung des Inhalt des Willens des Erblassers.⁹²⁸

Der Gesetzgeber war sich der «Bedürfnisse des praktischen Lebens» dabei dennoch bewusst.⁹²⁹ Eine Stellvertretung schloss er zwar kategorisch aus, da «bei einer solchen Vertretung die Gefahr bestehe, der Wille des Erblassers möchte nicht unverfälscht zum Ausdrucke kommen».⁹³⁰ Zudem führte der Gesetzgeber das Prinzip bei der Erbeinsetzung auch im Übrigen durch, da die Erbeinsetzung «um der Ordnung der Verlassenschaft, der Befriedigung der Erbschaftsgläubiger willen keinen Schwebezustand» vertrage.⁹³¹

Bei der Auflage aber trug man diese Bedenken hingegen nicht und schuf so mit §§ 2192 i.V.m. 2156 BGB sowie § 2193 BGB und Blick auf die «Bedürfnisse des praktischen Lebens» Ausnahmen von diesem Prinzip, ohne es jedoch gänzlich aufzugeben bzw. ohne von einer über § 1940 BGB hinausgehenden besonderen Bestimmung gänzlich abzusehen, da dies mit dem «angenommenen Prinzipe der Unzulässigkeit einer Vertretung im letzten Willen in zu großem Widerspruche stehen» würde.⁹³²

Da man jedoch mit § 2194 BGB eine nur beschränkte Klagbarkeit der Auflage beschlossen hatte,⁹³³ meinte man, den Erblasser «nicht zwingen» zu können, «stets den Weg der Auflage zu betreten»,⁹³⁴ und fand so auch mit § 2151 BGB und § 2156 BGB zu Ausnahmen für das Vermächtnis.

Die das Prinzip der Höchstpersönlichkeit tragende besondere Verantwortung des Erblassers wurde jedoch in allen Fällen noch als Verantwortung des Erblassers gegenüber sich selbst verstanden.⁹³⁵ Mass und Massstab waren daher subjektiv.

Erst nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs sollte an Stelle dieser Verantwortung gegenüber sich selbst eine Verantwortung gegenüber den gesetzlichen Erben treten und so ein objektives Mass und ein objektiver Massstab – spätestens mit dem Umlesen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Zeit des Nationalsozialismus «zu Wohl von Familie, Sippe und Volk.»⁹³⁶ Dass man sich dieses Umlesens häufig nicht mehr bewusst ist und heute an den so umgelesenen gesetzlichen Bestimmungen (ver‑)zweifelt, das ist die weitere Geschichte.

Vom Umlesen der Höchstpersönlichkeit im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch

Mit dem Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs waren es nun dessen Rechtssätze, die Halt gaben – zunächst.⁹³⁷ Doch bereits bald blickte man teils aus Perspektive anderer (Verfassungs‑)Grundsätze auf das Bürgerliche Gesetzbuch und wollte etwa während der Weimarer Republik in dessen Rechtssätzen nun auch von einem anderen Recht lesen. Augenscheinlich wurde dieses spätestens in der Zeit des Nationalsozialismus und seiner Grundsätze, mit denen man sich fortan daran machte, das Bürgerliche Gesetzbuch, wenn nicht umzuschreiben, so doch aus solcher Perspektive zumindest umzulesen. Auch die Rechtssätze zur Höchstpersönlichkeit las man neu – und schreibt solch Lesart bis heute häufig fort.⁹³⁸

Fortlesen der Rechtssätze

In der Zeit nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs war dessen Entstehungsgeschichte noch unmittelbar präsent. Auch die Rechtssätze der Höchstpersönlichkeit wurden noch im Lichte der Entstehungsgeschichte gelesen.⁹³⁹

Grundsatz

Teilweise wandte man sich den §§ 2064, 2065 BGB nun abermals unter der gemeinsamen Überschrift «Selbständigkeit des letzten Willens»⁹⁴⁰ bzw. «Selbständigkeit der Willenserklärung» zu,⁹⁴¹ oder überschrieb Ausführungen zur diesbezüglichen «Willenserklärung» mit «Selbständigkeit, Bestimmtheit, Vollständigkeit»⁹⁴² sowie nun auch mit «Höchstpersönliche Natur letztwilliger Verfügungen».⁹⁴³ Regelmässig wandte man sich den Bestimmungen jedoch einzeln und nun häufig in Kommentarform zu.⁹⁴⁴

§ 2064 BGB

Mit Blick auf § 2064 BGB sprach man so von der «Notwendigkeit persönlichen Entschlusses und persönlicher Erklärung»,⁹⁴⁵ von dem «Erfordernis einer persönlichen Willensäußerung des Erblassers»,⁹⁴⁶ und betonte die «Uebereinstimmung mit dem bisherigen Rechte».⁹⁴⁷ Durch diese Bestimmung werde «sowohl die Vertretung im Willen als auch die Vertretung in der Willenserklärung ausgeschlossen».⁹⁴⁸

§ 2065 BGB

Darüber hinaus bringe § 2065 BGB «den Grundsatz der Bestimmtheit und Selbständigkeit des letzten Willens zum Ausdrucke».⁹⁴⁹ Nicht zuletzt in Abgrenzung zur noch abweichenden Rechtslage des gemeinen Rechts und dessen Unterscheidung, «daß man letztwillige Verfügungen zwar nicht von der Willkür eines Dritten abhängig machen könne, wohl aber von dessen vernünftigem Ermessen, womit Nachprüfung durch richterliches Ermessen vereinbar wäre»,⁹⁵⁰ betonte man nun:

«Das B.G.B. verwirft diese Unterscheidung. Es stellt strenge Grundsätze auf.»⁹⁵¹

Die «Vorarbeiten» würden «jede Meinungsverschiedenheit in dem Punkt aus[schliessen] und die Literatur ist sich über ihn völlig einig».⁹⁵² § 2065 BGB bestimme nunmehr, dass die «Willenserklärung des Erblassers … eine in sich gefestigte sein» solle, «so daß deren Geltung und Wirksamkeit nicht von fremden Erklärungen abhängig sein darf»:⁹⁵³

«Der Erblasser kann weder die Geltung einer letztwilligen Verfügung überhaupt von der Bestimmung eines Anderen abhängig machen (Abs. 1), noch die Ergänzung der Verfügung in wesentlichen Punkten einem Anderen übertragen (Abs. 2).» ⁹⁵⁴

Das Gesetz erkläre «im § 2065 schlechthin als unzulässig, die Geltung einer letztwilligen Verfügung von der Bestimmung eines anderen abhängig zu machen, oder die Bestimmung der Person des Bedachten einem anderen zu überlassen»;⁹⁵⁵ es könne «dies namentlich nicht durch eine Bedingung, welche die Bedenkung vom bloßen Willen eines anderen abhängig macht, geschehen».⁹⁵⁶

«Aus diesen Gründen ist zunächst, soweit es sich um die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung überhaupt handelt (Abs. 1), nicht nur eine Verfügung ausgeschlossen, welche die Entscheidung über ihre Geltung ausdrücklich und unmittelbar einem Anderen überträgt, vielmehr ist auch diejenige Verfügung nichtig, welche ihre Geltung in der Form der Bedingung von einer reinen Willkürhandlung eines Anderen abhängig macht. Dies trifft aber nur bei solchen Handlungen des Beschwerten oder eines Dritten zu, die im Grunde dem nackten Wollen gleichstehen. Ist die Bedingung auf eine andere, wenngleich willkürliche, Handlung des Beschwerten oder eines Dritten abgestellt, so überträgt der Erblasser nicht die Entscheidung über die Gültigkeit seiner Verfügung einem Anderen, vielmehr trifft er selbst für den Fall der Vornahme und für den Fall der Nichtvornahme der Handlung je eine besondere Entscheidung ...⁹⁵⁷ Für eine Bedingung, die eine Handlung des Bedachten zum Gegenstande hat, wird dies ohne Unterschied anzunehmen sein. Im Uebrigen darf nach dem B.G.B. auch nicht zwischen dem nackten Wollen und dem vernünftigen Ermessen des Anderen unterschieden werden, wie dies für das bisherige Recht vielfach angenommen wird. Die Unterscheidung wurde als der inneren Begründung entbehrend angesehen, weil das sog. vernünftige Ermessen, wenn die Grundlagen nicht angegeben seien, nach denen es auf seine Richtigkeit geprüft werden könne, in Wahrheit doch auf bloße Willkür hinauslaufe. Es würde daher eine nichtige letztwillige Verfügung sein, wenn z. B. eine Ehefrau oder ein Kind eine Zuwendung unter der Bedingung machen wollte, daß der Mann oder Vater zustimme. Hiernach werden das nackte Wollen, das vernünftige Ermessen und die Bedingung einer reinen Willkürhandlung eines Anderen vom B.G.B. auf dieselbe Stufe gestellt; eine von dem Einen oder dem Anderen abhängig gemachte letztwillige Verfügung ist nichtig.»⁹⁵⁸

(Nicht‑)Ausnahmen

Anknüpfend an die Bestimmungen der §§ 2064, 2065 BGB schrieb man auch die Ausnahmen des Grundsatzes fort, für Vermächtnis und Auflage, sowie die Nichtausnahme für die Erbeinsetzung. Die §§ 2064, 2065 BGB würden «nur das Prinzip» enthalten; «Ausnahmen, die durch das praktische Bedürfniß geboten sind, finden sich an späterer Stelle».⁹⁵⁹ Es führe «wie oft … das B.G.B. seinen zunächst schroff aufgestellten Grundsatz nicht rücksichtslos durch»:⁹⁶⁰

«Nur für die Erbeinsetzung wird er schlechthin festgehalten, dagegen für Vermächtnisse, für Auflagen … in weitem Maße durchbrochen.»⁹⁶¹

Wie im Gesetz, so las man aber auch ansonsten von der Nichtausnahme für die Erbeinsetzung häufig nichts,⁹⁶² oder nur kurz:

«Für die Erbeseinsetzung führt das Gesetz diese Grundsätze durch.»⁹⁶³

«Auf dem Gebiet der Erbeseinsetzung ist das Textprinzip streng durchgeführt.»⁹⁶⁴

Für Vermächtnis und Auflage hingegen fand man die Ausnahmen von den Grundsätzen der §§ 2064, 2065 BGB nun mit den §§ 2151, 2156, 2192, 2193 BGB ausdrücklich bestimmt.⁹⁶⁵ Entsprechend führte man in dieser Hinsicht weiter aus:

«Für Vermächtnisse und Auflagen dagegen erfährt der Grundsatz im B.G.B. wesentliche Abschwächung»,⁹⁶⁶ «[und] ist … bezüglich der Auflagen noch weiter durchbrochen als bei Vermächtnissen.»⁹⁶⁷

So würden die §§ 2151 ff. BGB «Einschränkungen des im § 2065 Abs. 2 aufgestellten Grundsatzes, daß der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine letztwillige Zuwendung erhalten soll, und die Bestimmung des Gegenstandes der Zuwendung nicht einem Anderen überlassen kann», enthalten; es werde für «zulässig erklärt, daß der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer unter mehreren vom Erblasser Bezeichneten das Vermächtnis erhalten soll».⁹⁶⁸

Ähnlich enthalte der «von der zweiten Kommission aufgenommene § 2193 … eine wichtige Ausnahme von dem nach § 2192 auch für die Auflage anerkannten Grundsätze des § 2065 Abs. 2, nach welchem der Erblasser die Bestimmung der Person, an die auf Grund der letztwilligen Verfügung eine Leistung erfolgen soll, nicht einem Anderen überlassen kann» – «sofern er den Zweck der Auflage bestimmt, die Bestimmung der Person des Empfängers dem Beschwerten oder einem Dritten zu überlassen».⁹⁶⁹

Begründungsschwierigkeiten

Jenseits der Entscheidung des Gesetzgebers bzw. der so gesetzten Grundsätze und ihrer Ausnahmen, war eine Begründung der Rechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs jedoch nicht immer auszumachen. Man konnte sich auf bekannte Rechtstechniken zurückziehen. Anders hingegen war es um die später sog. Willkürbedingungen bestellt, die man im Gesetzgebungsverfahren neu begriffen hatte.⁹⁷⁰

Begründung des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit und seiner (Nicht‑)Ausnahmen

Über den Verweis auf die Entscheidung des Gesetzgebers bzw. die Bestimmungen des dann deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs hinaus, las man von Begründungen des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit und seiner Ausnahmen in der deutschen Lehre wenig.⁹⁷¹ Teilweise wurde man kurz darauf verwiesen, dass «solche Dritten verliehene Machtvollkommenheit … besonders bei letztwilligen Verordnungen dem Mißbrauch ausgesetzt» sei.⁹⁷² Andere lehnten sich mehr oder weniger bewusst, ausführlicher und offen an die Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren an, namentlich den Ausführungen der zweiten Kommission zum Grundsatz der Höchstpersönlichkeit:⁹⁷³

«Der Satz, daß bei letztwilligen Verfügungen eine Vertretung im Willen ausgeschlossen ist, gründet sich einmal darauf, daß der Erblasser die sittliche Verantwortlichkeit für den in der letztwilligen Verfügung liegenden Eingriff in das gesetzliche Erbrecht nicht auf Andere abwälzen darf. Nur der eigene feste, klare und wohl erwogene Wille des Erblassers hat Anspruch auf rechtliche Beachtung.⁹⁷⁴ Ist sich der Erblasser über seinen letzten Willen noch nicht völlig klar, mit seinem Urtheile noch nicht fertig geworden, so soll er den Dingen ihren Lauf lassen und sich bei dem Eintritte der gesetzlichen Erbfolgeordnung oder dem Bestande seiner früheren Verfügungen beruhigen. Ein zweiter Grund gegen die Zulassung der Willensvertretung liegt in der Gefahr, daß die Entscheidung des Vertreters den Absichten des Erblassers zuwiderläuft, daß mithin der Wille des Verstorbenen, auch soweit er vorhanden war, nicht unverfälscht zum Ausdrucke gelangt. … Die Unterscheidung [zwischen dem nackten Wollen und dem vernünftigen Ermessen des Anderen] wurde als der inneren Begründung entbehrend angesehen, weil das sog. vernünftige Ermessen, wenn die Grundlagen nicht angegeben seien, nach denen es auf seine Richtigkeit geprüft werden könne, in Wahrheit doch auf bloße Willkür hinauslaufe.»⁹⁷⁵

Regelmässig wandte man sich vor solchem Hintergrund sogleich den gesetzten Ausnahmen für Vermächtnis und Auflage zu.⁹⁷⁶ Für die mit § 2151 BGB für das Vermächtnis gesetzte Ausnahme hiess es:

«Die zweite Kommission hat … in dieser Beziehung eine Abweichung von dem Grundsatze des § 2065 Abs. 2 für notwendig gehalten, weil der Erblasser die künftige Gestaltung der Dinge im Einzelnen oft nicht übersehen können und ihm daher bei Vermächtnissen, bei denen es vielfach weniger auf die Person als auf den Zweck ankomme, die Heranziehung des Urtheils einsichtiger und vertrauenswürdiger Dritter gestattet werden müsse.»⁹⁷⁷

Zu der in § 2193 BGB für die Auflage gesetzten Ausnahme führte man an:

«Des praktischen Bedürfnisses wegen ist dem Erblasser gestattet, sofern er den Zweck der Auflage bestimmt, die Bestimmung der Person des Empfängers dem Beschwerten oder einem Dritten zu überlassen.»⁹⁷⁸

Von einer Begründung der Nichtausnahme von dem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit für den Fall der Erbeinsetzung war hingegen nur noch ganz vereinzelt zu lesen, dann unter unmittelbarer Bezugnahme auf die bei den Beratungen vorgetragenen Begründungen:

«Die Kommission hat sich noch mit Anträgen beschäftigt, die weiteren Abweichungen von dem Grundsatz, daß der Erblasser die Bestimmung des Bedachten und den Gegenstand der Zuwendung nicht einem Anderen wirksam überlassen kann, Raum geben sollten. So wurde zwar mit der Annahme jenes Grundsatzes als entschieden angesehen, daß eine letztwillige Verfügung ungültig sei, durch die der Erblasser die Ernennung eines Erben einem Anderen auftrage. Aber die Frage wurde damit noch nicht als erledigt angesehen, ob eine Erbeinsetzung ungültig sei, wenn der Erblasser unter mehreren von ihm bestimmt bezeichneten Personen die Wahl einem Dritten übertragen habe. In der Kommission bestand über die Frage Meinungsverschiedenheit. Die Kommission verneinte die Frage mit Stimmenmehrheit. Man nahm an, es liege kein Bedürfnis vor, eine Erbeinsetzung für gültig zu erklären, wenn der Erblasser einem Dritten die Wahl des Erben unter mehreren bestimmt bezeichneten Person eingeräumt habe. Von selbst verstehe sich, daß die Zulassung einer solchen Erbeinsetzung gegen den Grundsatz verstoße, daß der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten solle, nicht einem Anderen überlassen könne. Habe man nun auch für die Errichtung eines Vermächtnisses mit Rücksicht auf das für Vermächtnisse bestehende Bedürfnis eine Ausnahme von dem in Rede stehenden Grundsatze gemacht, so sei für die Erbeinsetzung ein solches Bedürfnis nicht zu behaupten. Der Erblasser, der noch nicht darüber schlüssig sei, wen er einsetzen solle, und der sich deshalb bei der Wahl des von ihm zu ernennenden Erben eines Dritten bedienen wolle, tue besser, wenn er ein Vermächtnis errichte oder eine Auflage anordne. Die Zulassung einer Wahl bei der Berufung eines Erben müsse formelle Schwierigkeiten betreffs der Frage verursachen, ob die zu wählende Person wirklicher Erbe oder Nacherbe werden solle. Und eine Erbeinsetzung würde im Gegensatze zu einem Vermächtnisse auch nach außen Schwierigkeiten zur Folge haben, nämlich gegenüber den Erbschaftsgläubigern und den Erbschaftsschuldnern. Diese würden, wenn es von der Wahl eines Dritten abhängig wäre, wer Erbe werden solle, häufig nicht in der Lage sein, rechtzeitig und mit Sicherheit zu erfahren, wer zum Erben gewählt und wann er gewählt, wer als Erbe zu betrachten sei.⁹⁷⁹

Bei den Beratungen der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfes wurde sodann auch der Antrag gestellt, von dem Satze, daß der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstandes der Zuwendung nicht einem Anderen überlassen könne, eine Ausnahme für den Fall zu machen, daß sich aus dem Inhalte der letztwilligen Verfügung oder aus den Umständen die für die Bestimmung maßgebenden Absichten des Erblassers ergeben. Der Antrag wurde aber abgelehnt. Es wurde eingewendet, daß, soweit der Antrag richtig sei, kein Bedürfnis bestehe, eine besondere gesetzliche Vorschrift zu erlassen. Soweit nämlich eine dem Antrage entsprechende gesetzliche Anordnung Raum zur Anwendung finden würde, werde vielfach der Gesichtspunkt der Auflage zutreffen. Öfters werde auch ein gültiges Vermächtnis anzunehmen sein. Es erscheine aber bedenklich, den vorgeschlagenen Satz in das Gesetzbuch aufzunehmen. Die Vorschrift könne leicht auf Fälle angewendet werden, für die sie nicht berechnet sei, und in Bezug auf die ihre Anwendung im Widerspruche mit den angenommenen Grundsätzen stehen würde. Nach dem Antrage solle es nicht nur auf die in der letztwilligen Verfügung zum Ausdrucke gebrachte Absicht des Erblassers, sondern auch auf eine aus anderen in der Verfügung nicht erwähnten Umständen sich ergebende Absicht ankommen. Daher würde das Verhältnis so aufgefaßt werden müssen, daß der Dritte doch thatsächlich den Willen des Erblassers zu ergänzen hätte.⁹⁸⁰ Diese Ausführungen, nach denen der Antragsteller seinen Antrag zurückzog, zeigen, wie die Kommission an den im § 2065 B.G.B. aufgestellten Grundsätzen festgehalten hat.»⁹⁸¹

Weit überwiegend geriet solch weitere Begründung aber gar nicht mehr bzw. nur noch punktuell in den Blick.⁹⁸² Für die Erbeinsetzung schien man so letztlich auf die Begründung des allgemeinen Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit zurückgeworfen, nicht zuletzt den Verweis auf die «sittliche Verantwortlichkeit» des Erblassers⁹⁸³ und die bei Ausnahmen drohende Gefahr eines «Mißbrauchs».⁹⁸⁴

So schien nun auch die Begründung von Grund‑ und Rechtssatz der Höchstpersönlichkeit für die Erbeinsetzung zunehmend in eins zu fallen.⁹⁸⁵ Sitz der Diskussion um die Höchstpersönlichkeit bei der Erbeinsetzung wurde zunehmend § 2065 BGB, nicht mehr die diesbezüglichen Nichtausnahmen in den §§ 2087 ff. BGB.⁹⁸⁶

Insbesondere: Abgrenzung zulässiger und unzulässiger Bedingungen

Die Vorrangstellung des § 2065 BGB in der Diskussion wurde zudem dadurch vertieft, dass es mit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs nun «Aufgabe der Wissenschaft» geworden war, «die durch § 2065 betroffene Klasse der Willkürbedingungen genauer zu bestimmen».⁹⁸⁷ Aufgeworfen war damit auch aus Perspektive des § 2065 Abs. 1 BGB die Frage, was denn der «innere Grund» sei, «auf den Motive wie Protokolle die Bestimmung des § 1765 E. bezw. des Absatzes 1 des § 2065 B. G. B. zurückführen».⁹⁸⁸ Und auch hier gelangte man zu dem Schluss, dass neben der «Gefahr der Erbschleicherei»⁹⁸⁹ hierbei «nicht sowohl ein logischer als vielmehr ein ethischer Gesichtspunkt in Betracht» gekommen sei.⁹⁹⁰ So «untadelig» solche Bedingungen auch in «logischer Hinsicht» seien, so «tadelhaft» seien sie vom Gesetzbuch «in ethischer» Hinsicht angesehen worden:⁹⁹¹

«Es handelt sich beim Testament um höchstpersönliche Dinge, und deshalb soll der Testator in eigener Person entscheiden. Die Abwälzung der Entscheidung und Verantwortlichkeit auf einen Dritten, wie sie mit der Bedingung si Titius voluerit versucht wird, widerspricht dem Charakter und der Bedeutung des Testaments.»⁹⁹²

Kritik de lege ferenda

Doch die Diskussion um die Begründetheit eines Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit sollte mit dem Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht verstummen. Die diesbezügliche Kritik verstand sich jedoch de lege ferenda. Noch wurde kein Umlesen de lege lata, keine Um‑ oder Fortbildung des nun geltenden Rechts angemahnt.⁹⁹³

Regelungstechnik in der Kritik

Rein regelungstechnisch war mit der ausdrücklichen Bestimmung des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit zunächst das Problem verbunden, dass aufgrund der Vielzahl der Ausnahmen die Grundsätzlichkeit dieses Grundsatzes in Zweifel geriet und man kritisch bemerkte, dass der Gesetzgeber «sein Prinzip bei dem Vermächtnis (vergl. § 2151 B. G. B.) und der Auflage (vergl. § 2193 B. G. B.) doch nicht durchgeführt» habe.⁹⁹⁴ In ähnliche Richtung zielte die Kritik, wenn es nun hiess:

«Das Gesetz, welches von der Selbständigkeit der letztwilligen Verfügung ausgeht, verliert sich bei den Ausnahmen in Einzelbestimmungen, womit Zweifeln Tür und Tor gelassen ist.»⁹⁹⁵

Regelungsinhalt in der Kritik

Jenseits dieser Regelungstechnik wurde Kritik zunächst wesentlich in Hinblick auf die unterschiedliche Ausgestaltung der Höchstpersönlichkeit von Erbeinsetzung und Vermächtnis laut:

«In dieser Art zu unterscheiden ist … bedenklich, da der Unterschied zwischen Bedenkung durch Erbzuwendung und durch Vermächtnis namentlich in dieser Hinsicht dem Laienverstand wenig einleuchtet und praktisch sich nicht bewährt. [Fn. 9: Es bedarf kaum der Hervorhebung, daß ein Vermächtnis z. B. des Landgutes des Erblassers einen sehr hohen Wert haben, der Wert dessen, was man als Erbe erhält, höchst geringfügig sein kann.]»⁹⁹⁶

Weitere Kritik sollte zudem schon bald der nun notwendig gewordenen Differenzierung in Hinblick auf zulässige und unzulässige «Wollens-» und «Willkürbedingungen»⁹⁹⁷ gelten, die «praktisch große Zweifel erregen» sollte:

«[Zulässige] Bedingungen solcher Art [Handlungen, für welche der künftige Wille des Bedachten oder eines Dritten entscheidend ist] werden also von der Bedingung des ‘reinen Willens‘ unterschieden, was theoretisch einfach scheint, praktisch große Zweifel erregen muß.»⁹⁹⁸

Und gerade § 2065 Abs. 1 BGB sollte dann, noch jenseits von Erbeinsetzung, Vermächtnis und Auflage, auch zum Anknüpfungspunkt grundsätzlicherer Kritik werden. Hier machte man sich nun die von der Minderheit während der Beratung der zweiten Kommission vorgetragenen Argumente zu eigen.⁹⁹⁹ In Hinblick auf die von der Mehrheit vorgetragene «Begründung aus dem Unvollendetsein des Wollens des Erblassers»¹⁰⁰⁰ war einem die «Irrigkeit» dieser Erwägungen «ganz klar», da «derjenige, der die tatbestandssetzende Erklärung abgibt, überhaupt keine ‘Vertretung im letzten Willen‘» vornehme bzw. «ein Bedingen der normsetzenden Erklärung durch die tatbestandsetzende Erklärung eines Anderen als etwas ethisch ganz Zulässiges erscheinen» müsse:

«Der Erblasser, der unter der Bedingung des Wollens eines Anderen verfügt, will verfügen, wenn auch so, dass ein Anderer später ein Moment zum Tatbestand der gesetzten Norm ergänzen soll. Dies hindert nicht, dass sein Entschluss bezw. seine Verfügung vollkommen fertig sind, derart dass die Verfügung keinerlei Ergänzung oder Wiederholung seitens eines Anderen bedarf. Die spätere Wollens-Erklärung des Anderen hat dieselbe Bedeutung wie das Eintreten irgend eines anderen bedingenden Umstands – sie führt die Wirksamkeit der Verfügung herbei. Von einer Minderheit in der Kommission zur 2. Lesung des Entwurfs, die von vornherein für die Streichung des Absatz 1 eintrat, wurde Ähnliches bereits direkt ausgeführt. Es wurde geltend gemacht, dass die Gründe, welche dazu führten, eine Vertretung im letzten Willen auszuschliessen, hier nicht zuträfen, dass insbesondere der Erblasser die sittliche Verantwortung für seine Verfügung hier gar nicht auf einen Andern abwälzen wolle. [Fn. 1: Protokolle V, S. 17. [[hier bei Fn. 886]]] Es ist auch charakteristisch, dass sogar schon die Motive dies indirekt zugaben, wenn sie sagten [Fn. 2: Motive V, S. 30.[[hier Fn. 866]]], der Erblasser disponiere selbst und mache nur die Wirksamkeit der Verfügung von dem Willen des Anderen abhängig. Wenn die Motive alsdann in dieser Heranziehung des Willens des Anderen dennoch eine ‘Art von Übertragung der Testamentserrichtung‘ erblickten, der sie entgegentreten zu müssen glaubten, so beruhte dies auf einer Verkennung des Bedingungsbegriffs, für die die gemeinrechtliche Doktrin verantwortlich zu machen ist.

Richtig ist nur, dass praktisch das Schicksal des Vermögens des Erblassers von dem Willen des tatbestandsetzenden Anderen in gewissem Sinne abhängt. Indessen ist das doch nur der Fall, weil der Erblasser sich in überlegter Weise des

Willens dieses Anderen zur Erreichung seiner Zwecke bedient. Hierin kann eine ‘Überspannung der Testierfreiheit‘, [Fn. 1: So fasste die Mehrheit der Kommission zur 2. Lesung die Zulassung der reinen Wollens-Bedingung auf. Demgegenüber wurde von anderen Mitgliedern der Kommission bereits hervorgehoben, dass theoretische wie praktische Gründe für die Zulassung einer solchen Testierfreiheit sprächen. Prot. V. S. 18. 17. [[hier bei Fn. 880 ff.]]] die eine zwangsversagende gesetzliche Bestimmung nötig gemacht hätte, wohl kaum gefunden werden. Jedenfalls reduziert sich unter diesem Gesichtspunkt das theoretische Prinzip von der Unzulässigkeit der Vertretung im letzten Willen auf die rein praktische Frage, ob man dem Erblasser gestatten will, die Wirksamkeit einer Norm von dem Verhalten eines wollenden Menschen anstatt von mehr oder weniger berechenbaren äusseren Ereignissen abhängig zu machen.

Wenn im Zusammenhang mit dieser rein praktischen Erwägung noch ein weiterer praktischer Grund, die Vermeidung der Gefahr der Erbschleicherei, laut der Protokolle [Fn. 2: Protokolle V, S. 19 [[hier bei Fn. 896]].] zur Begründung des Absatz 1 geltend gemacht worden war, so erscheint auch dieser Grund nicht genügend stichhaltig. Der Erblasser wird in der Regel selbst am besten beurteilen können, wem er die Entscheidung über das Inkrafttreten seiner Verfügung anvertrauen darf. Und selbst wenn in einzelnen Fällen ein Missbrauch möglich wäre, so würde doch die Rücksicht auf diese ausnahmsweise Möglichkeit es nicht rechtfertigen, einer Verfügung schlechthin die Geltung zu versagen, die oft einem dringenden Lebensbedürfnis entsprechen wird (vergl. die Ausführungen, welche hierzu bereits in der Kommission zur 2. Lesung des Entwurfs gemacht wurden, Prot. V, S. 18 [[hier bei Fn. 886]] …). Zur Verhinderung eines etwaigen Missbrauchs würden sich wohl andere Wege finden lassen.»¹⁰⁰¹

Sah man so «das theoretische Prinzip von der Unzulässigkeit der Vertretung im letzten Willen auf die rein praktische Frage» reduziert, «ob man dem Erblasser gestatten will, die Wirksamkeit einer Norm von dem Verhalten eines wollenden Menschen anstatt von mehr oder weniger berechenbaren äusseren Ereignissen abhängig zu machen»,¹⁰⁰² dann sollte es nun heissen:

«Abgesehen von dieser Schwierigkeit in der Auslegung, die sich bei dem als Handlung auftretenden reinen Wollen ergibt, muss die besondere Behandlung bezw. Verwerfung der reinen Wollens-Bedingung überhaupt praktische Bedenken erregen. [Es] … entspricht die Zulassung dieser Bedingung einem praktischen Bedürfnis ebensosehr bei letztwilligen Verfügungen wie bei Geschäften unter Lebenden.»¹⁰⁰³

Auch diese Kritik wollte man jedoch, noch, nur als Kritik de lege lata verstanden wissen, und so sollte es zunächst nur de lege ferenda heissen:

«Die im Bürgerlichen Recht angeordnete verschiedene Behandlung der reinen Wollens-Bedingung bei Rechtsgeschäften unter Lebenden und bei Rechtsgeschäften von Todeswegen wird auf absehbare Zeit maßgebend bleiben. Es steht indessen zu erwarten, dass auch hinsichtlich der letztwilligen Verfügungen mit der Zeit der Drang des Lebens nach natürlich-notwendiger Gestaltung der Rechtsverhältnisse die Zulassung der reinen Wollens-Bedingung' ebenso erzwingen wird, wie er sie bei den Rechtsgeschäften ‘unter Lebenden’, trotz aller Tradition, schließlich erzwungen hat. Dann wird mit dem Verschwinden des Absatz 1 des § 2065 das Bürgerliche Recht gegenüber der reinen Wollens-Bedingung den wünschenswerten einheitlichen Standpunkt gewonnen haben.»¹⁰⁰⁴

Vom Umlesen der Rechtssätze «zu Wohl von Familie, Sippe und Volk»

Doch den «Zweck d. i. praktische Erwägungen, Motive» manch Rechtsinstituts des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs¹⁰⁰⁵ wollten manche schon bald nach dessen Inkrafttreten nicht mehr teilen. Entgegen der bisherigen Betonung freiheitlicher Erwägungen traten nun kollektivistische Motive in den Vordergrund.¹⁰⁰⁶ Und da der «Zweck im Recht» nicht begriffen war und selbst Jhering für seine Sprache der Rechte hatte feststellen müssen, dass «Zwecke … ändern und wechseln» könnten, «ohne daß mit dem Institut selbst die geringste Veränderung vor sich geht»,¹⁰⁰⁷ war der Weg zu einem Umlesen der Rechtsinstitute bzw. der diesbezüglichen Rechtssätze nicht weit.¹⁰⁰⁸ Stellten sich die Begriffe der Sprache der Rechte nicht entgegen, rückte die Frage nach der Auseinanderlegung der Zwecke der Rechtssätze in den Vordergrund.¹⁰⁰⁹

Vom Austausch der Zwecke im Nationalsozialismus

Nach ersten Verschiebungen hin zu kollektivistischem Gedankengut zum und nach Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, dann vor allem in den Jahren der Weimarer Republik,¹⁰¹⁰ sollte das Bemühen um einen Austausch der Zwecke der Rechtssätze spätestens in der Zeit des Nationalsozialismus augenfällig werden.¹⁰¹¹ Dies betraf nicht zuletzt die Inzwecksetzung der Begriffe von subjektivem Recht und Rechtsgeschäft.¹⁰¹²

Das subjektive Recht

«Das Bürgerliche Gesetzbuch ist das Kind des endenden 19. Jahrhunderts. Dieses ist für Deutschland gekennzeichnet durch das Ringen des englisch-französischen Liberalismus gegen die deutsche Anschauungswelt. Der Liberalismus ist eine Entartung des Freiheitsgedankens in einen übersteigerten Individualismus und Materialismus. Der Freiheitsgedanke wandte sich nach und nach von der inneren Freiheit zur äußeren, von der Glaubens‑ und Gewissensfreiheit zur politischen und wirtschaftlichen. Der Freiheitsgedanke des Westens trat so in immer schärferen Gegensatz zu dem des deutschen Idealismus. Ihm war die Freiheit Selbstzweck, nicht Freiheit zur Pflichterfüllung, sondern Freiheit von ihr, nicht innere, sondern äußere Freiheit. Die Betätigungsfreiheit des einzelnen war darum das höchste Ziel; dieser löste sich von den Banden, die ihn an andere, die Gemeinschaft an Boden, Werk, und Heimat knüpften. Er wurde Selbstzweck und Selbstwert.»¹⁰¹³

So die Ausführungen von Heinrich Lange, der auch nach Ende der Zeit des Nationalsozialismus mit seinen, nach seiner sog. Entnazifizierung erschienenen, Lehrbüchern die Lehre zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch massgeblich mitbestimmen sollte.¹⁰¹⁴

Das subjektive Recht, die «Rechtsmacht», bezeichnete Lange zu dieser Zeit als «Gipfelpunkt liberalen Rechtdenkens».¹⁰¹⁵ Hingegen gehe das «deutsche Recht … von der Bindung, nicht von der Freiheit aus; der einzelne tritt zurück, ein dienendes Glied höherer Ordnungen».¹⁰¹⁶ Das «neue Rechtsdenken» baue «auf dieser Grundlage auf».¹⁰¹⁷ Und auch wenn Lange nicht vor diesem Hintergrund, wie andere, gleich das subjektive Recht für «überwunden» hielt und an Stelle dieses Begriffs die «volksgenössische Berechtigung» gesetzt hatte,¹⁰¹⁸ dann sollte es dennoch bei ihm heissen:

«Die Pflicht, nicht das Recht steht damit im Vordergrunde. Das objektive Recht erhebt sich als Ordner des Gemeinschaftslebens hoch über das subjektive. … Das subjektive Recht findet Anfang, Inhalt und Ende in dieser Ordnung. Gewiß ist das subjektive Recht Macht, aber es ist nicht nur eigennützige, sondern auch fremd‑ und gemeinnützige Macht. Pflicht und Recht stehen so nicht mehr in starrem Gegensatz. Die Pflicht wird zum Inhalt des Rechtes erhoben. Was die Rechtsprechung unter dem Deckmantel von Treu und Glauben, dem Rechtsschutzbedürfnis zu verwirklichen strebte, wird so offen zum Inhalt der Rechtspflicht.»¹⁰¹⁹

Das Rechtsgeschäft als Geltungserklärung

Auch für die Diskussion um das «Rechtsgeschäft» sollten die neuen Zwecke nicht ohne Folgen bleiben.¹⁰²⁰

Doch zunächst unabhängig davon war der Begriff des «Rechtsgeschäfts» auch nach dem Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs weiter in Auflösung begriffen und fiel nun noch zunehmend mit dem Begriff der «Rechtsetzung» in eins, als «Geltungserklärung»:

«Der adaequate Ausdruck dessen, was die Willenserklärung ihrem Sinne nach bedeutet, ihres Erklärungssinnes also sind die Worte: ‘So soll es gelten’ oder ‘So sei es rechtens’. (‘Ita jus esto’!) Werden diese Worte auch nicht ausdrücklich ausgesprochen, so können sie doch jeder Willenserklärung beigefügt werden und umschreiben so ihren allgemeinen Sinngehalt. Die Willenserklärung ist demnach nicht eine Wollenserklärung oder Absichtserklärung, sondern Geltungserklärung.»¹⁰²¹

Vertreten wurde diese Auffassung namentlich von Karl Larenz, der, wie auch Heinrich Lange,¹⁰²² auch nach Ende der Zeit des Nationalsozialismus noch mit seinen, nach seiner Entnazifierung erschienenen, Lehrbüchern massgeblichen Einfluss auf die Lehre zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch ausübte.¹⁰²³ Ausgetauscht war damit der Bezugspunkt des Willens und das vormals Gewollte fand sich nun allenfalls noch in Abhängigkeit vom dem, was zur Geltung gebracht werden sollte, bei Larenz etwa als «Realisation des Willens».¹⁰²⁴

Doch trotz solch begrifflicher Nähe zur Rechtsetzung sah man das Rechtsgeschäft ganz überwiegend weiter als «rechtliche Tatsache» über den «rechtlichen Tatbestand» in die Rechtsordnung eingebettet,¹⁰²⁵ die erst, so wiederum Larenz, dem «rechtlichen Sachverhalt seine Geltung verleiht».¹⁰²⁶ Auch die «Privatautonomie» war einem noch nicht geltender Grundrechtssatz des Privatrechts,¹⁰²⁷ sondern man sah sie noch in Abhängigkeit davon, ob «das Gesetz die Ermächtigung zur Privatautonomie grundsätzlich oder gemäß einzelnen Normen erteilt» hatte;¹⁰²⁸ der Gesetzgeber habe hier «von der obersten Stufe größter Freiheit der rechtsgeschäftlichen Gestaltung bis zur untersten der stärkeren Einengung auf einen legal im einzelnen vorgesehenen Thatbestand alle Ermächtigungsmöglichkeiten durchschritten».¹⁰²⁹

Ob aber für solch Rechtsgeschäft, solch Privatautonomie, vor dem Hintergrund des «deutschen Gemeinschaftsgedankens» in der Zeit des Nationalsozialismus überhaupt noch Raum war, ob gar «daß Privatrecht auf der Grundlage des neuen Rechtsdenkens nicht mehr bestehen, daß es keine subjektiven Privatrechte mehr geben könne und auch das Institut der Privatautonomie selbst in Frage gestellt sei», darüber bestanden erhebliche Meinungsverschiedenheiten.¹⁰³⁰

Ihre Ausformulierung in Rechtssätzen durch die Akademie für deutsches Recht

Die angestrebte «Neugestaltung des deutschen Rechtslebens zu fördern und in enger dauernder Verbindung mit den für die Gesetzgebung zuständigen Stellen das nationalsozialistische Programm auf dem gesamten Gebiete des Rechts zu verwirklichen», das war Aufgabe der «Akademie für Deutsches Recht».¹⁰³¹ Diese Aufgabe sollte «in Anwendung bewährter wissenschaftlicher Methoden durchgeführt werden» und «Wirkungskreis der Akademie» dabei «vor allem» auch «die Ausarbeitung, Anregung, Begutachtung und Vorbereitung von Gesetzesentwürfen» sein.¹⁰³² Federführend für das Erbrecht war der «Erbrechtsausschuß der Akademie für Deutsches Recht», der am 3. Mai 1935 seine Tätigkeit begonnen hatte und in sechs Tagungen «die wesentlichen Fragen des Erbrechts durchberaten» hatte.¹⁰³³ Nachdem man sich auf diese Weise «Klarheit über die Grundsätze der Erneuerung dieses Rechtsgebietes und über ihre praktische Durchführbarkeit» verschafft hatte,¹⁰³⁴ legte der Ausschuss insgesamt fünf Denkschriften zum Erbrecht und einen Gesetzesentwurf vor, die anschliessend im Ausschuss beraten wurden.¹⁰³⁵

Vorsitzender des Erbrechtsausschusses war Heinrich Lange,¹⁰³⁶ dessen, nach Ende der Zeit des Nationalsozialismus, 1962 in erster Auflage erschienenes «Lehrbuch zum Erbrecht» noch massgeblichen Einfluss auf Rechtsprechung und Lehre in der dann Bundesrepublik Deutschland ausüben sollte, bis heute.¹⁰³⁷

Die «Grundhaltung des Erbrechts»

Der Ausschuss setzte nicht weniger als bei der «Grundhaltung des Erbrechts» an, die er als «bedingt durch die des Rechtes unter Lebenden» ansah:

«Die individualistischen und materialistischen Züge, die das Vermögensrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches trägt, kennzeichnen darum auch dessen Erbrecht.»¹⁰³⁸

So erscheine auch im geltenden Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs die «unbeschränkte Testierfreiheit» noch als «Axiom»:

«Das Vermögensrecht ist auf Herrschaftsmacht und Willensfreiheit gegründet. Das Erbrecht gewährleistet die Fortsetzung dieser Herrschaftsmacht mit anderen Mitteln. Der Wille des Erblassers beherrscht darum das Erbrecht, er überlebt als letzter Wille seinen Träger.

Die individualistische Grundhaltung des BGB tritt im Erbrecht noch schärfer hervor als im Recht unter Lebenden. Der Erblasser wird nicht als Glied der Familie, der Sippe oder Gemeinschaft betrachtet, er wird vereinzelt, auf sich selbst gestellt; die Willensherrschaft ist darum zur Willkürherrschaft gesteigert, der Pflichtgedanke völlig zurückgedrängt. Der Erblasser kann wertvolle Einheiten zerschlagen, kann Familiengut entfremden, kann pflichtvergessen gegen Familie, Sippe und Gemeinschaft verfügen, sein Wille gilt allein.

Das Erbrecht scheidet sich so vom Recht unter Lebenden durch das Fehlen rechtlicher Bindungen des Erblassers an andere, selbst nächste Angehörige. Im Gegensatz zum deutschen Recht besitzen diese keinerlei Anwartschaft auf den Nachlaß. Auch eine freiwillige Bindung des lebenden Erblassers, selbst zu einwandfreien Zwecken, zur Versorgung von Angehörigen, erscheint dem Gesetz als Freiheitsberaubung (§ 2302), der Erbvertrag bindet den Erblasser erst auf den Todesfall. Die unbeschränkte Testierfreiheit ist Axiom.»¹⁰³⁹

Selbst forderte der Ausschuss einen «Bruch mit einem übersteigerten Individualismus und Materialismus».¹⁰⁴⁰ Das «Ziel des Erbrechtes» suchte man nun, wie folgt zu bestimmen:

«Der einzelne Volksgenosse ist Glied von Volk, Sippe und Familie, ist ihnen durch Rasse, Blut und Treu verbunden, verdankt ihnen Leben, Gaben, Wirken und Schutz, ist so Mittler zwischen Vorfahren und Nachfahren, Verwalter des Erbgutes an Blut, Ehre und Habe.

Ziel des Erbrechtes ist es darum, überkommenes wie gewonnenes Gut des Erblassers weiterzuleiten und über seinen Tod hinaus wirken zu lassen zu Wohl von Familie, Sippe und Volk.»¹⁰⁴¹

Sei «der Einzelne dienendes Glied höherer Gemeinschaften, der Familie, des Standes, der Volksgemeinschaft», finde «er seinen Wert in der Ein‑ und Unterordnung in diese», so werde «er aus einem Alleinherrscher der Gegenwart zum Mittler zwischen Vergangenheit und Zukunft».¹⁰⁴² Damit aber seien «auch dem Erbrecht neue Grundlagen und Wertungen» geschaffen:

«Sind die Güter nicht mehr lediglich Objekte dieser Alleinherrschaft, gleichgestellte res, sind sie nach ihrem Gemeinschafts‑ wie Einzelzwecke und werte zusammengefaßt und abgestuft, so gewinnen die höherwertigen Einheiten auch Herrschaft über den Einzelnen, der sie als Treuhänder dieser Gemeinschaft verwaltet und weiterreicht.

Das Erbrecht wurzelt so im Rechte der Familie und Gemeinschaft, nicht lediglich im Vermögens‑ und Verkehrsrecht, seine Aufgabe besteht nicht in der Vollstreckung der Willkür des Erblassers, sondern in der Weitergabe von Werten in sorgender Förderung von Familie und Gemeinschaft, von billigenswerten Zielen und Bestrebungen.»¹⁰⁴³

Als «Grundgedanke[n] der Erbrechtserneuerung» stellte der Ausschuss vor diesem Hintergrund heraus:

«Die Willkür des Erblassers muß ihre Grenze im Pflicht‑ und Gemeinschaftsgedanken finden.

Das Verhältnis von Einzelwille und Gemeinschaftspflicht, von Freiheit und Bindung ist darum auch die Kernfrage für die Erneuerung des Erbrechts.»¹⁰⁴⁴

Wenn so in den Vordergrund das Pflichtteilsrecht rückte,¹⁰⁴⁵ wollte aber auch der Ausschuss letztlich nicht ganz von diesem «Einzelwillen» lassen:¹⁰⁴⁶

«Der Nationalsozialismus vernichtet nicht den Persönlichkeitsgedanken, er fußt auf ihm, schafft dem Gemeinschaftsgedanken erst durch ihn Inhalt, Form und Ziele, und baut im großen wie im kleinen auf dem Zusammenwirken von Führung und Gemeinschaft auf. Erkennt das Recht unter Lebenden die Herrschafts‑ und Verfügungsmacht des einzelnen Volksgenossen an, so kann sie ihm diese auch im Erbrecht nicht völlig verweigern. Nimmt man dem einzelnen jede Verfügungsmöglichkeit, so nimmt man ihm einen guten Teil der Freude an der Betätigung seiner Persönlichkeit, an der Schaffung und Mehrung seiner Habe, die bei gemeinschaftsbewußtem Wirken Grundlage für die Förderung der Gemeinschaft ist. Die Beseitigung der gewillkürten Erbfolge würde damit die Gefahr pflicht‑ und gemeinschaftswidrigen Handelns unter Lebenden bringen, zu Gleichgültigkeit, Verschwendung, Umgehungsgeschäften führen.»¹⁰⁴⁷

So sei «nicht die Erhebung des Noterbrechts zum Alleinerbrecht, nicht die Alleinherrschaft der gesetzlichen, die Vernichtung der gewillkürten Erbfolge … das Ziel»: «der Kampf gilt nicht jedem Testament, sondern allein dem pflichtvergessenen.»

«Das Problem lautet also … nicht Wille oder Pflicht, sondern Wille und Pflicht. Gesetzliche und gewillkürte Erbfolge sollen nicht Feind, sondern Freund sein.»¹⁰⁴⁸

Dem eigenen Arbeitsbericht stellte der Ausschuss so als «Vorspruch» voran:

«Will der Erblasser sich nicht mit der gesetzlichen Erbfolge zufrieden geben, sondern über seine Habe letztwillig verfügen, so soll er seinen letzten Willen im Bewußtsein seiner Verantwortung gegenüber Familie, Sippe und Volk nach reiflicher Überlegung und eingedenk auch der künftigen Entwicklung so niederlegen, wie es einem ehrbaren Volksgenossen geziemt. Er soll darum die im Gesetz niedergelegte Erbsitte achten und beachten, soll sie durchführen und zum Besten seiner Familie, im Gedenken an Treue und Förderung, die er im Leben erfahren hat, sowie zugunsten gemeinnütziger Aufgaben ergänzen. Er soll von ihr aber nur dann abweichen, wenn in seinem Falle die von ihm getroffene Regelung gerechter und billiger ist als die allgemeine des Gesetzes».¹⁰⁴⁹

«Die persönliche Errichtung des Testaments»

Vor diesem Hintergrund war nun aber auch die Frage nach der Höchstpersönlichkeit, nach der «persönlichen Errichtung des Testaments», neu gestellt.¹⁰⁵⁰ Mit dem neu bestimmten «Verhältnis von Einzelwille und Gemeinschaftspflicht»¹⁰⁵¹ war der Erblasser nun selbst nur noch Stellvertreter bzw. «Treuhänder» der «Gemeinschaft».¹⁰⁵²

Von der «Einzelwichtigkeit» zur «Familienwichtigkeit»

Aufgeworfen war zunächst die Frage, ob § 2064 BGB überhaupt fortzuführen sei:

«§ 2064 fordert, daß der Erblasser das Testament nur persönlich errichtet.»¹⁰⁵³

Möge dieser «Grundsatz … auch in individualistischen Vorstellungen wurzeln, dem Gedanken Rechnung tragen, daß der Erblasser von allen Bindungen gelöst nur in eigener Person verfügen kann», so war er nach Ansicht des Ausschusses «dennoch aus anderen Gründen aufrechtzuerhalten».¹⁰⁵⁴ Anstelle der «Einzelwichtigkeit» der letztwilligen Verfügung, anstelle dieser Bestimmung des Selbst, trat die «Familienwichtigkeit des Geschäftes»:

«Die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen ist nach heutiger Anschauung noch stärker als nach früherer ein Vorgang von wesentlicher Bedeutung. Mochte für den Individualismus ihr Gewicht in der Verfügung des Erblassers über sein gesamtes Hab und Gut, in der Einzelwichtigkeit liegen, für den Nationalsozialismus liegt das Schwergewicht in der Ordnung des künftigen Lebens der Familie durch den Erblasser, in der Familienwichtigkeit des Geschäftes. In der Regel verfügt der Erblasser über seinen gesamten Nachlaß, sein Testament greift über das Vermögensrecht hinaus in das Familienrecht hinüber. Das Bewußtsein der familienrechtlichen Bedeutung der Verfügung ist in Deutschland noch heute durchaus lebendig. Im Familienrecht ist aber auch nach geltendem Rechte das Handeln durch Vertreter grundsätzlich ausgeschlossen. Eine Vertretung bei der Errichtung letztwilliger Verfügungen wird auch im Rechtsleben nicht gefordert, sie wurzelt nicht im Volksbewußtsein. Eine letztwillige Verfügung verlangt eine Vertrautheit mit allen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen dieser Familie, die ein Vertreter in aller Regel nicht besitzen wird.»¹⁰⁵⁵

«Aus diesen allgemeinen Erwägungen heraus» folge «die Ablehnung jeder gewillkürten Vertretung»:

«Eine Maßnahme von so einschneidender Bedeutung wie die Errichtung einer letztwilligen Verfügung fordert das offene persönliche Bekenntnis des Erblassers zu ihr. Jede allgemeine Vollmacht ist darum schon aus diesem Grunde abzulehnen. Die Zwischenschaltung eines Bevollmächtigten verdunkelt aber nicht nur die Verantwortung des Erblassers, sie bringt auch Gefahren anderer Art. Auch bei gebundener Vollmacht ist deren Einhaltung weder vom Erblasser noch von den Nachlaßbeteiligten in gleichem Maße nachprüfbar wie bei Rechtsgeschäften unter Lebenden. Die Gefahr des Vollmachtsmißbrauches ist hier aber besonders groß, wo der Bevollmächtigte persönlich oder wirtschaftlich in aller Regel nicht unbeteiligt sein wird.»¹⁰⁵⁶

«Schwieriger» erschien einem hingegen vor solchem Hintergrund nun «die Entscheidung bei der gesetzlichen Vertretung Testierunfähiger»; die «Materialien zum BGB¹⁰⁵⁷ schlossen sie aus denselben Gründen wie die gewillkürte Vertretung aus»:

«Betrachtet man die Verfügung von Todeswegen als einen Akt gefühls‑ und launenbestimmter, willkürlicher Freigiebigkeit des Erblassers, so muß auch eine gesetzliche Vertretung ausscheiden, weil der Vertreter dann niemals an die Stelle des Erblassers treten kann. Erblickt man dagegen die Bedeutung der letztwilligen Verfügung darin, daß sie zum Besten dieses Erbfalles die gesetzliche Erbfolgeordnung ergänzen und abändern soll, so besteht in der Tat in Fällen, wo ein solches Abweichen geboten erscheint, das Bedürfnis nach Errichtung einer letztwilligen Verfügung. Lehnt man daher die Testiermöglichkeit für gesetzliche Vertreter ab, so muß man sich bewußt sein, Unbilligkeitsfälle zu dulden.»¹⁰⁵⁸

Dennoch müssten diese «aus folgenden Gründen in Kauf genommen werden»:

«Eine solche Regelung würde bedeuten, daß der testierfähige Erblasser eine letztwillige Verfügung errichten kann, der gesetzliche Vertreter eines Testierunfähigen dies bei Vorliegen der Voraussetzungen tun muß. Die Angehörigen von Testierunfähigen werden dann besser gestellt als die von Testierunwilligen. Gewährt man dem gesetzlichen Vertreter das Recht und die Pflicht zur Testamentserrichtung, so muß man ihm bei Änderung der Verhältnisse auch Recht und Pflicht zum Widerruf einräumen. Diese Pflichten würden eine außerordentliche Belastung des gesetzlichen Vertreters darstellen, die ihm nur aufgebürdet werden könnte, wenn er sich durch Genehmigung des Vormundschafts‑ oder voraussichtlichen Nachlaßgerichtes entlasten könnte. Alle die Bedenken, die gegen eine Genehmigung des Gerichtes auch in einzelnen Fällen bestehen, gelten aber auch hier. Überläßt man aber die Errichtung der letztwilligen Verfügung dem freien Belieben des gesetzlichen Vertreters, so wird dieser nicht in den erwünschten, sondern eher in weniger erwünschten Fällen testieren. Damit ist aber das Hauptbedenken gegen eine Testamentserrichtung durch gesetzliche Vertreter berührt. Besteht schon bei einem bevollmächtigten Vertreter die Gefahr des Interessenwiderstreites, so ist bei einem gesetzlichen, der an keine Weisungen des Erblassers gebunden ist, der aber meist zu den unmittelbar oder mittelbar Beteiligten gehören wird, erst recht die Besorgnis begründet, daß er mehr verfügt, wie er selbst, als wie der Erblasser testieren würde.»¹⁰⁵⁹

So sei nach «alledem … an dem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit der Testamentserrichtung festzuhalten».¹⁰⁶⁰

«Die Entscheidung des Erblassers über den Inhalt der letztwilligen Verfügung»

Diese Begründung wurde nun vom Erbrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht auch für die materielle Höchstpersönlichkeit fortgeschrieben. War nun Telos der Höchstpersönlichkeit bzw. wurde «die persönliche Errichtung der letztwilligen Verfügung um der Schwere der Verantwortung gefordert», so dürfe «sich der Erblasser dieser Verantwortung nicht entziehen»:

«Auch wenn man in der persönlichen Errichtung nicht nur ein unentziehbares Recht, sondern ebenso eine sittliche Pflicht erblickt, so kann doch die an sich beachtenswerte Sorge vor der Unübersehbarkeit der künftigen Entwicklung den Erblasser nicht berechtigen, die Entscheidung über die Ausgestaltung der Erbfolge allzusehr anderen zu überlassen. Er muß den Mut zu eigener Gestaltung haben oder sich mit der gesetzlichen Regelung zufrieden geben.»¹⁰⁶¹

§ 2065 Abs. 1 BGB

So bestimme «das BGB in § 2065 Abs. 1 mit Recht, daß der Erblasser die Entscheidung über die Gültigkeit oder Ungültigkeit seiner Verfügung nicht einem anderen überlassen» könne:

«Dieses Verbot muß nach Ansicht des Erbrechtsausschusses ausnahmslos und damit auch für den Fall gelten, daß der Erblasser aus Sorge für die künftige Entwicklung die Entscheidung über die Gültigkeit eines von mehreren Testamenten dem billigen Ermessen eines anderen, insbesondere seines Ehegatten überläßt. Denn jede Zulassung einer Ausnahme mindert das Verantwortungsbewußtsein des Erblassers, schafft Abgrenzungsschwierigkeiten und Gefahren aus formularmäßiger Verbreitung.^»1062

Den sog. «Bedürfnissen des praktischen Lebens»¹⁰⁶³ sah der Ausschuss durch das Gesetz weiterhin Rechnung getragen, stünden doch dem Erblasser «genügend Möglichkeiten zur Verfügung, der künftigen Entwicklung Rechnung zu tragen»:

«Er kann Vor‑ und Nacherbschaft anordnen, kann bedingte Zuwendungen machen, kann Testamentsvollstrecker, ja letztwillig in gewissen Grenzen ein Schiedsgericht bestimmen. Die Rechtsordnung unterstützt ihn durch Auslegung und in Zukunft durch gestaltende Erbteilung.¹⁰⁶⁴ Der Erblasser kann so verschiedenen Möglichkeiten Rechnung tragen, muß sich nur für jede entscheiden.»¹⁰⁶⁵

§ 2065 Abs. 2 BGB

Vor dem Hintergrund der Begründung durch die «Schwere der Verantwortung», der sich der Erblasser nicht entziehen dürfe,¹⁰⁶⁶ sei § 2065 Abs. 2 BGB «ebenfalls aufrechtzuerhalten, nach dem der Erblasser die Bestimmung des Gegenstandes oder des Bedachten nicht einem anderen überlassen kann».¹⁰⁶⁷

Mit dieser (Neu‑)Begründung sollten jedoch die unterschiedlichen Regelungen von Erbeinsetzung und insbesondere Vermächtnis noch deutlicher hervortreten, galt doch § 2065 Abs. 2 BGB «mit voller Strenge nur bei der Erbeinsetzung und findet im Vermächtnisrecht in den §§ 2151/53, 2156, bei der Erbteilung in § 2048 seine Begrenzung»:¹⁰⁶⁸

«Wenn auch bei der Flüssigkeit der Grenzziehung zwischen Erbeinsetzung und Vermächtniszuwendungen das Übergreifen dieser Bestimmungen in Grenzfällen denkbar ist, so kann es doch bei dieser Regelung verbleiben, wenn man beachtet, daß die Vermächtnisvorschriften offenbar mehr nebensächliche Anordnungen im Auge haben [Fn. 2: Zwar sind auch im Rahmen des § 2065 Abs. 2 Fälle denkbar, in denen das Überlassen der Bestimmung an andere unbedenklich ist. Man denke etwa daran, daß ein Erblasser es seiner Frau anheimgibt, Stücke seines Nachlasses nach ihrem Belieben zu vergeben. Allein das Ergebnis der Vorschrift ist auch hier zutreffend, weil der Erblasser bei einem derartigen Vertrauensbeweis nicht mehr als eine Empfehlung an seine Erben beabsichtigt.].»¹⁰⁶⁹

Neue Grenzfälle

Notwendig blieb damit in beiden Fällen eine «Grenzziehung zwischen zulässiger und unzulässiger Übertragung der Entschließung an andere über § 2065 hinaus».¹⁰⁷⁰ Diese «Grenzziehung» meinte der Ausschuss «wie bisher der Rechtsprechung überlassen zu können».¹⁰⁷¹ Dabei war Mass und Massstab der vom Erblasser zu tragenden «Schwere der Verantwortung»¹⁰⁷² nun nicht mehr der Erblasser selbst,¹⁰⁷³ sondern war aus der Verantwortung gegen sich selbst die Verantwortung gegenüber seiner Familie geworden, aus der «Einzelwichtigkeit» die «Familienwichtigkeit des Geschäftes».¹⁰⁷⁴ Gewonnen war damit ein objektives Mass und ein objektiver Massstab, vor dessen Hintergrund es nun «im Einzelfalle … möglich» wurde, «die Entscheidungsunlust schärfer, die Sorge vor der künftigen Entwicklung milder zu behandeln.»¹⁰⁷⁵

Durch das gesetzte Recht über das gesetzte Recht hinaus

Doch damit handelte es sich um Entwürfe.¹⁰⁷⁶ Die Möglichkeit, solche Gedanken bereits unter Geltung des bestehenden Rechts wirksam werden zu lassen, war zumindest nicht umfassend eröffnet, wie nicht zuletzt Lange betonte:

«Der Aufbau unseres Erbrechtes verschließt uns die Möglichkeit, diesen Pflichtgedanken gegenüber der Verfügungsfreiheit des Erblassers anders als auf Umwegen zu verwirklichen».¹⁰⁷⁷

Nach Lange habe man jedoch bei «der Auslegung von Rechtsnormen … gelernt, nicht mehr die vielfach überlebten Vorstellungen der Gesetzesverfasser zugrunde zu legen, sondern den objektivierten gegenwärtigen Willen des Gesetzes, der den Bedürfnissen der Gegenwart allein entspricht»¹⁰⁷⁸ – was von anderen später in Anbetracht eben dieser «Vorstellungen der Gesetzesverfasser»,¹⁰⁷⁹ rückblickend, als «Gesetzesumgehung» qualifiziert wurde.¹⁰⁸⁰

Der objektivierte gegenwärtige Wille des Gesetzes

Nicht zuletzt machte man geltend, dass bereits mit der am 14. August 1919 in Kraft getretenen Weimarer Reichsverfassung mit deren Art. 153 f. WRV neue Grund(rechts)sätze vor die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs getreten seien:

Artikel 153 WRV. Die Rechte und Pflichten aus dem Eigentum. (1) Das Eigentum wird von der Verfassung gewährleistet. Sein Inhalt und seine Schranken ergeben sich aus den Gesetzen. …

(3) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein für das Gemeine Beste.

Artikel 154 WRV. Erbrecht. (1) Das Erbrecht wird nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts gewährleistet.

(2) Der Anteil des Staates am Erbgut bestimmt sich nach den Gesetzen.

Die «Eigentumsauffassung», so hiess es vor diesem Hintergrund auch bei Lange, habe sich «gewandelt», der «Gedanke, daß die ‘ausschließliche‘ Herrschaftsmacht Pflichten gegenüber dem betroffenen Einzelnen wie gegenüber der Gesamtheit auferlegt», habe «sich durchgesetzt»:

«Das Erbrecht ist die notwendige Ergänzung der Eigentumsordnung, die letztwillige Verfügung die Ausübung und Fortsetzung der Verfügungsmacht unter Lebenden mit andere Mitteln. Die Grundeinstellung zum Eigentume steht daher in engem Zusammenhange mit der zum Erbrechte.

Unser Bürgerliches Gesetzbuch geht von einem individualistischen Eigentumsbegriffe aus, der begrifflich schrankenlosen Sachherrschaft Windscheids. Der Eigentümer wird durch keine auf Werterhaltung gerichteten Vernunfterwägungen eingeschränkt; er kann seine Sache sinnlos zerstören, wenn es ihm gut dünkt.

Das Erbrecht unseres Gesetzes ist ein getreues Spiegelbild dieser Anschauung. Auch hier herrscht der schrankenlose Wille des Erblassers, nicht nur der durch Vernunft und Pflichtgefühl bestimmte, sondern auch der unvernünftige, pflichtvergessene. Auch hier kann der Verfügende durch unsinnige Zweckbestimmung seine Güter verschleudern. Ja, das Gesetz wagt es nicht einmal, die Verfügungsfreiheit durch die Fürsorgepflicht unmittelbar einzuschränken; an Stelle eines materiellen Noterbrechtes, eines nicht vergebbaren Teiles,¹⁰⁸¹ kennt es nur den mittelbaren halben schuldrechtlichen Ausgleich durch das Pflichtteilsrecht.

Unsere Eigentumsauffassung hat sich gewandelt. Der Gedanke, daß die ‘ausschließliche‘ Herrschaftsmacht Pflichten gegenüber dem betroffenen Einzelnen wie gegenüber der Gesamtheit auferlegt, hat sich durchgesetzt: ‘Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein für das gemeine Beste‘.¹⁰⁸²

Das Erbrecht hat demgegenüber seinen ursprünglichen Charakter bewahrt. Noch immer herrscht in ihm der grundsätzlich schrankenlose Wille des Verfügenden, nur mittelbar eingeschränkt durch die Erbschaftssteuergesetzgebung zugunsten der Allgemeinheit. Der Gedanke, daß die Verfügungsmacht über den Tod hinaus noch stärker verpflichtet als die unter Lebenden, daß ihr Gebrauch vor allem Dienst sein soll für das Beste Anderer, hat seinen gesetzlichen Niederschlag noch nicht gefunden. Und doch findet das Erbrecht seine Rechtfertigung allein der der sittlich begründeten Weitergabe wirthschaftlicher Güter, in der berechtigten Förderung nahestehender Menschen und Bestrebungen durch Erleichterung des Kampfes ums Dasein.

Der Aufbau unseres Erbrechtes verschließt uns die Möglichkeit, diesen Pflichtgedanken gegenüber der Verfügungsfreiheit des Erblassers anders als auf Umwegen zu verwirklichen.»¹⁰⁸³

Für die §§ 2064, 2065 BGB wurde folgender (Um‑)Weg beschritten bzw. wurden diese Bestimmungen nun wie folgt (um‑)gelesen, nicht zuletzt von Friedrich Flad, bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand am 1. Januar 1937 Senatspräsident des VI. Zivilsenats des Reichsgerichts:¹⁰⁸⁴

«Dem Verlangen des certum consilium testantis liegt … der Rechtsgedanke zugrunde, daß bei der Bedeutsamkeit l. V.en für den davon betroffenen Dritten der Erblasser sich zuverlässig seiner Verantwortung voll bewußt sein und deshalb keine Verfügung treffen soll, solange seine Willensbildung unfertig und unvollständig ist: wie er sich nicht in der Erklärung des letzten Willens vertreten lassen kann (§ 2064 BGB), ist es ihm auch nicht gestattet, sich hinsichtlich der künftigen Gestaltung der Dinge im Willen vertreten zu lassen. Die gesetzl. Regelung wendet sich … gegen die verfrühte Erklärung eines letzten Willens, der noch nicht soweit ausgereift ist, daß er in der maßgebenden Form der l. V. zum Ausdruck kommen darf: ein, wie man mit Recht schon gesagt hat, ethischer, kein rechtslogischer Gesichtspunkt. Diese ratio legis kommt in § 2065 BGB dahin zum Ausdruck, daß der Erblasser weder die Geltung einer l. V. überhaupt von der Bestimmung eines anderen abhängig machen (Abs. 1) noch die Ergänzung der Verfügung in wesentlichen Punkten einem anderen übertragen kann (Abs. 2). Wozu der Vollständigkeit halber auf die abweichende Regelung für Vermächtnisse in §§ 2151 bis 2156, für Auflagen in §§ 2192, 2193 BGB hingewiesen sei. Ohne ausführliche Darlegungen dürfte schon erhellen, daß damit nicht jede erst durch ein künftiges Ereignis zu beseitigende Unbestimmtheit die l. V. wirksam macht. Wie für die 1. V. überhaupt, so ist insbes. hinsichtlich des praktisch vorzugsweise bedeutsamen Falles der Erb-(und Nacherb‑)einsetzung kein Zweifel, daß sie bedingt, d. h. in Abhängigkeit von einem künftigen ungewissen Ereignis erfolgen kann (§§ 2066, 2074, 2105, 2162, 2177, 2179, 2217). Mit Recht ist schon darauf hingewiesen worden, daß gerade 1.V.en ein Hauptanwendungsgebiet für die Beifügung von Bedingungen sind, weil der Erblasser damit für eine noch ungewisse, aber als möglich vorgestellte Gestaltung der Zukunft Vorsorge treffen will. Gerade dieses Bestreben, einer künftigen Gestaltung der Dinge für den Fall ihres Eintritts nach besten Kräften gerecht zu werden, zeigt anschaulich, daß es sich in solchen Fällen, wo die Person des Erben in der Tat noch nicht objektiv feststeht und ihre Bestimmung von einem künftigen ungewissen Ereignis abhängt, keineswegs immer um einen unfertigen, unvollständigen Willen zu handeln braucht und daß es nicht i. S. der in § 2065 geregelten Einschränkungen liegen kann, gerade eine solche wohlerwogene auf die Zukunft gerichtete Fürsorge zu mißbilligen. Und dies auch dann nicht, wenn das entscheidende Ereignis nicht ein von jedem menschlichen Willen unabhängiges Naturereignis, sondern auf die Entschließung eines Dritten mitabgestellt ist; mit Recht hat man schon darauf hingewiesen, daß eine solche Abhängigkeit einer Zuwendung von der Mitwirkung eines Dritten in § 2076 ausdrücklich vorausgesetzt ist. Die Mißbilligung nach § 2065 BGB setzt vielmehr in aller Regel voraus, daß die der l. V. anhaftende Unbestimmtheit auf einer Unausgereiftheit des Willens beruht und eine Unvollständigkeit des Testaments – nicht im Gegenteil etwa das Ergebnis besonders eindringlicher sachlicher Erwägungen darstellt.»¹⁰⁸⁵

So habe denn auch die «Erkenntnis, daß nicht jede auf die Willensentschließung eines Dritten abgestellte l. V., insbes. Erbeinsetzung Mißbilligung verdiene», dazu geführt, «daß man in der Lehre des gemeinen wie des preuß. Rechtes¹⁰⁸⁶ für zulässig erklärte, l. V.en in das vernünftige (oder gar pflichtmäßige) Ermessen des Dritten zu stellen».¹⁰⁸⁷ Wenn auch während des Gesetzgebungsverfahrens ein solches Ermessen als Bedingung letztwilliger Verfügungen mit § 2065 Abs. 1 BGB abgelehnt worden war,

«Die II. Kommission (P. II. 5 S. 19) hat diese Einschränkung abgelehnt, weil, wenn die Grundlagen nicht angegeben seien, nach welchen geprüft werden solle, ob das Ermessen ein billiges, ein vernünftiges sei, das sog. vernünftige Ermessen in Wahrheit doch nur ein ‘willkürliches, nacktes Wollen‘ sei.»,¹⁰⁸⁸

so sei der tragende Gedanke wohl ein anderer gewesen, sei der «Gedanke … vielleicht unausgesprochen weiter[gegangen]»:¹⁰⁸⁹

«Die Begründung [der II. Kommission] ist nicht ganz überzeugend, da es doch auch Fälle gibt, wo jene Grundlagen erkennbar sind. Der Gedanke ging vielleicht unausgesprochen weiter, nämlich dahin, daß auch wenn auf das vernünftige Ermessen des Dritten abgestellt werde, der Wille in einer Abhängigkeit erscheine, die nicht zu wünschen sei.»¹⁰⁹⁰

Die von § 2065 Abs. 1 BGB umfassten Fälle, eingeschlossen das Bedingen der Geltung der letztwilligen Verfügung durch das vernünftige Ermessen Dritter, meinte nun Flad als ein Ausdruck von Fällen auffassen zu können, in denen eine «wohlerwogene auf die Zukunft gerichtete Fürsorge»¹⁰⁹¹ nicht erfolgt sei. Und zurücktretend vor die Rechtstechnik¹⁰⁹² fasste man den «sachlichen Gehalt» der beiden Absätze von § 2065 BGB nun wie folgt:

«Die Vorschrift [des § 2065 BGB] stellt ab auf den sachlichen Gehalt der l. V.: ob der Teil, der dem Ganzen das Kennzeichen des Unfertigen, Unvollständigen und Unselbständigen aufprägt, zum übrigen in dem als Bedingung gekennzeichneten Abhängigkeitsverhältnis steht, ist nicht entscheidend.»¹⁰⁹³

Die Beurteilung von Einzelgrenzfällen

Zwar kam man aus solcher Perspektive häufig nicht zu einer anderen Beurteilung von bereits beurteilten Einzelfällen¹⁰⁹⁴ und Flad meinte gar, mit «der Rspr. zu den jetzt geltenden Rechtsnormen eine Klärung und Weiterbildung von Rechtsgrundsätzen nach ihrem Inhalt und ihrer Tragweite»¹⁰⁹⁵ bzw. in dem von ihm selbst vorgetragenen Sinne erreicht zu haben; als Zeuge rief er die «Besonderheiten … der Rspr. hinsichtlich der Einsetzung von Nacherben»¹⁰⁹⁶ auf:

«Es kommt vor, daß der Erblasser, zumal wenn er für den Eintritt des Falles der Nacherbfolge einen recht fernen Zeitpunkt im Auge hat, das Bedürfnis empfindet, die Nacherbeinsetzung unter die Einflußnahme des Vorerben wenigstens insoweit zu stellen, daß dieser auf die Wahl der als Nacherbe zu berufenden Person durch nachträgliche Abänderung einzuwirken vermag.

Gewisse typische Züge dürfte folgender Fall aufweisen: Der Begründer eines großen gewerbl. Unternehmens mit gemeinnützigem Einschlag hat das Bestreben, seine Schöpfung möglichst dauernd im Besitz seiner Nachkommenschaft zu erhalten. In seinem Testament … beruft er seinen einzigen Sohn als Erben und substituiert ihm nach seinem Ableben fideikommissarisch seine ehelichen Abkömmlinge, des weiteren sonstige Verwandte. Beim Vorhandensein mehrerer gleichberechtigter Substituten soll immer nur einer zur Erbfolge gelangen, die Söhne haben den Vorzug vor den Töchtern und der im Besitz und Genuß des Nachlasses befindliche Erbe oder Substitut (= Vorerbe) ist berechtigt, durch gerichtliche oder notarielle Erklärung, auch durch l. V. denjenigen unter den mehreren Gleichberechtigten zu bezeichnen, der nach ihm (als Nacherbe) zur Erbfolge gelangen soll. Ist eine solche Bezeichnung unterblieben, so gibt das höhere Lebensalter den Vorzug. Zur Zeit hat die Anwartschaft als Nacherbe der älteste Urenkel des Erblassers: seine Berufung ist aber nach der angeführten Verfügung unter die Bedingung gestellt, daß der Vorerbe von jenem Rechte, seinerseits einen Nacherben zu berufen, keinen Gebrauch macht. In Ansehung des Nacherben liegt eine bedingte Erbeinsetzung vor. Ohne entscheidende Bedeutung ist es, ob man die Bedingung als aufschiebende oder auflösende betrachtet: Erstenfalls wird der Bedachte unbedingt Nacherbe spätestens mit dem Zeitpunkt des Todes des Vorerben, wo feststeht, daß er keinen andern mehr bezeichnen wird, – im zweiten Falle verliert der Bedachte seine Nacherbenanwartschaft, sobald der Vorerbe wirksam die Bezeichnung des anderen vornimmt.»¹⁰⁹⁷

Aus Perspektive von Rechten, die lediglich Willkürentscheidungen ausschlossen, namentlich «nach preuß. ALR»,¹⁰⁹⁸ könne dieser «Wille des Erblassers … nicht als unfertig und unselbständig bewertet werden», wenn «eine sachlich gerechtfertigte Vorbeugungsmaßnahme getroffen ist, um den Unsicherheiten der Zukunft zu begegnen»:¹⁰⁹⁹

«Die Zulässigkeit der Verfügung, daß der Vorerbe unter den gleichberechtigten Abkömmlingen den Nacherben auswählen dürfe, ist hier namentlich im Hinblick auf ALR § 49 112 … in Zweifel gezogen worden. Es kann dahinstehen, ob der Gesichtspunkt der ‘Willkür’ schon damit ausgeräumt werden kann, daß der Kreis von Personen, auf den die Wahlbefugnis beschränkt ist, fest umschrieben ist. Die eigene Note, die der Fall für die Beurteilung unter jenem Gesichtspunkt aufweist, dürfte in folgendem liegen: Der Erblasser, der, wie bekannt, um die Erhaltung und Fortführung seines Werkes ernsteste Sorge trug, wollte auf diesem Wege nach Möglichkeit verhüten, daß eine ungeeignete Hand sich daran betätigen dürfe. Und da er die Entwicklung der Zukunft nicht übersehen konnte, wollte er im besonderen die Eignung späterer Abkömmlinge verantwortungsbewußten Eltern zu beurteilen überlassen, die nach ihrer eigenen Kenntnis der Dinge und nach dem bei ihnen zu unterstellenden Interesse am weiteren Gedeihen des Werkes, auch nach ihrer persönlichen Pietät für die Wünsche und Lebensziele des Erblassers ermessen könnten und würden, ob die Vereigenschaftung des ältesten Abkömmlings den in Frage stehenden Aufgaben gewachsen zu sein verspreche. Hierin ist bereits ausgesprochen, daß die Entschließung des Vorerben nicht seiner ‘Willkür’ überlassen sein soll, sondern seinem sach‑ und pflichtgemäßen Ermessen – was nicht ausdrücklich gesagt zu sein braucht, sondern auch im Wege der Auslegung aus den Umständen hergeleitet werden kann. Diese für den Erblasser bestimmende Erwägung ist so richtig und ansprechend, daß die Annahme, das Gesetz versage ihr die Beachtung, schon am Wortlaut des Gesetzes (‘Willkür’) gemessen, nicht einleuchtet. Der Wille des Erblassers kann nicht als unfertig und unselbständig bewertet werden, wo eine sachlich gerechtfertigte Vorbeugungsmaßnahme getroffen ist, um den Unsicherheiten der Zukunft zu begegnen.»¹¹⁰⁰

Aber auch für § 2065 BGB bzw. «auch nach den Rechtsgrundsätzen des § 2065 BGB, wie sie die neuere Rspr., insbes. des RG, herausgestellt hat,» käme man zu dem Schluss, dass «die in Frage stehende Verfügung des Erblassers aufrechtzuerhalten» sei.¹¹⁰¹ Da diese Urteile jedoch zumindest bei einem ersten Zugriff bzw. nach ihrer bisherigen Rezeption anders begründet schienen,¹¹⁰² so machte sich Flad daran, das wirklich «Wesentliche»¹¹⁰³ dieser Entscheidungen herauszuarbeiten bzw. in sie hineinzulegen – und vom dem Unwesentlichen zu scheiden. Denn für tragfähig hielt er die Begründungen der Rechtsprechung nur für teilweise:

«Daß es trotz der Vorschrift des § 2065 zulässig ist, einen Nacherben unter der – sei es aufschiebenden, sei es auflösenden – Bedingung einzusetzen, wenn der Vorerbe nicht anders über den Nachlaß verfüge, hat das RG wiederholt ausgesprochen. Daß auch die Einsetzung des Nacherben bedingt erfolgen kann, ergibt sich zweifelsfrei hinsichtlich der aufschiebenden Bedingung aus § 2108 Abs. 2 S. 2, kann hinsichtlich der auflösenden aus § 2075 gefolgert werden. Die dem Vorerben eingeräumte Befugnis genügt auch für sich allein noch nicht, die Einsetzung des Nacherben dergestalt abzuschwächen, daß der Vorerbe von vornherein als Vollerbe angesehen werden könnte. Und wie die Einsetzung als Nacherbe ist es auch für wirksam erachtet worden, daß dem Nacherben Vermächtnisse unter der Bedingung auferlegt werden, wenn der Vorerbe nicht anders verfügt. Mit Recht wird darauf hingewiesen, daß die Einsetzung von zur Zeit der Testamentserrichtung oder des Erbfalls noch unbekannten Nacherben nach §§ 2104, 2109 wirksam ist, wie ja auch nach § 2106 die Erbschaft regelmäßig erst nach dem Tode des Vorerben dem Nacherben anfällt. Der Vorerbe bleibt durch die angeordnete Nacherbschaft in seinem Erbrecht solange beschränkt, als nicht mit seinem Ableben gewiß wird, ob er eine die Nacherbschaft beseitigende Verfügung getroffen hat.»¹¹⁰⁴

Im Übrigen aber meinte Flad, mit den gegebenen bzw. den den Entscheidungen unterlegten Begründungen nicht weiterzukommen:

«Andererseits steht es mit der Vorschrift des § 2065 nicht vorbehaltslos im Einklang, wenn dem Vorerben die Abänderung einer letztwilligen Verfügung des Erblassers gestattet wird. Auch kann es überraschen, daß der Erblasser den Vorerben zwar von dem Verbot des Verschenkens von Erbschaftsgegenständen nicht befreien (§§ 2113 Abs. 2, 2136), ihm aber gestatten kann, die ganze Nacherbfolge hinfällig zu machen. Endlich verfügt der Vorerbe in der gedachten Weise über die Vorerbschaft für eine Zeit, wo sie ihm (nach der Verfügung des Erblassers) nicht mehr gehört; der Einwand, der Vorerbe verfüge damit nicht mehr über das Vermögen des Erblassers, sondern über sein eigenes, in das jenes übergegangen und in dem es enthalten sei, räumt das Bedenken nicht aus, daß der Vorerbe im Zeitpunkt seiner Verfügung über die Vorerbschaft, also über ein ihm nicht voll gehöriges, in diesem Sinne fremdes Vermögen verfügt – und jedenfalls unentgeltlich.»¹¹⁰⁵

Doch im Ergebnis folgte Flad solcher Beurteilung – jedoch nach der § 2065 BGB nun neu unterlegten Begründung bzw. dem jetzt «Wesentliche[n]»:

«Das Wesentliche ist … darin zu suchen, ob … der Wille des Erblassers Anzeichen von Unfertigkeit und Unselbständigkeit aufweist».¹¹⁰⁶

Diese Begründung aber sollte nach Flad nun auch die vorbenannten Entscheidungen tragen können:

«[Dass der Wille des Erblassers Anzeichen von Unfertigkeit und Unselbständigkeit aufweist, ist dann] … nicht der Fall, wenn der Erblasser den Vorerben für den Fall, daß er es will, zum Vollerben macht, ebensowenig dann, wenn er den Nacherben für den Fall, daß er nach dem Ermessen des Vorerben sich zur Nachfolge ungeeignet erweist, durch einen anderen ersetzen läßt.»¹¹⁰⁷

Die Beurteilung von Einzelfällen mit neuer Begründung

Konnte man so rückblickend eine Kontinuität der Rechtsprechung behaupten, sollte die Beurteilung nun hinzutretender Einzelfälle wiederum massgeblich und massgebend durch das Reichsgericht erfolgen,¹¹⁰⁸ das sich, so eine zeitgenössische Betrachtung, «der Aufgabe, das … Recht im Geiste des Nationalsozialismus auszulegen und anzuwenden, freudig unterzogen und …, wie nicht anders zu erwarten war, seine Aufgabe glänzend gelöst» hatte.¹¹⁰⁹

Im Hinblick auf Fragen der Höchstpersönlichkeit geschah dies etwa durch den IV. Senat des Reichsgerichts am 6. Februar 1939.¹¹¹⁰ Zu beurteilen war folgender Sachverhalt:

«Der am 7. November 1936 ohne Nachkommen verstorbene Landwirt W. Freiherr v. Kl. auf Kr. hat in einem privatschriftlichen Testament vom 18. Januar 1925 seinen Großneffen G. Freiherr v. M. zu seinem Erben eingesetzt, in einem späteren privatschriftlichen Testament vom 20. Juni 1934 aber unter Aufhebung aller früheren letztwilligen Verfügungen von den Söhnen seiner Nichte H. Freifrau v. M. auf W., der Mutter des Vorgenannten und des Beklagten denjenigen, den sie als den geeignetsten erachten werde, unter den heutigen schwierigen Verhältnissen Kr. zu bewirtschaften und in sozialem Geiste zu wirken. Er hat das damit begründet, er sei auch unter den jetzigen Verhältnissen immer noch der Ansicht, daß Grundbesitz in den Familien erhalten werden müsse, und da Kr. seines Erachtens eine höhere Belastung nicht mehr tragen könne, so sei es ihm zu seinem schmerzlichen Bedauern nicht möglich, alle zu bedenken, die ihm nahe ständen. Auf Grund dieser Bestimmung hat nach dem Erbfall die Mutter des Beklagten diesen als den geeignetsten unter ihren Söhnen bezeichnet.»¹¹¹¹

Vorgetragen war:

«Die Klägerin, eine Großnichte des Erblassers und Enkelin seines vor ihm verstorbenen Bruders B., die jenen bei gesetzlicher Erbfolge zu 1/27 beerben würde, hält das letzte Testament wegen Verstoßes gegen § 2065 BGB. für ungültig, weil die der Mutter des Beklagten darin übertragene Bestimmung des Erben nicht nach sachlichen Gesichtspunkten zu treffen und darum einer Nachprüfung nicht zugänglich sei; sie ist aber auch der Ansicht, daß jene in dem Beklagten nicht den Richtigen unter ihren Söhnen ausgewählt habe. Im zweiten Rechtsgange hat sie endlich noch geltend gemacht, der Erblasser habe Kr. mit Geld erworben, das ihm von seinem Vater fideikommissarisch zugewandt worden sei unter der Bestimmung, daß die Erbmasse an die gesetzlichen Erben seines Sohnes B., ihres Großvaters, fallen solle, falls der Erblasser ohne gesetzliche Erben versterbe; der Erblasser habe daher über Kr. überhaupt nicht letztwillig verfügen können, so daß seine beiden Testamente rechtsunwirksam gewesen seien. Die Klägerin begehrt die Feststellung, daß der Beklagte nicht Erbe des am 7. November 1936 verstorbenen W. Freiherr v. Kl. geworden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Ihre Revision führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.»¹¹¹²

Das Berufungsgericht hatte «als seine Rechtsansicht ausgesprochen»,

«daß die Ernennung desjenigen der Söhne der Freifrau v. M. zum Erben, den diese als den nach ihrer Meinung geeignetsten zur Bewirthschaftung von Kr. bezeichnen werde, in dem letzten Testament nicht gegen § 2065 BGB. verstoße und auch die Auswahl des Beklagten aus diesen Söhnen nicht zu beanstanden sei.»¹¹¹³

Selbst trug das Reichsgericht mit dem nun umgelesen § 2065 BGB vor:

«dem Berufungsgericht ist in der Sache selbst … darin beizustimmen, daß die Erbeinsetzung in dem letzten Testament nicht gegen § 2065 BGB. verstößt. Nach dieser Vorschrift kann freilich der Erblasser die Bestimmung des Erben keinem anderen überlassen. Er ist aber darum doch nicht gezwungen, seinen Erben namentlich zu benennen, sondern kann sich damit begnügen, einen begrenzten Kreis von Personen zu bezeichnen, aus dem der Erbe nach bestimmten sachlichen Gesichtspunkten, z. B. seiner Eignung für einen besondere Aufgabe, durch einen Dritten bindend ausgewählt werden soll, sofern nur der Personenkreis so eng begrenzt ist und die Gesichtspunkte für die Auswahl so genau festgelegt sind, daß für eine Willkür des Dritten kein Raum bleibt, sondern die Entscheidung auf sein Urteil über das Vorliegen jener Voraussetzungen abgestellt ist, mag dieses auch ein reines Werturteil darstellen oder ein solches einschließen. In einem solchen Falle ist die von dem Dritten getroffene Auswahl nur dann nicht maßgebend, wenn sie offenbar nicht auf den vom Erblasser festgelegten sachlichen Gesichtspunkten beruht, sondern seiner Bestimmung zuwider nach Willkür vorgenommen worden ist. Gerade der vorliegende Tatbestand zeigt, daß für eine derartige letztwillige Anordnung gute Gründe bestehen können und für die Zulassung solcher Verfügungen von Todes wegen ein anzuerkennendes Bedürfnis spricht. Sie sind aber in Wirklichkeit auch keineswegs mit dem Grundgedanken des § 2065 BGB. unvereinbar, der dahin geht, daß die gesetzliche Erbfolge nur hinter einer vom Erblasser selbst bestimmten zurücktreten, keinesfalls aber durch die Willkür eines anderen beseitigt werden soll und daß deshalb der Erblasser sich niemals, weder zu seinen Lebzeiten noch nach seinem Tode, hierbei durch einen andern im Willen soll vertreten lassen können.»¹¹¹⁴

So fand man bereits unter geltendem Recht aufgrund «der Flüssigkeit der Grenzziehung zwischen Erbeinsetzung und Vermächtniszuwendungen das Übergreifen dieser Bestimmungen in Grenzfällen» begründet, «die Grenzziehung zwischen zulässiger und unzulässiger Übertragung der Entschließung» im wohl weitestmöglichen Mass ausgedehnt, und so die Rechtsprechung in die Lage versetzt, «im Einzelfalle …, die Entscheidungsunlust schärfer, die Sorge vor der künftigen Entwicklung milder zu behandeln.»¹¹¹⁵

Nicht zur Nachahmung empfohlen

Selbst aber unter Zugrundlegung der Erwägungen des Ausschusses war man damit (fast) über das Ziel hinausgeschossen. Kritisch angemerkt wurde so etwa von Werner Vogels,¹¹¹⁶ selbst seinerzeit Mitglied des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht:

«Der Erblasser wollte sein Landgut dem geeignetsten seiner Großneffen als Erben zuwenden. Da dieser Personen im vorl. Falle sämtlich erwachsen sind, hätte der Erblasser sich bei seiner Nichte erkundigen können, welchen von ihren Söhnen sie für den geeignetsten halte. Der Erblasser hätte wohl auch, da ihm die Großneffen persönlich bekannt waren, sich selbst ein Urteil über deren Befähigung bilden können. Er hat jedoch keinen dieser Wege beschritten, sondern im Testament bestimmt, daß derjenige von seinen Großneffen Erbe sein solle, den seine Nichte als den geeignetsten erachte.»¹¹¹⁷

Kritisch merkte Vogel vor diesem Hintergrund an:

«An sich sind solche Erbeinsetzungen nicht gerade erwünscht. Sie haben vor allem den Nachteil, daß nach dem Erbfall ein Schwebezustand eintritt, in dem unbekannt ist, wer Erbe geworden ist. Unklar ist auch, welche Rechtslage eintritt, wenn der Dritte die Bestimmung unterläßt oder über Gebühr verzögert, oder wenn der Dritte bewußt oder unbewußt eine unrichtige Bestimmung trifft.

Außerdem führen solche Erbeinsetzungen, wie der vorl. Fall zeigt, leicht zu Streitigkeiten. Denn die Gefahr, dass einer der Beteiligten die Gültigkeit der letztwilligen Anordnung wegen ungenügender Bestimmtheit in Zweifel zieht, liegt sehr nahe.»¹¹¹⁸

In der Gesamtschau meinte Vogels jedoch diesen Fall noch als einen der nun (neuen) «Grenzfälle»¹¹¹⁹ einordnen zu können:

«Nach § 2065 Abs. 2 BGB. kann der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, nicht einem anderen überlassen. Der Erblasser hätte also z.B. nicht sagen dürfen, daß derjenige von seinen Großneffen Erbe sein solle, den seine Nichte nach freiem Ermessen auswähle. Im vorl. Falle hat der Erblasser die Auswahl nicht von der Willkür seiner Nichte abhängig gemacht. Er hat den geeignetsten von seinen Großneffen zum Erben eingesetzt; die Nichte hat lediglich die Aufgabe, zu ermitteln, für welchen von ihren Söhnen diese Voraussetzung zutrifft. Dem Ermessen der Nichte wird zwar hierdurch ein gewisser Einfluß eingeräumt, und man kann ruhig zugeben, daß hier ein Grenzfall vorliegt. Dennoch wird man dem RG. darin beistimmen können, daß hier ein zur Nichtigkeit führender Verstoß gegen § 2065 Abs. 2 BGB nicht gegeben ist. Der Erblasser hat den Erben so genau bestimmt, als er glaubte dazu in der Lage zu sein; er hat mit seiner Anordnung auch einen billigenswerten Zweck verfolgt. Die Entscheidung des RG. dürfte daher mit dem Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift vereinbar sein.»¹¹²⁰

Dennoch meine Vogels mahnen zu müssen:

«Das Beispiel des Erblassers verdient allerdings aus den oben dargelegten Gründen keine Nachahmung.»¹¹²¹

Zurück in die Zukunft

Die Entwürfe der Akademie für Deutsches Recht wurden nicht mehr Gesetz.¹¹²² Nach dem Ende des nationalsozialistischen (Un‑)Rechtsordnung stellte sich so die Frage, was nach der Entnazifizierung von solchem Recht und solcher Rechtswissenschaft noch blieb bzw. ob man sich nun wieder auf den Boden des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 1. Januar 1900 stellte, auf seine Lesarten in den Jahren der Weimarer Republik zurückzog, oder ob man unter Geltung des am 24. Mai 1949 in Kraft getretenen deutschen Grundgesetzes nun mit anderen Grund(rechts)sätzen an das Bürgerliche Gesetzbuch herantrat.

Die Fortschreibung der Umschreibung der Höchstpersönlichkeit

Nicht zuletzt wenn man bereits nach Inkrafttreten und insbesondere unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung einen Wandel der Rechtsauffassung behauptet und dabei den «Pflichtgedanken» herausgestellt,¹¹²³ dann später diesen Pflichtgedanken als «Gemeinschaftspflicht» weitergepflegt hatte,¹¹²⁴ meinte man, die Geschichte von der «Pflichtgebundenheit jeder Rechtsmacht» auch unter Geltung des deutschen Grundgesetzes für das Bürgerliche Gesetzbuch fortschreiben zu können,¹¹²⁵ nicht zuletzt in Person Werner Langes:

«Das bürgerliche Recht wird … in Zukunft auf dem Gedanken der Gleichheit aller Staatsbürger aufbauen und ihre größtmögliche Freiheit zum Ziele haben. Allein die Not der Gegenwart fordert stärker als je Verantwortungsbewußtsein und damit die Pflichtgebundenheit jeder Rechtsmacht. Mit dem Freiheits‑ und Gleichheitsgedanken verbindet sich so die Pflichtgebundenheit. Billige Entscheidung des Einzelfalles und richterliche Gestaltung werden auch in Zukunft auf Kosten der Klarheit und Berechenbarkeit der allgemeinen Regelung ihren Anteil fordern.»¹¹²⁶

In dem Bestreben, nun «die großen wie kleinen Fragen erneut zu prüfen, älteren und neueren Autoren gerecht zu werden, Theorie und praktische Forderungen zu vereinigen und … [sich] nicht bewährter Lehre und Überlieferung unbesehen anzuschließen»,¹¹²⁷ kam Lange nun wiederum die eigene «Methode der Rechtsfindung» zur Hilfe:¹¹²⁸ Die «Veränderung der sozialen Ordnung» könne, «solange ein gesetztes Recht formal unverändert fortgilt, die Bedeutung dieses Rechts dadurch verändern, daß seine Schwerpunkte verschoben werden»;¹¹²⁹ und solch «Eingliederung des geltenden Rechts in die Geschichte, die Kenntnis seiner ethischen Bindung, seiner politischen, sozialen und wirtschaftlichen Grundlagen» würden «den Richter nicht nur [befähigen], das geltende Recht in seinem gegenwärtigen Stand mechanisch-rechnerisch anzuwenden, sondern es sinnvoll und zweckmäßig fortzubilden».¹¹³⁰

Das Erbrecht und neue Grundgesetzlichkeiten

Ganz besonders sollte dies nach Lange auch für das am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen Erbrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten, das «in einer 2000-jährigen rechtlichen Entwicklung entfaltet worden» war; «hinter ihm steht die Fallerfahrung dieses Zeitraumes und jeweils abgewandelt das Wertsystem der eigenen Zeit.»¹¹³¹ Auch nach einem «halben Jahrhundert, in dem das gegenwärtige deutsche Erbrecht» galt, meinte Lange weiter feststellen zu müssen, dass «sich die soziale Ordnung unseres Lebens in überstürzter Folge so verändert» hat, «daß die Rechtsordnung ihre Aufgabe in dieser Ordnung nur unvollkommen zu lösen vermag und nicht mehr das ist, was sie sein soll, ein zuverlässiger Spiegel des sozialen Lebens».¹¹³² Lange sah sich weiter vor das ihm schon bekannte Problem gestellt: «Das Privatrecht wehrt sich … gegen eine Umformung» – nun die Umformung «durch das GG».¹¹³³

«Die Grundformen des Erbrechts des BGB»¹¹³⁴

Dennoch nahm Lange noch, anders als andere Autoren dieser Zeit, die «Grundformen des Erbrechts des BGB»¹¹³⁵ in den Blick, das Erbrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs in seiner ursprünglichen Fassung, wenn er dies noch (weiter) von abweichenden Grundsätzen bestimmt sah:

«Das BGB erhebt den Erblasser zum Herrscher des Erbrechts. Die gewillkürte Erbfolge hat den vollen Vorrang vor der gesetzlichen. Der Erblasser ist, auch wenn er von Todes wegen verfügt hat, bis zum letzten Augenblicke in seinen Verpflichtungen und Verfügungen frei. Enterbte oder zurückgesetzte nahe Angehörige können an der Erbregelung durch ihn nichts ändern. Sie erhalten als Pflichtteilsberechtigte nur einen halben schuldrechtlichen Ausgleich in Geld. …

Das Erbrecht als Teil des Privatrechts ist nach Möglichkeit von staatlichen Eingriffen freigehalten. …

Im Erbrechtssystem des BGB steht so das Interesse des Erblassers an der Durchführung seines letzten Willens im Vordergrund. Der Erwerb durch die Erbbeteiligten erscheint als unentgeltlicher, beruht er auf einer Verfügung von Todes wegen, als eine Freigebigkeit; ein Gegeninteresse wird darum nur im Pflichtteilsrecht berücksichtigt.»¹¹³⁶

«Die Entwicklung bis 1933»

Dieses Erbrecht sei, so Lange, im «ersten Jahrzehnt nach Inkrafttreten des BGB … in Wissenschaft und Praxis in seiner Breite und Tiefe aus den Gesetzesmaterialien heraus entfaltet» worden.¹¹³⁷ Dabei habe sich jedoch gerade «die Rechtsprechung … nicht mit der mittelbaren Einschränkung der Willensfreiheit des Erblassers durch das Pflichtteilsrecht zufrieden gegeben, sondern diese Freiheit in Fällen sittenwidriger Pflichtvergessenheit mit der Bestimmung des § 138 gebrochen».¹¹³⁸ Zu einer noch «stärkeren Betonung der Pflichtbindung des einzelnen und seiner Rechtsmacht» habe dann die «politische, wirtschaftliche Wandlung nach dem ersten Weltkrieg» geführt:

«Die WeimRV gewährleistete das Eigentum in Art. 153 Abs. 1, das Erbrecht in Art. 154 Abs. 1 und sprach die Pflichtbindung des Eigentums aus (Art. 153 Abs. 3). [Fn. 6: Die Pflichtbindung des Erblassers ließ sich nur aus Art. 153 Abs. 3 ableiten. Daß der Staat seinen Anteil am Erbgut nimmt, sprach Art. 154 Abs. 2 aus.]»¹¹³⁹

«Die Entwicklung von 1933 bis zum Zusammenbruch»

Unter «dem Nationalsozialismus» sei nun folgend «in der Rechtslehre die Pflichtbindung des ‘Volksgenossen’ in den Vordergrund gestellt» worden:¹¹⁴⁰

«Diese erfaßte auch das Erbrecht. Der Erblasser wurde als Treuhänder zwischen den Vorfahren und den Nachkommen betrachtet, der ‘überkommenes wie zugewonnenes Gut weiterleiten sollte zum Wohle von Familie, Sippe und Volk.’ Darum bekämpften einzelne die gewillkürte Erb­folge überhaupt, viele das heimliche und damit das eigenhändige Testament und forderten öffent­liche Errichtung der Verfügung von Todes wegen. Eine starke Richtung versuchte, das Pflicht­teilsrecht durch ein materielles Noterbrecht zu ersetzen; andere erstrebten, den überlebenden Ehe­gatten zur Erhaltung des Familiengutes unter den nächsten Verwandten auf ein Vorerbrecht zu beschränken und die pflichtwidrige Willkür des Erblassers überdies durch Verschärfung der Nichtigkeitsdrohung auszuschließen. Erschien so der pflichtbestimmte letzte Wille gewährleistet, so sollte die Verfügung von Todes wegen nicht an den scharfen Formanforderungen des BGB scheitern.

Führend in den Arbeiten zur Reform des Erbrechtes war der Erbrechtsausschuß der Akademie für deutsches Recht,¹¹⁴¹ der von 1935 bis 1941 tagte. Er legte seine Ergebnisse in 5 Denkschriften vor und faßte seine Vorschläge in einem Gesetzentwurf zusammen. Seine Ergebnisse erschienen damals vielfach als zu konservativ».¹¹⁴²

«Erbrecht und Grundgesetz»

Die «Entwicklung nach 1945»¹¹⁴³ sah Lange nun wiederum massgeblich durch das Grundgesetz geprägt. Und auch wenn «Rechtsprechung und Literatur zu der bewährten Lehre und Überlieferung aus der Zeit vor 1933 zurück[kehrten]»¹¹⁴⁴ und «das Pendel [zurück]schlug von der übersteigerten Pflichtgebundenheit des Erblassers zur Erblasserfreiheit»,¹¹⁴⁵ war dieser «bewährten Lehre und Überlieferung» bereits nach Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, spätestens unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung, ein anderer Boden bereitet worden.¹¹⁴⁶

Auf diesem Boden aber konnte man weiter aufbauen, meinte man doch feststellen zu können, es habe sich das Grundgesetz «auf dem Gebiete der bürgerlichen Rechtsordnung im wesentlichen zu denselben leitenden Prinzipien bekannt, die in der WeimRV Ausdruck gefunden hatten»; es sei «zu den freiheitlichen Grundrechten des klassischen Liberalismus zurückgekehrt, mischt ihnen aber noch stärker als das Weimarer Werk soziale Blutstropfen bei».¹¹⁴⁷ So setzte auch Lange sein Bemühen fort, «den Umfang und die Auswirkung der verfassungsrechtlichen Gewährleistung und Grenzziehung für das Erbrecht zu entwickeln».¹¹⁴⁸ Das Grundgesetz ergreife «von seinem Wertsystem aus, nicht nur von seinen ausdrücklichen Bestimmungen her, auch das Erbrecht»:¹¹⁴⁹

«Das Grundgesetz hat seine Grundrechte zu Idealen eines staatlichen und gesellschaftlichen Zusammenlebens ausgestaltet und darum hinter seinen Einzelgrundsätzen und durch sie ein Wertsystem aufgebaut, das die Grundordnung des Zusammenlebens in der Bundesrepublik enthält. Diese Grundrechte binden nicht nur Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht (Art. 1 Abs. 3), sondern wirken unmittelbar oder mittelbar auch auf die Wertung und Regelung des Zusammenlebens ein, sind zum mindesten als Leitbilder auch rechtliche Ordnungsprinzipien. Das GG ergreift darum von seinem Wertsystem aus, nicht nur von seinen ausdrücklichen Bestimmungen her, auch das Erbrecht.»¹¹⁵⁰

Dieses Wertsystem nun gehe «von der Würde des Menschen und der Entfaltungsfreiheit der Persönlichkeit aus (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1)», wobei die «wesentlichen Grundlagen dieser Entfaltungsmöglichkeit … die Familie, die Arbeitskraft und das Eigentum bilden» würden:¹¹⁵¹

«Die Freiheit des Erblassers zur Gestaltung seiner Vermögensverhältnisse zu Lebzeiten wie nach seinem Tode erwächst in erster Linie aus Art. 2 Abs. 1. … Um des Schwergewichts des Erbrechts in der Familie willen sollte man für das Familienerbecht ferner die Zusicherung der Förderung von Ehe und Familie in Art. 6 Abs. 1 und 2 heranziehen, die alle Beteiligten zum mindesten mittelbar schützt. Die erbrechtliche Ordnung findet in Art. 14 Abs. 1 ihre Sicherung. …

Wenn nach Art. 14 Abs. 2 die Pflichtbindung des Eigentums gegenüber anderen und der Allgemeinheit ausgesprochen wird, so ist damit auch die Pflichtbindung der Vermögensmacht über den Tod hinaus zum Ausdruck gebracht und damit die der Verfügungsfreiheit des Erblasers.»¹¹⁵²

(Nur) in diesem Sinne rechtfertige sich die «Gestaltungsfreiheit von Todes wegen … im letzten durch die Erwartung, daß der Erblasser hier stärker als unter Lebenden unter dem Pflichtgedanken stehe, daß er im Gedanken an seinen Tod sein Haus pflichtbewußt bestellen werde»:¹¹⁵³

«Nur ein Erbl, der sich zur wirtschaftl Fürsorge ggüber Familie, Ehegatten, Hausgenossen u den übr Gemeinschaften, auf die sein Leben bezogen ist, verpfl weiß, wird … diese Aufgabe richtiger privatautonomer Ordng in einer Verfg v Tweg erfüllen können.»¹¹⁵⁴

Mit der gesetzlichen Erbfolge bestimme der Gesetzgeber «die Regelung, die nach seiner Auffassung im typischen Falle die gerechte ist, und stellt damit einen Maßstab für die Bewertung der Anordnungen des Erblassers auf»:¹¹⁵⁵

«Die gewillkürte Erbfolge kann und soll den Besonderheiten des einzelnen Erbfalls gerecht werden. Der beste Kenner seiner Verhältnisse und seiner möglichen Erben ist der Erblasser. Als guter Hausvater wird er sein Vermögen auf seine Erben nach deren Entwicklung und Eignung verteilen und so eine bessere Regelung vornehmen, als der Gesetzgeber es vermag. Darüber hinaus kann der Erblasser seinen Nachlaß auch nach dem Verhalten der Anwärter ihm und anderen Angehörigen gegenüber, nach Zuneigung und Abneigung übertragen, den einen bevorzugen, den anderen zurücksetzen. Nicht selten nimmt er so ein letztwilliges Familiengericht vor, belohnt und bestraft nach Pflicht, Ermessen oder Willkür. Mag das unter dem Pflichtgedanken nicht immer erwünscht sein, so darf doch nicht verkannt werden, daß in keine andere Rechtsbeziehung ein Außenstehender so schwer Einblick erhält, wie in die persönliche der Familie und Verwandtschaft. Oft werden Verfehlungen und Verfeindungen sorgfältig nach außen verheimlicht, und erst in der Verfügung von Todes wegen wird offen oder verdeckt die Folgerung gezogen. Der Gesetzgeber ging jedoch für den Regelfall mit Recht davon aus, daß der Erblasser, gebunden durch die Erbsitte, sein Familienbewußtsein und die Sorge vor der Vergeltung im Jenseits, die für seinen Erbfall richtige Regelung treffen werde.»¹¹⁵⁶

Insbesondere: die Höchstpersönlichkeit

War Lange so der «unmittelbare Zweck der Verfügung von Todes wegen … die Festlegung des letzten Willens des Erblassers und damit die Sicherung seiner Verwirklichung», so war «Ziel dieser Verfügung … jedoch nicht, jedem Willen zum Erfolge zu verhelfen, sondern den Willen des Erblassers in den Dienst der bestmöglichen Regelung seines Erbfalles zu stellen, dessen Besonderheiten gerecht zu werden»:¹¹⁵⁷

«Dazu ist nicht das Gesetz, kaum der Richter als Außenstehender, sondern am besten der Erblasser in der Lage.»¹¹⁵⁸

Doch damit war wiederum die Frage aufgeworfen, wie und inwieweit vor diesem Hintergrund die Höchstpersönlichkeit einer Verfügung von Todes wegen noch begründet war.¹¹⁵⁹

Formelle Höchstpersönlichkeit

Als Begründung für die formelle Höchstpersönlichkeit trug Lange nun, mit nur leicht veränderter Schwerpunktsetzung, vor:

«Eine Verfügung von Todes wegen kann vom Erblasser nur persönlich errichtet werden (vgl. §§ 2064, 2274). Die Sicherung der freien Willensentschließung, die Notwendigkeit des persönlichen Bekenntnisses zu ihr und die Sorge vor unlauteren Machenschaften eines anderen verbieten jede Stellvertretung bei der Errichtung, mag sie gewillkürte,¹¹⁶⁰ mag sie gesetzliche sein, jedes Handeln unter fremden Namen, wie jedes Auftreten kraft Amtes.»¹¹⁶¹

Materielle Höchstpersönlichkeit

In Hinblick auf § 2065 BGB, der häufig nur noch für die Erbeinsetzung gelesen und zunehmend auch in diesem Zusammenhang behandelt wurde,¹¹⁶² meinte man jedoch anmerken zu können, dass das «heutige Recht» den namentlich noch im «römische[n] Recht»¹¹⁶³ bestehenden «Zwang zum klaren Bekenntnis und zur eindeutigen Regelung … nicht mehr in dieser Stärke» kenne.¹¹⁶⁴ Neben der Bestimmung des § 2064 BGB und der Forderung, «daß der Erblasser persönlich seine Verfügung von Todes wegen errichtet», fordere § 2065 BGB jedoch weiterhin, «daß er sich selbst über seinen letzten Willen entscheidet»:¹¹⁶⁵

«Der Erblasser muß selbst bestimmen, daß sein letzter Wille gelten und welchen Inhalt er haben soll. Er kann die Bestimmung, wer Erbe wird, nicht einem anderen überlassen (§ 2065 Abs. 2); er kann auch nicht eine solche Verfügung treffen, die Entscheidung darüber, ob sie gelten soll, aber einem anderen überlassen (§ 2065 Abs. 1).»¹¹⁶⁶

Doch auch hier hiess es, dass es «kaum je Gleichgültigkeit, stärker eigene Unentschiedenheit, weitgehend Vertrauen in einen anderen, insbesondere den überlebenden Ehegatten, vor allem aber das Bestreben, unerwarteten Entwicklungen gerecht zu werden», sei, «die die Erblasser zu diesen Generalvollmachten bestimmen» würden.¹¹⁶⁷ Und abermals nutzte Lange die «Willensherrschaft des Erblassers»¹¹⁶⁸ als Vehikel und erreichte so, dass sich nun die «Möglichkeit der Bestimmung des Erben ausgeweitet»¹¹⁶⁹ fand:

«Geht man von der Willensherrschaft des Erblassers aus, so darf man die Anforderungen an eine klare Entscheidung nicht übersteigern. Auch hier ist seiner Verfügung zum Erfolg zu verhelfen (vgl. § 2084).

In beiden Fällen des § 2065 will man darum unterscheiden, ob der andere nur den objektiv feststellbaren Willen des Erblassers verwirklichen, oder ob er selbst an Stelle des Erblassers Wahl‑ oder Ermessensentscheidungen treffen soll. Im ersten Falle soll die Verfügung zulässig, im zweiten unwirksam sein. Dabei verschiebt sich die Grenze mit steigender Großzügigkeit zugunsten des ersten Falles. [Fn. 6: Vgl. Flad, ZAkfDR 38, 431; Vogels, DR 39, 310¹¹⁷⁰] Im letzten erfolgt die Anerkennung oder Verwerfung einer Verfügung nach der noch oder nicht mehr erträglichen Unentschiedenheit des Erblassers. Dabei stuft das Gesetz selbst nach der erbrechtlichen Wichtigkeit der Verfügung ab. [Fn. 7: Die schärfte Entscheidungspflicht besteht bei der Erbeinsetzung (§§ 2065 Abs. 2, 2279 Abs. 1), eine mildere für das Vermächtnis (§§ 2151-2152); eine jeweils noch mildere für die Auflage (§ 2193), die Teilungsanordnung (§ 2048) und die Ernennung des Testamentsvollstreckers (§§ 2198-2200).]»¹¹⁷¹

Habe nun «der Erblasser die Auswahlgesichtspunkte so festgelegt, daß eine objektive Wahl möglich und nachprüfbar ist», so könne «man die Entscheidung eines Dritten zulassen»,¹¹⁷² auch in Hinblick auf die Rechtstechnik der Bedingung.¹¹⁷³

Damit hatte sich in Hinblick auf Vermächtnis und Erbenbestimmung «die Großzügigkeit in beiden Fällen im wesentlichen angeglichen»¹¹⁷⁴ bzw. wurde für verbliebende Unterschiede angeführt:

«Dem Vermächtnis kommt nach seiner dogmatischen Stellung im Erbrecht eine geringere Bedeutung zu als der Erbeinsetzung; an der Bestimmung des Vermächtnisnehmers besteht überdies kein Interesse der Nachlaßgläubiger. Das BGB stellt darum an die Entschiedenheit des Erblassers bei dieser Bestimmung geringere Anforderungen als bei der des Erben.»¹¹⁷⁵

Als Drittes fügt sich dann auch noch die Auflage:

«Das Gesetz geht davon aus, daß die Auflage hinter der Zuwendung erster Klasse, der Erbeinsetzung, wie hinter der zweiten Klasse, dem Vermächtnis, zurücktritt, und daß an sie um ihrer mittelbaren Durchsetzbarkeit willen auch rechtlich geringere Anforderungen zu stellen sind als an die beiden ersten. Es behandelt sie darum nur mit leichter Hand.

Das zeigt sich bereits in der Frage der Bestimmtheit.

Zwar kann auch für die Auflage der Erblasser nach § 2065 Abs. 1 die Entscheidung über ihre Geltung nicht in die Hand eines anderen legen. § 2065 Abs. 2 wird dagegen hier noch stärker gelockert als beim Vermächtnis.»¹¹⁷⁶

Die Einschreibung der Fortschreibungen in das Bürgerliche Gesetzbuch

Häufig aber trat man, weitgehend unbefangen von etwaiger Geschichtlichkeit, ganz ohne grosse (Um‑)Wege an den nun vorgefundenen Rechtszustand heran.¹¹⁷⁷ Namentlich Leipold meinte so gar behaupten zu können, die eigene Überzeugung bzw. die «Rechtsüberzeugung der Bevölkerung»¹¹⁷⁸ bereits im Bürgerlichen Gesetzbuch vom 1. Januar 1900 eingeschrieben zu finden:

«Es wird oft so dargestellt, als ob die Testierfreiheit, so wie sie das BGB gewährt, außerhalb des Pflichtteilsrechts in einem freien Belieben des Erblassers bestünde. Der Rechtsüberzeugung der Bevölkerung entspricht dies jedoch kaum. Die Entziehung des gesetzlichen Erbrechts des Ehegatten oder naher Verwandter, d. h. die Enterbung, ist kein wertfreier, gleichsam neutraler Vorgang, sondern ein Eingriff in eine Rechtsposition, die dem gesetzlichen Erben eigentlich zusteht, und daher eine Maßnahme, die als ungerecht (nicht als bloß unbillig) empfunden wird, wenn der Erblasser ohne vernünftigen sachlichen Grund die Enterbung ausgesprochen hat. Nahezu zwangsläufig öffnet sich als vom Verständnis der gesetzlichen Erbfolge als des grundsätzlich Richtigen her auch die Möglichkeit zu einer Kontrolle der Erblasserentscheidungen am Maßstab der Gerechtigkeitsvorstellungen, die im gesetzlichen Erbrecht enthalten sind. Die allgemeine Tendenz im Bürgerlichen Recht, dem dispositiven Recht nicht bloß eine Lückenbüßerfunktion, sondern in vielen Fällen die Rolle eines Wertmaßstabs zuzusprechen, verdient auch im Erbrecht Beachtung.»¹¹⁷⁹

Von solchem Ergebnis her betrachtet erschien ihm nun aber auch die Entstehungsgeschichte, das entstandene Bürgerliche Gesetzbuch in anderem Licht:

«Bei genauer Betrachtung dürfte schon dem BGB nicht das Verständnis der Testierfreiheit als Freiheit nach Belieben zugrunde liegen, sondern als Freiheit zur pflichtgemäßen, gerechten Ausübung, aus der Verantwortung des Ehegatten und Familienvaters heraus. Nicht die beliebige Abweichung vom Ehegatten‑ und Familienerbrecht, sondern die gerechte Modifizierung im Hinblick auf die konkreten Gegebenheiten des Falles ist der eigentliche Zweck der Testierfreiheit.»¹¹⁸⁰

Belege waren Leipold Versatzstücke aus der Entstehungs‑ und Rezeptionsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches, aus seiner Schreibung und Umschreibung:

«In den Mot. zum BGB wird von einer Rechtspflicht des Erblassers ausgegangen, die Testierfreiheit nicht zu mißbrauchen, und das Pflichtteilsrecht wird als Kehrseite dieser Rechtspflicht aufgefaßt (Mot. Bd. V, S. 387). Bei der Bestimmung der Höhe der Pflichtteilsansprüche wurde darauf geachtet, den Erblasser nicht daran zu hindern, ‘berechtigten Rücksichten bei der Teilung Rechnung zu tragen’ (Mot. Bd. V, S. 388/389). – Vgl. Heinrich Lange, Die Verwirklichung des wahren letzten Willens des Erblassers, JherJb 82 (1932), S. 1, 12: ‘Das BGB geht von den gesunden Begriffen einer gefestigten Zeit aus; sein Erblasser ist der pflichtgetreue Hausvater, der nach reiflicher Prüfung sein Haus bestellt.’»¹¹⁸¹

«Vgl. G. Boehmer, Erbrecht, in: Neumann-Nipperdey-Scheuner, Handbuch der Grundrechte, 2. Bd., 2. Aufl. (1968), S. 401, 418, der hervorhebt, die Testierfreiheit diene ‘nur selten der Verwirklichung willkürlicher Launen oder familienwidriger Tendenzen des Erblassers, sondern in erster Linie dem Zwecke, unwürdige oder zur Fortsetzung des Lebenswerkes des Verstorbenen ungeeignete gesetzliche Erben auszuschalten oder, noch häufiger, unwirtschaftliche Nachlaßzersplitterung zu vermeiden’.»¹¹⁸²

Oder es wurde von Leipold, selbst um solche Begründung weitgehend verkürzt, behauptet:¹¹⁸³

«im Zentrum der Testierfreiheit [steht] nicht die Möglichkeit, die eigene Freiheit unter Lebenden zu verwirklichen, sondern das Recht, durch eine privatautonom geschaffene Erbregelung für die Zeit nach dem Tod eine gerechte Vermögensverteilung zu bewirken. Das Vertrauen in das Gerechtigkeitsstreben des einzelnen Erblassers ist es, auf dem die Testierfreiheit beruht. … Nur auf den ersten Blick steht die Testierfreiheit in einem schroffen Gegensatz zur gesetzlichen Erbfolge. Beide verfolgen dasselbe Ziel einer gerechten Verteilung des Nachlasses. Während aber die gesetzliche Erbfolge einen generellen Maßstab anlegt und die nach Meinung des Gesetzgebers für den Normalfall richtige Erbregelung enthält, erlaubt die Testierfreiheit dem Erblasser, die Besonderheiten des einzelnen Falles durch individuelle Regelungen zu berücksichtigen.¹¹⁸⁴ So ist es letztlich das Vertrauen in den gerechten Hausvater, das der Testierfreiheit des BGB zugrunde liegt.¹¹⁸⁵ Die sachgerechte Beurteilung der konkreten Situation wird grundsätzlich dem Ermessen des Erblassers überlassen, bis hin zu zwei allerdings bedeutsamen Schranken: Einmal dem Pflichtteilsrecht, zum anderen dem allgemeinen Verbot sittenwidriger, d. h. grob ungerechter Rechtsgeschäfte. Daß die Testierfreiheit nicht schrankenlos sein kann, versteht sich nahezu von selbst, wenn man den Gedanken des Familienerbrechts berücksichtigt. Schließlich sind die Rechtsfolgen des Familienrechts, nicht zuletzt die unterhaltsrechtlichen Konsequenzen, weitgehend der rechtsgeschäftlichen Verfügungsfreiheit des einzelnen entzogen. Daher wäre es höchst inkonsequent, wenn die vermögensrechtlichen Bindungen im Rahmen der Ehe und der engsten Familie aus Anlaß des Todes des Vermögensinhabers in vollem Umfang seiner Entscheidungsfreiheit unterstellt wären. Vielmehr sind ehe‑ und familienrechtliche Schranken der Testierfreiheit von vornherein immanent. … Auch soweit das Pflichtteilsrecht, das wiederum notwendig generalisierend ist, keine Schranken zieht, kann die Abweichung von der gesetzlichen Erbfolge zur Nichtigkeit der Verfügung nach § 138 Abs. 1 führen, wenn der Erblasser bei der individuellen Beurteilung und Entscheidung die Grenzen des ihm mit der Testierfreiheit eingeräumten Ermessens in nicht mehr vertretbarer Weise überschritten hat.»¹¹⁸⁶

Und dieser «personalen Verantwortung»¹¹⁸⁷ schloss Leipold auch die Begründung der Höchstpersönlichkeit an:

«Der Grundsatz der persönlichen Errichtung eines Testaments dient dem Ziel, die Testierfreiheit … zu sichern. Verfügungen von Todes wegen sollen unmittelbar dem Willen des Erblassers entspringen und in allen Einzelheiten von seinem persönlichen Willen getragen werden. Daher gestattet das Gesetz die Einschaltung eines gewillkürten Stellvertreters nicht, mit der sich der Erblasser eines Stücks seiner Testierfreiheit begeben würde. Soweit es nicht möglich ist, den eigenen Willen des Erblassers anzuerkennen, da es ihm an der Testierfähigkeit mangelt, verzichtet das BGB lieber auf die Möglichkeit einer gewillkürten Erbfolge als daß es den gesetzlichen Vertreter handeln ließe. Der Schutz der Testierfreiheit und ihr Verständnis als höchstpersönliches, unübertragbares Recht beruhen auf der besonderen Bedeutung der Verfügungen von Todes wegen und berücksichtigen auch die erheblichen Auswirkungen, die von Verfügungen des Erblassers auf den Ehegatten, Abkömmlinge und sonstige Verwandte als gesetzliche Erben ausgehen können. Dem Erblasser ist die Möglichkeit, von der gesetzlichen Erbfolge abzuweichen, im Vertrauen auf seine gerechte Entscheidung anvertraut. Er soll sich dieser personalen Verantwortung¹¹⁸⁸ nicht durch Einschaltung eines Vertreters entziehen können. Willenserklärungen eines Stellvertreters in so persönlich geprägten Angelegenheiten, wie es die Erbregelung ist, würden den Betroffenen gegenüber der notwendigen rechtsethischen Legitimation entbehren.»¹¹⁸⁹

Gewonnen war mit diesem Bezugspunkt im Recht gleich auch ein Mass:

«Die Unvollständigkeit einer Verfügung braucht ihren Grund nicht darin zu haben, dass der Erblasser den Willen eines anderen entscheiden lassen möchte. Die Ursache kann auch sein, dass der Erblasser zwar genaue Vorstellungen über die angestrebte Nachfolgeregelung entwickelt, aber bemüht ist, die künftige, noch nicht voll überschaubare Entwicklung dabei zu berücksichtigen. So gesehen spricht gerade das Streben nach inhaltlicher Gerechtigkeit dafür, eine gewisse Flexibilität der Verfügungen zu akzeptieren.»¹¹⁹⁰

So seien im «Interesse der Flexibilität und der Einzelfallgerechtigkeit … Ausnahmen vom Vollständigkeitsprinzip zugelassen, wobei die jeweilige Verfügung aber sowohl hinsichtlich der Geltung als auch hinsichtlich des Inhalts in ihrem Kern vom Willen des Erblassers bestimmt sein» müsse.¹¹⁹¹ Und auch für die Rechtstechnik der Bedingung hiess es so für den Fall, dass sich «im Gewande der Bedingung eine Übertragung der Entschließungsfreiheit verbirgt»:¹¹⁹²

«Zur Bedingung können auch Ereignisse gemacht werden, deren Eintritt allein vom Willen des Bedachten oder eines Dritten abhängt. Ein Verbot derartiger Potestativbedingungen ist im Gesetz nicht enthalten. Auch wenn auf dem Wege über eine Potestativbedingung die Geltung der Verfügung, die Person des Zuwendungsempfängers oder der Gegenstand der Zuwendung beeinflußt werden, steht dem § 2065 nicht generell entgegen. Andererseits bliebe von § 2065 nichts mehr übrig, wenn man es zuließe, die bloße Erklärung eines Dritten über Geltung oder Inhalt der Verfügung (sei es auch in einer bestimmten Form) zur Bedingung zu machen. Die Potestativbedingung darf daher nicht auf eine Vertretung im Willen hinauslaufen. Zulässig sind nur solche Potestativbedingungen, bei denen der Erblasser seinen Willen vollständig gebildet hat und in seine Überlegungen das mögliche, wenn auch willensabhängige künftige Ereignis einbezogen hat. Es muß also dieses Ereignis allein genommen für den Entschluß des Erblassers und seine Vorstellungen Bedeutung haben, nicht lediglich der damit zum Ausdruck kommende Wille des Dritten als solcher.»¹¹⁹³

Und aus dieser Perspektive fügten sich dann auch § 2151 BGB für das Vermächtnis,

«Die Vorschrift ist nur im Zusammenhang mit § 2065 Abs. 2 zu verstehen, wonach der Erblasser die Bestimmung einer Person, die eine Zuwendung erhalten soll, nicht einem anderen überlassen kann. Im Hinblick auf die geringere Bedeutung, die dem Vermächtnis nach seiner dogmatischen Stellung zukommt, und weil auch kein entgegenstehendes Interesse der Nachlaßgläubiger zu berücksichtigen ist (der Vermächtnisnehmer ist selber nur Nachlaßgläubiger), begnügt sich § 2151 mit einer allgemeinen Bestimmung des Personenkreises der Vermächtnisnehmer durch den Erblasser, wohingegen die endgültige Auswahl ein anderer trifft.»,¹¹⁹⁴

und § 2193 BGB für die Auflage,

«Mit dieser Vorschrift entfernt sich das Gesetz am weitesten von dem in § 2065 Abs. 2 enthaltenen Grundsatz, daß der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung nicht einem anderen überlassen kann. Dieser für die Erbeinsetzung recht strikt befolgte Grundsatz wird für das Vermächtnis in §§ 2151 bis 2156 schon in erheblichem Maße gelockert. Bei der Auflage, die nicht einmal einen Anspruch des Begünstigten begründet, erscheint das Bedürfnis nach einer Festlegung von Einzelheiten durch den Erblasser am geringsten.»,¹¹⁹⁵

der Auffassung vom «Kompromißcharakter» der «Regelung im BGB».¹¹⁹⁶

Vom Umlesen der Rechtssätze zur «sittlichen Freiheit»

Nicht alle teilten diese Auffassungen. Häufig wurde auch nach Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs noch dessen Konzept einer Testierfreiheit fortgeschrieben, die sich zumindest im Grundsatz keinem Dritten verpflichtet fand.¹¹⁹⁷ Doch allgemein hatte in der Sprache der Rechte die weiter «rein formale Begriffsbestimmung» zu einer «Sinnentleerung» der Begriffe geführt, die nun nicht zuletzt als eine «‘Krise’ des liberalen Vertragsdenkens» wahrgenommen wurde.¹¹⁹⁸ Teils versuchte man vor diesem Hintergrund nun wieder, die Begriffe mit konkreten Inhalten zu füllen – die jedoch nicht mehr die Inhalte waren, die man noch beim Erlass des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs unter ihnen begriffen hatte.

So las man letztlich die Begriffe des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs zur eigenen «Rechtsidee» hin um. Dies galt namentlich für die Privatautonomie, die nun teilweise nicht mehr als Bestimmtes, sondern als bestimmend begriffen und als geltender Rechtsgrundsatz nun dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch zugrunde gelegt wurde.

Hiermit waren die aus anderer Perspektive geschriebenen Rechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs jedoch nicht mehr in den Griff zu bekommen. Besonders galt dies für das Erbrecht und seinen Grundsatz der Höchstpersönlichkeit.

Die Privatautonomie als Grund(rechts)satz

Zunächst aber wurde der Begriff des «Rechtsgeschäfts» als «Geltungserklärung»¹¹⁹⁹ fortgeschrieben und das damit weitgehende Ineinanderfallen des «Rechtsgeschäfts» mit der «Rechtsetzung».¹²⁰⁰ Die wieder aufkommende Rede von der «lex contractus» sollte davon Zeugnis ablegen.¹²⁰¹

Mit solch entleerten Begriffen konnte das Recht schliesslich «beliebige Rechtsideen» in sich aufnehmen, was von manchen als Gefährdung der dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch zugrundeliegenden «Rechtsidee» angesehen wurde.¹²⁰² Symptomatisch war die Rede von einer «‘Krise’ des liberalen Vertragsdenkens».¹²⁰³

Teils war man deshalb bestrebt, «die Eigenart und Eigenständigkeit der Lehre von der Privatautonomie klarer hervortreten zu lassen».¹²⁰⁴ Man wollte daher davon absehen, wie «üblich», «die Lehre vom Rechtsgeschäft der Lehre von den juristischen Tatsachen einzuordnen und das Rechtsgeschäft als Tatbestand für die Entstehung, den Untergang und die Veränderung der subjektiven Rechte zu werten», und redete nun einer «Verselbständigung der Lehre vom Rechtsgeschäft» das Wort.¹²⁰⁵ Mit der Einordnung des Rechtsgeschäfts unter die juristischen Tatsachen komme das «Essentiale des Rechtsgeschäfts, daß es sich bei ihm handelt um die schöpferische Gestaltung eines Rechtsverhältnisses kraft Selbstbestimmung, … nicht zur Geltung».¹²⁰⁶

Unberührt von dieser Verselbständigung der Lehre vom Rechtsgeschäft blieb dabei der Begriff des Rechtsgeschäfts bzw. der Privatautonomie selbst, namentlich dass «die Privatautonomie begrifflich die Rechtsordnung als Korrelat» erfordere:¹²⁰⁷

«Es können von dem einzelnen nur Rechtsverhältnisse gestaltet werden, die als Rechtsfiguren der Rechtsordnung eigen sind, und die privatautonome Gestaltung von Rechtsverhältnissen kann nur durch Akte geschehen, welche als Aktstypen rechtsgeschäftlicher Gestaltung von der Rechtsordnung anerkannt sind. Die privatautonome Gestaltung von Rechtsverhältnissen ist also nach Form und möglichem Inhalt durch die Rechtsordnung bestimmt. Der einzelne hat zwar im Bereich der Privatautonomie zu bestimmen, ob und welche Rechtsverhältnisse er betreffs welcher Gegenstände oder Personen gestalten will. Er kann aber nur in den Akten rechtsgestaltend handeln, welche ihm als Aktstypen nach der Rechtsordnung dafür zur Verfügung stehen, und er kann nur solche Rechtsverhältnisse und diese nur in der Weise gestalten, wie es durch die Rechtsordnung anerkannt ist. Die Rechtsordnung enthält für die privatautonome Gestaltung einen numerus clausus der Aktstypen und der durch sie gestaltbaren Rechtsverhältnisse.»¹²⁰⁸

Andere sahen hingegen selbst in dieser «Betrachtungsweise» eine «große Gefahr», insbesondere in der damit weiter bestehenden Abhängigkeit vom jeweiligen «positiven Recht»,¹²⁰⁹ und machten sich daran, der nun festgestellten «Sinnentleerung» infolge «rein formaler Begriffsbestimmung»,¹²¹⁰

«Wie wenig ist in diesen Definitionen zu spüren von dem Sinn der Privatautonomie, der Gestaltungsfreiheit und Selbstbindung der Vertragschließenden, der Vertragstreue; wie wenig besagt der bloße Ausdruck ‘Willensmacht’, mit dem das subjektive Recht gekennzeichnet wird, von dem Sinne der persönlichen Berechtigung!»,¹²¹¹

«apriorische Sinnbegriffe des Rechts als konkret-allgemeine Begriffe» entgegenzustellen,¹²¹² «die als sinngebende Prinzipien den empirischen Typen und auch den abstrakten Begriffen der Rechtswissenschaft weitgehend zugrundeliegen» würden.¹²¹³ Und solch apriorische Sinnbegriffe seien namentlich die «Privatautonomie», als die «grundsätzliche Möglichkeit für die einzelnen, ihre rechtlichen Beziehungen zueinander durch individuelle Akte, insbesondere durch Verträge, selbst zu regeln»,¹²¹⁴ und das «Rechtsgeschäft», als «eine Handlung …, die darauf abzielt, eine privatrechtliche Rechtsfolge, also eine Änderung in den rechtlichen Beziehungen einzelner, herbeizuführen», sprich «das Mittel zur Verwirklichung der vom BGB grundsätzlich vorausgesetzten ‘Privatautonomie’».¹²¹⁵ «Ein Mann, ein Wort», das war aus dieser Perspektive nun letztlich doch noch Grundsatz geworden.¹²¹⁶ Und aus der Geschichte der Ausbildung der Privatautonomie wurde aus dieser Perspektive so endgültig eine Geschichte ihrer Einschränkungen.¹²¹⁷

Die Stellvertretung als «konsequente Durchführung der Privatautonomie»

Aus dieser Perspektive auf das Recht stellte sich aber nicht zuletzt auch die Frage, «welches das Wesen der Stellvertretung in einer Rechtsordnung ist, die auf dem Grundsatz der Privatautonomie beruht».¹²¹⁸ Bei Larenz, aber auch Flume, sollte es insoweit noch weitestgehend entsprechend heissen:

«Nach dem Grundsatz der Privatautonomie trifft der einzelne – in der Regel im Zusammenwirken mit einem anderen, nämlich durch Vertrag – in Selbstbestimmung die Regelung, durch welche die Rechtsverhältnisse gestaltet werden. Erkennt eine Rechtsordnung allgemein die Stellvertretung an, so heißt das nichts anderes, als daß der einzelne in Selbstbestimmung auch einen anderen autorisieren kann, für ihn eine Regelung darüber zu treffen, was rechtlich gelten soll. Die Stellvertretung steht deshalb nicht im Gegensatz zu dem Grundsatz der Privatautonomie, sondern ist im Gegenteil eine konsequente Durchführung desselben».¹²¹⁹

Die aus dieser «konsequenten Durchführung der Privatautonomie» folgende «Autorisierung» der anderen Person¹²²⁰ wurde regelmässig schlicht ihrer Wirkung entsprechend als «Vertretungsbefugnis» begriffen.¹²²¹

Während jedoch Flume vor dem Hintergrund seiner Auffassung, dass die «Privatautonomie begrifflich die Rechtsordnung als Korrelat» erfordere,¹²²² meinte, noch näher begründen zu müssen, dass die Rechtstechnik der Stellvertretung «von der Rechtsordnung anerkannt»¹²²³ sei,

«Nur im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs wird das Handeln des Vertreters grundsätzlich, was die Gestaltung der Rechtsverhältnisse anbetrifft, in der rechtlichen Regelung so angesehen, als ob der Vertretene selbst privatautonom gehandelt hätte. Auch wenn der Vertreter pflichtwidrig zum Nachteil des Vertretenen handelt, ist seine Rechtsgestaltung grundsätzlich für den Vertretenen wirksam.»,¹²²⁴

sollte es bei Larenz, dem die Privatautonomie geltender Grundrechtssatz des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch war, schlicht heissen, dass «die Stellvertretung … nicht im Gegensatz zu dem Grundsatz der Privatautonomie» steht, «sondern … vielmehr … deren konsequente Durchführung» sei:¹²²⁵

«Da seine [des Vertretenen] Möglichkeit zu eigenem rechtsgeschäftlichen Handeln dadurch, daß er einem anderen Vollmacht erteilt hat, nicht eingeschränkt wird, und da die Vertretungsmacht des Vertretenen in diesem Falle auf seinem eigenen Willen beruht, widerspricht das Institut der auf einer Vollmacht beruhenden Stellvertretung nicht dem Grundsatz der Privatautonomie; es stellt vielmehr eine Erweiterung der in der Privatautonomie gelegenen Möglichkeiten dar.»¹²²⁶

Erschien die Wirksamkeit solcher «Fremdbestimmung»¹²²⁷ im 19. Jahrhundert noch als solche begründungsbedürftig,¹²²⁸ trug vor dem Hintergrund des so gelesenen Grundsatzes der Privatautonomie die Last der Begründung nun der, der ihre Unwirksamkeit zu begründen suchte.¹²²⁹

Die Höchstpersönlichkeit als Schranke der Privatautonomie

Wandte man sich mit solch grundsätzlicher Perspektive nun wieder dem deutschen Bürgerliche Gesetzbuch zu, wurde nur zu leicht übersehen, dass dieses noch aus ganz anderer Perspektive geschrieben worden war.¹²³⁰ Und las man das Gesetzbuch nun aus Perspektive der so neu begriffenen Privatautonomie – dann las man häufig nichts. Wenn die Rechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs geschrieben waren, um Freiheit zu eröffnen, las man aus Perspektive der neu begriffenen «Privatautonomie» nun nur noch von deren Bestimmung oder Einschränkung.¹²³¹ Das, was an Freiheit zuvor durch die Rechtssätze nicht eröffnet war, war nun an Freiheit durch diese nicht eingeschränkt – wenn man aus dieser Perspektive nicht gar davon ausgehen musste, dass der Gesetzgeber selbst diese Regelung vielleicht übersehen hatte.¹²³²

Mit Blick auf das Schuldrecht mochten, aufgrund einer dort bereits vorherrschenden Vertragsfreiheit, die damit verbundenen Verschiebungen beim Lesen der Schuldrechtssätze nicht unmittelbar ins Auge stechen.¹²³³ Im Erbrecht mit seinem numerus clausus der Verfügungsarten sollte jedoch die so zugleich mit umgelesene «Testierfreiheit» in einen kaum auflösbaren Widerspruch zu den Rechtssätzen des Erbrechts des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs treten.¹²³⁴ Auch der alte Grundsatz der Höchstpersönlichkeit lag damit quer zum neuen Grundsatz der Privatautonomie und war aus dieser Perspektive kaum noch in den Griff zu bekommen.¹²³⁵

Formelle Höchstpersönlichkeit

Dabei waren zunächst in Hinblick auf § 2064 BGB als Fragen aufgeworfen:

«Muss es dem Erblasser zwingend einleuchten, dass er nach umfasssender anwaltlicher und steuerlicher Beratung bezüglich seines Testamentes seinen Berater nach getroffener Entscheidung nicht zum Notar schicken und bei ihm testieren lassen darf? Wird der Gedanke des § 2064 nicht ins Extrem getrieben, wenn man (gesetzliche) Stellvertretung selbst bei Testierunfähigkeit (also bei unter 16 Jahre alten oder älteren, aber geschäftsunfähigen Erblassern) ausschließt?»¹²³⁶

Zumindest de lege lata nahm man hier jedoch noch keinen Auslegungsspielraum wahr und schlug nicht selten gleich die Brücke zur materiellen Höchstpersönlichkeit und § 2065 BGB:¹²³⁷

«§ 2065 BGB steht nun nicht nur in räumlicher Verbindung zu § 2064 BGB; die Vorschriften bilden vielmehr eine materielle Einheit.»¹²³⁸

Materielle Höchstpersönlichkeit

Zu § 2065 BGB schlossen sich als Fragen an:

«Warum wird der Erblasser davor geschützt, sich seiner Testierfreiheit zu begeben, während er die lebzeitige Veräußerung seines Vermögens unwiderruflich Dritten übertragen kann? Warum ist nur die Testierfreiheit ‘unbeschränkbar’, während Selbstbindung, Stellvertretung (§ 164) und Ermächtigung (§§ 315, 317) nicht als Beschränkung, sondern gerade als Ausdruck der Vertragsfreiheit gesehen werden?»¹²³⁹

Es gelte «von vornherein klar zu machen, dass zur Privatautonomie auch das Recht zur Verlagerung der Entscheidung auf einen Dritten gehört».¹²⁴⁰

Höchstpersönlichkeit war einem nun endgültig «Schranke».¹²⁴¹ Doch an der sich so selbst aufgegebenen Begründungslast für die Höchstpersönlichkeit trug man schwer und sollte an der Begründetheit des Rechtssatzes solcher Höchstpersönlichkeit zunehmend zweifeln:

«Es leuchtet nicht recht ein, warum der Erblasser auf Grund seiner Privatautonomie nicht anordnen kann, daß ein anderer den Erben bestimmen soll.»¹²⁴²

«Zahlreich» wurden «die Versuche, die zur Legitimation des § 2065 unternommen worden sind»¹²⁴³ – doch ein «Grundgedanke»¹²⁴⁴ liess sich von solchem Ausgangspunkt kaum noch finden, trugen doch alle Versuche bzw. (Grund‑)Gründe zu weit, da sie auch die Bestimmungen zu Vermächtnis und Auflage begründen mussten:¹²⁴⁵

«Es sei denn, daß man das Gebot der Selbstentscheidung des Erblassers mit dem Ausschluß echter Drittentscheidungen als Grundprinzip der letztwilligen Verfügung ansieht. Es ist dann so bedeutsam, daß dort, wo auf einem anderen Weg als der Erbeinsetzung der Dritte Ermessensentscheidungen treffen soll, die im Ergebnis der Erbeinsetzung gleichen, die Ermächtigung als Umgehung des § 2065 Abs. 2 BGB zu behandeln ist.»¹²⁴⁶

Praktische Bedürfnisse des Lebens und unpraktisches Recht

Motor der Diskussion wurden vor allem die bereits im Gesetzgebungsverfahren hervorgehobenen «Bedürfnisse des praktischen Lebens», mit denen auch die Ausnahmen vom Grundsatz der Höchstpersönlichkeit für Vermächtnis und Auflage noch massgeblich begründet worden waren.¹²⁴⁷ Zumindest für die Erbeinsetzung las man jedoch in § 2065 Abs. 2 BGB und auch im Folgenden nun nichts.

Diese (Nicht‑)Regelung, so trug man vor, würde jedoch «in der Praxis immer wieder zu Schwierigkeiten»¹²⁴⁸ führen. Als «heute typische Problemkonstellation»¹²⁴⁹ stellte man heraus:

«Ein Erblasser möchte einen geschlossenen Vermögenskomplex, etwa ein Unternehmen, ungeteilt auf einen Nachfolger vererben, um die Tradition der Familie zu sichern und den Bestand des Unternehmens auch in der Zukunft unter einer fähigen Führung zu gewährleisten. Er weiß aber aus Gründen, die in der Person der in Frage kommenden Erben liegen, noch nicht, wen er zu seinem Nachfolger berufen soll. Oft sind seine Kinder noch so jung, daß sich nicht übersehen läßt, welches von ihnen nach dem Tode des Erblassers das Unternehmen führen könnte. Für den Erblasser liegt es daher nahe, die Entscheidung über den Nachfolger auf einen späteren Zeitpunkt – wenn die Kinder größer geworden sind – zu verschieben. Für den Fall seines vorzeitigen Todes muß er die Auswahl dann seiner Ehefrau, einem Freunde oder einem Sachverständigen übertragen.»¹²⁵⁰

Nun im «Mittelpunkt» stand «das Problem, inwieweit es zulässig ist, einem Dritten die Bestimmung der Person des Erben aus einem vom Erblasser näher bezeichneten Personenkreis zu überlassen», wobei es sich «vor allem darum» handele, «ob und in welchem Umfang das Ermessen des Dritten für die Auswahl des Erben aus dem genannten Personenkreis maßgebend sein darf.»¹²⁵¹ Zwar wurde auch ein «kurzer Blick auf die sonstigen Zuwendungsformen durch letztwillige Verfügungen»¹²⁵² geworfen, nicht zuletzt Vermächtnis und Auflage.¹²⁵³ Dennoch war man der Ansicht, dass auch für die Erbeinsetzung «ein anzuerkennendes Bedürfnis besteht, eine Ermessensermächtigung eines Dritten zuzulassen»:

«Daß es solche Fälle gibt und daß sie mit der Erbeinsetzung besser als mit anderen Formen befriedigt werden, scheint … sicher zu sein.»¹²⁵⁴

Vermeintlicher Auslegungsspielraum

Doch diesem behaupteten praktischen Bedürfnis mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch de lege lata gerecht zu werden, sollte sich vor dem Hintergrund von Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Gesetzesbestimmungen wiederum als nicht ganz einfach erweisen.

Wortlaut und Auslegungsspielraum

Zum einen schien bereits der Wortlaut des § 2065 BGB bei einem ersten Lesen, bei einem ersten Zugriff das zu untersagen, was in der Rechtsgeschichte schon möglich gewesen war, was man bereits als auch begründet vorfand und nun wieder von einem «praktischen Bedürfnis» eingefordert zu werden schien: die Überweisung der Erbenbestimmung an das Ermessen Dritter, zumindest in bestimmten Fällen.¹²⁵⁵ So stellte man denn auch fest, dass der «allgemein» gehaltene Wortlaut zunächst für ein Verbot von Ermessensentscheidungen spreche,¹²⁵⁶ bzw. die «Inhaltsbestimmung des Begriffs ‘Überlassung der Bestimmung der Person’ mit Hilfe des Sprachgebrauchs und der begrifflichen Methode eher» zur Annahme dieses Verbots führe.¹²⁵⁷ Dennoch, so behauptete man teils, gebe der § 2065 Abs. 2 BGB letztlich keine «sichere Antwort»,¹²⁵⁸ treffe keine «besonders sichere Entscheidung»;¹²⁵⁹ zumindest «möglich» sei, «daß er nur die unbeschränkte Übertragung des Bestimmungsrechtes an einen Dritten untersagt».¹²⁶⁰

Wenn man dem folgen wollte und nicht bereits den Einwand erhob, dass «es wohl kaum einem möglichen Sprachgebrauch [entspricht], nur die unbeschränkte Übertragung des Bestimmungsrechtes an einen Dritten als untersagt zu betrachten»,¹²⁶¹ so war Raum für die weitere Auseinanderlegung des § 2065 BGB geschaffen – insoweit, als eben nicht eine «unbeschränkte Übertragung des Bestimmungsrechtes an einen Dritten»¹²⁶² in Frage stand.¹²⁶³ Auslegungsspielraum sah man in diesem Fall zumindest hinsichtlich der Frage gegeben, ob auch «eine an bestimmte Voraussetzungen gebundene Auswahlbefugnis»¹²⁶⁴ mit § 2065 Abs. 2 BGB untersagt war.

Entstehungsgeschichte und Auslegungsspielraum

Soweit man sich nun einem etwaigen Willen des Gesetzgebers zuwandte, musste einem jedoch aus Perspektive des nun Grundgrundsatzes der Privatautonomie bereits der Grundsatz der Höchstpersönlichkeit bzw. die darüber vermittelte Ausnahme von der Privatautonomie neben den hinzutretenden Ausnahmebestimmungen zu Vermächtnis und Auflage als überschiessende Rechtstechnik oder gar unnötige Doppelung erscheinen; den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit las man so auf seine Einzelausnahmen zurück. Häufig meinte man daher bereits aus den gesetzlichen Bestimmungen herauslesen zu können, «daß der Gesetzgeber das Rechtsprinzip, den gestaltenden Willen eines Dritten anstelle der persönlichen Entscheidung des Erblassers nicht zuzulassen, nicht folgerichtig verfolgt, ihm also kaum besondere Bedeutung beimißt».¹²⁶⁵

Komplexer musste sich die Argumentation hingegen darstellen, wenn man sich vom Gesetz zur Gesetzgebungsgeschichte wandte:

«Die Gesetzgebungsgeschichte spricht indes gegen die Annahme, daß der Gesetzgeber dem Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit in § 2065 II BGB keine besondere Bedeutung zugemessen hat. Es fällt auf, welch breiten Raum die Diskussion um die materielle Höchstpersönlichkeit bei der Ausarbeitung des Bürgerlichen Gesetzbuches eingenommen hat. Für die hier zu beantwortende Frage … spricht vieles dafür, daß jedes mitwirkende Ermessen eines Dritten – auch bei der Auswahl des Erben aus einem bestimmten Personenkreis – ausgeschlossen werden sollte.»¹²⁶⁶

Auslegungsspielraum zu finden, schien daher im wahrsten Sinne des Wortes anspruchsvoller. So gingen die Auffassungen, ob und inwieweit ein solcher Spielraum gegeben war, weit auseinander.¹²⁶⁷ Eine Vielzahl von Vorlesarten der Entstehungsgeschichte stand sich gegenüber. Für manche schien vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte kein Auslegungsspielraum gegeben, was einem jedoch nicht daran hinderte, sich mit der Begründetheit des Grundsatzes zumindest de lege ferenda auseinanderzusetzen.¹²⁶⁸ Für andere schien weiterhin ein mehr oder weniger breiter Auslegungsspielraum eröffnet¹²⁶⁹ bzw. meinte man teils feststellen zu können, dass sich «aus den Verhandlungsberichten … kein ganz sicherer Schluß ziehen» lasse, zumindest «kaum zu vermuten» sei, «daß jede Diskussion für die Zukunft abgeschnitten werden sollte» – denn die «Kommission war sich über die Bedeutung des Prinzips der materiellen Höchstpersönlichkeit nicht im klaren».¹²⁷⁰

Materielle Höchstpersönlichkeit und ihre besondere Begründung

Eröffnet war so die «Diskussion», sei es um die Begründung, sei es um die Auseinanderlegung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit als «Schranke»,¹²⁷¹ und die Frage, was überhaupt noch für diese Schranke de lege lata als «Grundgedanke»¹²⁷² in die Waagschale zu werfen war.¹²⁷³ Dabei bildeten sich verschiedene Begründungsstränge bzw. «Erklärungsmuster» heraus.¹²⁷⁴

Die besondere personale Verantwortung

Dem Verweis auf den «Gedanken personaler Verantwortung» als Grundgedanken der Schranke der Höchstpersönlichkeit, verstanden als besondere Verantwortung des Erblassers im Vergleich zur Verantwortung bei anderen Rechtsgeschäften,¹²⁷⁵ mochte man nun häufig nicht mehr zu folgen. Denn wieso das Gesetz eine solch besondere «personale Verantwortung des Erblassers bei der Erbenbestimmung sehen soll, nicht hingegen bei der Benennung von Vermächtnisnehmern (§ 2151 BGB)», blieb einem «unerfindlich»¹²⁷⁶ – zumindest wenn man «keinen Verstoß gegen § 2065 II BGB» annehme, «wenn wirtschaftlich bedeutende Vermögensgegenstände oder Vermögensgesamtheiten wie etwa Unternehmen, die den Wert des Nachlasses im wesentlichen aufzehren, mit einer Bestimmung gem. § 2151 BGB vermächtnisweise zugewendet werden».¹²⁷⁷

Wenn man zudem nicht mehr diese besondere Verantwortung als Verantwortung des Erblassers gegenüber sich selbst begriff, «allein vor seinem Gewissen»,¹²⁷⁸ dann stand damit zugleich auch der erst nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs hinzugetretene Verweis auf die «familiäre Bedeutung der Testierfreiheit»¹²⁷⁹ auf dem Prüfstand, soweit man darüber eine Verantwortung gegenüber den gesetzlichen Erben annehmen wollte:¹²⁸⁰ Dass die «gesetzliche Erbfolge auf der Idee des Familienerbrechts beruht», «daher … die Verdrängung der gesetzlichen Erbfolge in erster Linie die nächsten Familienangehörigen des Erblassers treffen»,¹²⁸¹ meinte man teils «als Indiz für den engen Zusammenhang zwischen dem Prinzip der Höchstpersönlichkeit und familienrechtlichen Bindungen werten» zu können.¹²⁸² Die Verfügung von Todes wegen stelle «einen tiefen Eingriff in die engsten familiären Beziehungen dar»,¹²⁸³ und man fand aus dieser Perspektive die Frage aufgeworfen, ob «das Bestimmungsrecht des Dritten für die nächsten Angehörigen des Erblassers, insbesondere seine Ehefrau, seine Abkömmlinge und seine Eltern zumutbar» sei.¹²⁸⁴

Entgegenhalten musste man sich jedoch, dass solch «familiaristische Wertungen» der Testierfreiheit dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch fremd seien.¹²⁸⁵ Doch selbst wenn man der entgegengesetzten Ansicht folgen wollte, trotz oder wegen «ihres hier nur ansatzweise skizzierbaren Voraussetzungsreichtums»,¹²⁸⁶ so fand man sich mit solchem «erbrechtlichen Familiarismus im Rahmen der Diskussion materieller Höchstpersönlichkeit» wiederum dem Vorwurf ausgesetzt, dass man sich mit dieser Begründung der Schranke der Höchstpersönlichkeit «auch intern in Widersprüche verwickelt» habe¹²⁸⁷ – nicht zuletzt «müßte der Grad der erforderlichen Höchstpersönlichkeit akzessorisch zum Familieninteresse sein, wenn die §§ 2065, 2279, 2299 BGB auf den Familiengedanken gegründet würden».¹²⁸⁸

Die besondere Missbrauchsgefahr

Auch Hinweisen auf besondere «Gefahren», «die in einem postmortalen Mißbrauch einer etwaigen Bestimmungsbefugnis lägen»,¹²⁸⁹ wurde aus dieser Perspektive nun etwa entgegengehalten:

«wieso sollen bei einer Drittbestimmung des Vermächtnisnehmers nach § 2151 BGB die Mißbrauchsgefahren für den Erblasser geringer sein als bei der Erbeineinsetzung, wenn das Vermächtnis wertmäßig den Nachlaß aufzehrt?»¹²⁹⁰

Zudem meinte man darauf hinweisen zu können, dass dieser «Gedanke … nicht weit» trage:¹²⁹¹

«Wenn der Erblasser gesetzlich gehalten wäre, dem Dritten eine Leitlinie seiner Entscheidung vorzugeben oder zumindest zu beschrieben, was er durch den Dritten nicht verfügt haben will, ansonsten aber den Dritten bestimmen lassen dürfe, wäre die Mißbrauchsgefahr nicht größer als diejenige, welche etwa bei treuhänderischen Geschäften unter Lebenden gegeben ist.»¹²⁹²

Das besondere Interesse an einer klaren sachenrechtlichen Zuordnung

Verwiesen wurde zudem zwar weiter auf ein «Interesse an einer klaren sachenrechtlichen Zuständigkeitsordnung»,¹²⁹³ auf die «Schwierigkeit, daß die Zulassung eines Erben aufgrund Drittbestimmung post mortem zu einem Schwebezustand führen würde, der mit dem Anfall‑ und Ausschlagungsprinzip kollidieren würde, das für die Erbfolge eine wesentlich größere Bedeutung als für das Vermächtnis» habe.¹²⁹⁴

«Gegen dieses Argument wird zwar immer wieder geltend gemacht, diese Schwebelage sei durch eine Vorerbschaft der gesetzlichen Erben gem. § 2105 Abs. 1 BGB zu überbrücken. Dies überzeugt aber deshalb nicht, weil ein Erblasser, der die Bestimmung seines Erben in die Hand eines Dritten legt, ersichtlich kein Nacheinander verschiedener Erben, sondern eine sofortige Vollerbschaft aufgrund Drittbestimmung anordnen will. Unter solchen Voraussetzungen kann keine Vorerberbschaft angenommen werden.»¹²⁹⁵

Doch selbst wenn man solcher Argumentation noch folgen wollte, blieb die Frage, warum der Gesetzgeber es nicht für die anderen Fälle auch anders bestimmt habe¹²⁹⁶ – oder gar ganz grundsätzlich nicht anders bestimmt habe, womit die Argumentation der Diskussion um das Prinzip des Vonselbstprinzips überwiesen war.¹²⁹⁷ Die Frage aber, ob über solche Rechtstechnik hinaus doch noch etwas für eine Höchstpersönlichkeit spreche, blieb so ebenfalls unbeantwortet.¹²⁹⁸

Die besondere erbrechtliche Konkretisierung allgemeiner Privatrechtsgrundsätze

Selbst wenn man sich daher, mangels anderer erbrechtlicher Besonderheiten der Privatautonomie, auf die Privatautonomie selbst zurückgeworfen fand, wollte man nicht von der Höchstpersönlichkeit als (nun) Schranke der Privatautonomie lassen.¹²⁹⁹ So meinte man nun teilweise, die «materielle Höchstpersönlichkeit der Testamentserrichtung … unschwer als die erbrechtliche Konkretisierung allgemeiner Privatrechtsgrundsätze deuten» zu können, «die auf dem Prinzip der Privatautonomie aufbauen»; die Voraussetzung der Höchstpersönlichkeit stelle «deren folgerichtige Fortentwicklung» im Erbrecht dar.¹³⁰⁰

So biete sich «die Erwägung an, daß die materielle Höchstpersönlichkeit im Zusammenhang mit der Privatautonomie und den Grenzen eines Verzichts auf ihre Ausübung gesehen werden muß»:¹³⁰¹

«Es bedarf heute kaum noch einer Begründung, daß die Privatautonomie nicht die Befugnis enthält, zugunsten einer anderen Person auf jede eigene Rechtsausübung zu verzichten. …

[Die] … allgemeinen Schranken für eine Vollmachtserteilung weisen nun Parallelen zum Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit bei der letztwilligen Verfügung auf. Durch die Verleihung der Testierbefugnis gewährt das Gesetz dem Erblasser ein autonomes Gestaltungsrecht über seinen Tod hinaus. … Überläßt er die Bestimmung seines Erben einem Dritten, damit dieser nach seinem Tode die Entscheidung treffe, so begibt er sich des wichtigsten aus der Testierfreiheit fließenden Rechts. Die Verleihung der Auswahlbefugnis ist nach dem Tode des Erblassers ‘unwiderruflich’, zugleich ist die ‘Bevollmächtigung’ durch den Erblasser außerordentlich weitreichend. Sie deckt die weitgehendsten Eingriffe in sein Vermögen, nämlich die Entscheidung über Weggabe und Aufteilung. Eine eigene Rechtszuständigkeit des Erblassers ist daneben nicht mehr gegeben. Die materielle Höchstpersönlichkeit der Testamentserrichtung läßt sich so unschwer als die erbrechtliche Konkretisierung allgemeiner Privatrechtsgrundsätze deuten, die auf dem Prinzip der Privatautonomie aufbauen. Sie stellt deren folgerichtige Fortentwicklung dar.»¹³⁰²

Dabei sei auch in dieser Hinsicht die Höchstpersönlichkeit «nicht … starres Prinzip», sondern die Frage aufgeworfen: «Liegt ein zu weitgehender und damit unzulässiger Verzicht auf die Ausübung der Privatautonomie vor?»¹³⁰³

Doch worin diese «im Kern unverzichtbare Privatautonomie» bestand,¹³⁰⁴ was unter der «echten Privatautonomie im Bereich des Erbrechts» zu begreifen war,¹³⁰⁵ darüber bestand wiederum keine Einigkeit.¹³⁰⁶ Jenseits der Frage, inwieweit einem der Verweis auf die «Privatautonomie» nach dem Tod überhaupt noch als tragfähig erschien,¹³⁰⁷ musste sich auch dieser Ansatz zudem den Einwand gefallen lassen, dass solch «‘Kern-Metapher’ gerade nicht die Abschichtungen» vertrage, «die das Gesetz ausweislich seines Changierens zwischen einem klaren Votum für (§§ 2065, 2279 I, 2299 II 1 BGB) und gegen (§§ 2074 f., 2151, 2156, 2193, 2198, 2200, 2048 S. 2 BGB) eine materielle Höchstpersönlichkeit implementiert» habe.¹³⁰⁸ Einen Einwand, dem man sich aber auch ausgesetzt fand, wenn man vor diesem Hintergrund unmittelbar auf die Persönlichkeit des Erblassers selbst abstellte.¹³⁰⁹

Mass und Massstab der Höchstpersönlichkeit

Aber auch wenn einem mangels Begründung vereinzelt das «Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit eine Leerformel» blieb und man in «§ 2065 Abs. 2 BGB wohl eine Fehlentscheidung des Gesetzgebers» sah,¹³¹⁰ dann wollte man aufgrund der Besonderheiten des Erbrechts doch zumindest nicht auch vom Prinzip formeller Höchstpersönlichkeit lassen, zumindest nicht einer gewillkürten Stellvertretung das Wort reden.¹³¹¹

Ansonsten hatte man aber mit der für sich gefundenen Begründung zugleich auch Mass und Massstab für die Schranke bzw. Einschränkung der (Testier‑)Privatautonomie durch die Voraussetzung materieller Höchstpersönlichkeit gefunden.¹³¹² Je nach angenommenem Auslegungsspielraum machte man sich nun daran, diese Einschränkung der Privatautonomie «einzuengen»,¹³¹³ wenn nicht de lege lata, so doch de lege ferenda.¹³¹⁴

De lege lata hiess es so etwa, in Hinblick auf die von § 2065 Abs. 2 BGB bestimmte Unzulässigkeit der Bestimmung durch Dritte, diese sei «anhand dreier Kriterien zu prüfen:

a) Liegt ein zu weitgehender und damit unzulässiger Verzicht auf die Ausübung der Privatautonomie vor?

b) Ist das Bestimmungsrecht des Dritten für die nächsten Angehörigen des Erblassers, insbesondere seine Ehefrau, seine Abkömmlinge und seine Eltern zumutbar?

c) Besteht die Gefahr einer ‘Verewigung’ des Erblasserwillens und damit einer sozial unerwünschten Vermögenskonzentration?»¹³¹⁵

Oder man hielt es bereits für ausreichend, «wenn der Erblasser nicht nur den Personenkreis, sondern auch die für die Auswahl entscheidenden sachlichen Gesichtspunkte festlegt».¹³¹⁶ De lege ferenda gab man sich noch offener.¹³¹⁷

Der Faden der Rechtsgeschichte

Dass das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch nach seinem Inkrafttreten von Teilen der Rechtsprechung und Rechtswissenschaft umgelesen wurde, mehrmals, und zu ganz unterschiedlichen Zwecken, ist einem heute kaum noch bewusst. Die Auswirkungen sind erheblich, nicht zuletzt für das Erbrecht und seine Höchstpersönlichkeit.

Zwar werden, nicht zuletzt unter Anleitung der Entstehungsgeschichte, die Rechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Höchstpersönlichkeit auch heute teils noch so fortgelesen, wie sie der Gesetzgeber geschrieben hatte.¹³¹⁸ Teilweise liest man jedoch die Rechtssätze um, etwa «zu Wohl von Familie, Sippe und Volk»,¹³¹⁹ oder zu seiner ganz eigenen Rechtsidee von «wohlverstandener Freiheit».¹³²⁰

Je nach im Einzelnen vorgefundenen Auslegungsspielraum begründet man den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit heute neu. Mit welcher der Lesarten, mit welcher der heute vorgetragenen Perspektiven man sich aber auch dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch nähert, von der Höchstpersönlichkeit von Verfügungen von Todes wegen möchte man, abgesehen von der breit vorgetragenen Kritik an ihrer derzeitigen konkreten Ausgestaltung, letztlich doch nicht lassen, weder de lege lata, noch de lege ferenda.¹³²¹ Kleinster gemeinsamer Nenner scheint dabei der Ausschluss der gewillkürten Stellvertretung zu sein.¹³²²

Der schweizerische Weg und deutsche Rechtsimplantate

Eingebettet in diese Rechtsgeschichte findet sich nun auch das Schweizerische Zivilgesetzbuch, in Kraft getreten am 1. Januar 1912. Das gemeine Recht sollte auch im Schweizerischen Zivilgesetzbuch seine Spuren hinterlassen und auch das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch vom 1. Januar 1900 fand in der Entstehungsgeschichte des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs Berücksichtigung.¹³²³

Für das schweizerische Recht gelangte man jedoch, massgeblich geprägt durch den Redaktor des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs Eugen Huber, zu einer eigenständigen Auflösung der Probleme um eine etwaige Höchstpersönlichkeit.¹³²⁴ Doch in der Sprache der Rechte sollte diese Höchstpersönlichkeit auch hier kaum noch zu begreifen sein. Und so verführte schon bald nach Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs der Blick auf das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch dazu, praktisch gleiche Probleme auch theoretisch gleich zu lösen.¹³²⁵ Die Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, in ihren jeweiligen Les‑ und Umlesarten, wurden in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hineingelesen. Die Annahme oder Abstossung solcher Rechtsimplantate beschäftigt die schweizerische Rechtsprechung und Lehre bis heute.¹³²⁶

Allgemeines zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch

Während die «Wissenschaft des modernen Privatrechts und mit ihr das bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich … sie … bejaht» habe, wurde die «Frage» nach der «Bildung eines Allgemeinen Teiles» für das Schweizerische Zivilgesetzbuch verneint.¹³²⁷ Man glaubte, «für unsere Verhältnisse richtig entschieden zu haben».¹³²⁸ Es habe einen «guten Sinn», von den «besonderen Vorschriften die allgemeinen zu trennen …, wenn jene immer wiederkehrenden Ordnungen für die einzelnen Institute eine gleichartige Bedeutung besässen».¹³²⁹

«Allein gerade hiervon ist nicht zu reden. Wir entdecken vielmehr, dass die allgemeinen Vorschriften jeweils für eine bestimmte Art von Verhältnissen in besonderem Grade bedeutend sind, und dass bei anderen in ihrer Bedeutung zurücktreten oder wenigstens sich modifizieren. … Es lässt sich also eine allgemeine Ordnung für den allgemeinen Teil herausschälen. Aber sobald man in die praktische Ordnung der Institute eintritt, so erkennt man, dass [das vermeintlich Allgemeine] … in den verschiedenen Gebieten ganz verschiedenartig funktioniert, dass man auch bei einer allgemeinen Lehre der besonderen Vorschriften für die einzelnen Institute doch nicht entbehren kann, dass man also mit der Bildung der allgemeinen Lehre das Gesetzbuch gar nicht vereinfacht, sondern kompliziert.»¹³³⁰

Man sah es daher als «einfacher» an, «wenn die notwendige allgemeine Ordnung im Anschluss an das gerade vorwaltende Institut zur Darstellung gebracht wird, also eben da, wo sie für die praktische Anwendung ihren Hauptsitz hat», nicht zuletzt «im Obligationenrecht» – und so bei «den anderen Beziehungen … alsdann auf jene Darstellung mit den Modifikationen verwiesen werden [kann], die jeweils als geboten erscheinen».¹³³¹

Rechtssubjekt und subjektives Recht

Hatte man so für das Schweizerische Zivilgesetzbuch von der «Bildung eines Allgemeinen Teiles» abgesehen, sollte dies «nicht in dem Sinne verstanden werden, als ob allgemeine Grundsätze in dem Gesetze fehlten oder überhaupt fehlen dürften»:¹³³²

«Umgekehrt erblicken wir in ihnen die eigentliche Lebenskraft des Werkes. Sie müssen dem Gesetzgeber vor Augen gestanden haben, wo er das Einzelne zu ordnen unternahm. Sie müssen in den innigen Zusammenhängen der Institute unter sich zu einem Ausdrucke gekommen sein, der das Einzelne lebendig zu machen versteht. Sie werden die Auslegung des Gesetzes leiten und für die Weiterentwicklung der Rechtsordnung eine führende Hand zu bieten vermögen.»¹³³³

Auch wenn so namentlich das Personenrecht nicht «zu einem Bestandteile des allgemeinen Teils gemacht und aus seiner anschaulichen Verbindung mit dem Familienrecht herausgenommen» wurde,¹³³⁴ sah man doch «im Personenrecht und Familienrecht die Ordnungen», die als Voraussetzung der Existenz aller Vermögensrechte betrachtet werden» müssten, und rechtfertigte «damit die Voranstellung der Grundlagen der ganzen privaten Rechtsordnung, Person und Familie».¹³³⁵

Hier stellte man denn nun auch «den allgemeinen Satz fest, der sich keineswegs von selbst versteht, dass grundsätzlich alle Menschen in unserer Rechtsordnung als rechtsfähig und zwar als gleichermassen rechtsfähig anerkannt sein sollen».¹³³⁶ Doch fand man die «Bedeutung des Satzes» zunächst lediglich in einer «negativen Wirkung, nämlich darin, dass damit die überlieferten Unterschiede der Personen grundsätzlich abgelehnt und die beibehaltenen Verschiedenheiten als Ausnahmen dargestellt werden».¹³³⁷ Und auch wenn man dieser «Umschreibung der Tragweite der Rechtsfähigkeit» noch die «weitere Erwägung» anfügte, dass die Rechtsfähigkeit «in dem Sinne eine allgemeine Eigenschaft der Persönlichkeit» sei, «dass sie auch nicht mit freiwilligem Verzicht preisgegeben werden darf», war solche Rechtsfolgerung nicht begriffsnotwendig, sondern wurde in Hinblick auf die Rechtsfähigkeit lediglich, wenn auch «notwendig», «mit ihr verknüpft».¹³³⁸ Und Gleiches galt auch für die «Handlungsfähigkeit», die in «bezug auf den Schutz gegen Vergewaltigung und übermässige Einschränkung … unter dem gleichen Schutze wie die Rechtsfähigkeit» stand bzw. gestellt wurde.¹³³⁹

Im Hintergrund stand hier das, namentlich auch von Eugen Huber geteilte, Verständnis vom «Recht», dem «Inbegriff der Rechtssätze», als Inbegriff von «Verhaltungsregeln».¹³⁴⁰ So spannte auch bei Eugen Huber der Begriff des «subjektiven Rechts» keine Freiheitsräume auf, war ihm vielmehr «Wille gegen Wille, Herrschaft und Gebundenheit»:

«1. Begriff. Subjektives Recht = Rechtsverhältnisse, oder: Rechte und Pflichten. Subjektives und objektives Recht sind die zwei Seiten derselben Erscheinung, voneinander abhängig. Das objektive Recht lässt entstehen Rechte und Pflichten. Wo solche den zusammenhängenden Inbegriff eines Lebensverhältnisses entspricht, liegt ein Rechtsverhältnis vor, concret, oder dann typisch und damit abstrakt. Die Rechte haben notwendig Objekt und Subjekt. Zwar zunächst Wille gegen Wille, Herrschaft und Gebundenheit. Aber Objekt in anderem Sinn: Gegenstand der Beziehung: Sache oder persönliche Handlung. 2. Arten der Rechte und Pflichten. Verschieden nach Gegenstand und nach Subjekt, demnach auch Art der Verpflichtung.»¹³⁴¹

Als «natürliche Freiheit» begriff Huber «die Bewegungsfreiheit»,¹³⁴² die «Unabhängigkeit des Handelns von äusseren Kräften, die es verhindern könnten».¹³⁴³

Freiheit trug bei Huber nicht ihre Beschränkung in sich,¹³⁴⁴ jedoch bemühte er sich, «die Freiheit mit der allgemeinen Wohlfahrt verträglich» zu machen.¹³⁴⁵ So war ihm «allgemeiner Grundsatz … die Anerkennung von Treu und Glauben oder die Auslegung der rechtlichen Beziehungen in guten Treuen».¹³⁴⁶ Zwar werde «man dieser Bestimmung … die Regel entgegenhalten, dass wer nur sein Recht ausübt, einen Andern überhaupt nicht schädigen könne».¹³⁴⁷ Allein dürften (Freiheits‑)Rechte, selbst «das Eigentum … trotz der begrifflich vollkommenen Herrschaft, die es verschafft, doch nicht losgelöst von der gesamten Rechtsordnung aufgefasst werden»; es «steht nicht über der Rechtsordnung, sondern in derselben».¹³⁴⁸

Juristische Tatsachen und Rechtsgeschäft

Im Übrigen aber nahm auch Eugen Huber noch von «juristischen Tatsachen» Ausgang:

«Subjektive Rechte entstehen, verändern sich, vergehen, Erwerb und Verlust. Originär, derivativ, Succession. – Grundlegend sind gewisse Tatsachen, genannt juristische, weil mit Rechtsfolgen versehen. Wo diese Tatsache in Willenshandlung der Beteiligten besteht, liegt ein Rechtsgeschäft vor, sobald dem Recht entsprechend. Wo gegen das Recht, eine unerlaubte Handlung.»¹³⁴⁹

In dieser Hinsicht verwies Huber auf den «Gegensatz zwischen der zwingenden Ordnung und der freien Befugnis, sich die Rechtsverhältnisse nach den eigenen Bedürfnissen zu gestalten» – der das «gesamte Privatrecht durchzieht»:¹³⁵⁰

«Indem der Entwurf sich grundsätzlich auf den Boden der Freiheit stellt, versucht er einerseits gegenüber der Verschiedenartigkeit der kantonalen Rechte die Einführung der Einheit zu erleichtern, trifft aber anderseits damit eine Ordnung, der auch ohne Rücksicht auf jene erste Erwägung vor der überlieferten Gebundenheit der Vorzug gegeben werden muss, weil nur in ihr eine für unsere modernen Verhältnisse befriedigende Grundlage für die Rechtsentwicklung gefunden werden kann. Die Freiheit des Ehevertrages, die Erweiterung der Testierbefugnis,¹³⁵¹ die freie Wahl unter verschiedenen Verpfändungsformen werden für die Gegenden, wo sie, wie in dem grösseren Teile der Schweiz, eine Neuerung bedeuten, die Fesseln beseitigen, die ein in engen genossenschaftlichen Verhältnissen erzeugtes Recht von früher her als zur Ordnung notwendig erachtet hat. Der politischen Freiheit wird eine bürgerliche des Verkehrs zur Seite treten. Es wird, zwar nicht ausgesprochen, aber tatsächlich in der Ordnung der Institute begründet, der Grundsatz Geltung bekommen, dass, soweit keine öffentlich‑ oder privatrechtlichen Schranken bestehen, in allen Zweigen des Zivilrechtes, im Familien‑ und Erbrecht, im Sachen‑ und Obligationenrecht, die Freiheit in der Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse anerkannt sein soll.»¹³⁵²

Diese «bürgerliche Freiheit»,¹³⁵³ die «Freiheit in der Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse», setzte jedoch voraus, dass sie «anerkannt» wurde.¹³⁵⁴

Als «Autonomie» oder «Privatautonomie» begriff Huber diese Freiheit nicht.¹³⁵⁵ Den Begriff der «Autonomie» bestimmte Huber noch in Hinblick auf die «rechtsverbindliche Anordnung eines Rechtssatzes», insbesondere von der «obersten Gewalt»,¹³⁵⁶ den Begriff der «Privatautonomie» in Hinblick auf die «vertragsmässige Unterwerfung der Korporationsangehörigen z.B. Aktiengesellsch.».¹³⁵⁷ Die «Freiheit der Rechtsgestaltung» hingegen begriff Huber selbständig daneben.¹³⁵⁸

Das Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs

So erschöpfte sich auch das Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs nicht in der Bestimmung von Einschränkungen einer apriorischen Freiheit, sondern war diese Freiheit selbst bereits eine bestimmte. Die galt auch in Hinblick auf die Verfügungsfreiheit bzw. die Verfügungsfähigkeit und Verfügungsart. Zur Verfügung fähig war nur der Erblasser in eigener Person. Eine Verfügungsart, über diese Fähigkeit zu verfügen, fand sich nicht bestimmt.

Bürgerliche Freiheit und erbrechtliche Verfügungsfreiheit

Unabhängig von der Frage, ob und wie im Übrigen eine «Gebundenheit des Erblassers» zu begründen war,¹³⁵⁹ bestimmte man im Erbrecht im Rahmen des verfügbaren Teils die «Verfügungsfreiheit» des Erblassers:¹³⁶⁰

«Mit der … Regelung der Verfügungsfreiheit ist der Entwurf dem Grundsatze treu geblieben, auf den wir schon früher hingewiesen haben, dass nämlich, soweit nicht besondere Rücksichten nach einer Gebundenheit verlangen, dem modernen Rechte einzig und allein die freie Bewegung ziemt. …¹³⁶¹ Gewiss darf … gegenüber … Befürchtungen darauf hingewiesen werden, dass der Rechtsvorschrift die Sitte zur Seite steht und dass also, wenn die freie Disposition gestattet wird, damit noch lange nicht gesagt ist, dass deren Ausnützung zum allgemeinen Gebrauch werden müsse. Die gute Sitte legt in gar vielen Dingen den Einzelnen Beschränkungen auf, die das Recht niemals zu erzwingen sich entschliessen könnte, und wenn alsdann die Gesetzesvorschrift eine grössere Freiheit gestattet, so wirkt sie in überwiegendem Sinne wohltätig für alle die Fälle, wo die starre Sitte eben doch besonders gearteten Verhältnissen einen ungerechten Zwang aufnötigen würde. Die grössere Freiheit des Erblassers wird in der Regel gerade da zur Betätigung kommen, wo es ohnedies für ein feineres Gefühl pietätlos wäre, wenn die gesetzlichen Erben die Anordnungen des Erblassers anfechten wollten. Es geht nicht an, einfach vorauszusetzen, der Erblasser werde die Freiheit missbrauchen, vielmehr spricht die allergerechtfertigste Vermutung für das Gegenteil. Zwar sagt ein altes Sprichwort: ‘Wer will wohl und selig sterben, lässt sein Gut den rechten Erben,’ aber man pflegt es mit Unrecht zur Befürwortung der rechtlichen Gebundenheit des Erblassers anzuführen. Was das Sprichwort sagen will, spricht vielmehr zu unseren Gunsten, denn es setzt die rechtliche Möglichkeit der Verfügung voraus und bezeichnet die Gebundenheit bloss als eine Gewissenspflicht, die der Erblasser, wo keine besonderen Umstände vorliegen, treu und redlich erfüllen soll. Das Recht gibt ihm eine grössere Freiheit, von der er Gebrauch machen soll, sobald er Gründe zu haben glaubt, die jenes sittliche Bedenken überwiegen und es ihm statthaft erscheinen lassen, sich durch seine Verfügungen zu der Überlieferung in Widerspruch zu setzen.»¹³⁶²

Verfügung nur durch den Erblasser in eigener Person und nur mit bestimmter Verfügungsart

Dass «die Verfügung nur durch den Erblasser in eigener Person und mit Ausschluss jeder Vertretung errichtet werden muss», hielt man «durch Art. 492 in Verbindung mit den Formvorschriften der Art. 520 ff [Fn. 2: ZGB 467 u. 498 ff.] genugsam hervorgehoben»,¹³⁶³ genugsam bestimmt.¹³⁶⁴

Näher bestimmt wurde diese Verfügungsfreiheit des «Erblassers in eigener Person» dann durch bestimmte «Verfügungsarten», wobei man die «Arten …, in denen … verfügt werden darf …, im Gesetz nicht beispielsweise, sondern erschöpfend aufgezählt» fand.¹³⁶⁵ So bestimmte man zwar mit Art. 483 Abs. 1 ZGB, dass der «Erblasser … für die ganze Erbschaft oder für einen Bruchteil einen oder mehrere Erben einsetzen kann», zudem mit Art. 484 Abs. 1 ZGB, dass der «Erblasser … einem Bedachten, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil als Vermächtnis zuwenden kann». Eine Verfügungsart dahingehend, dass der Erblasser verfügen dürfe, «ein Dritter habe nach dem Tode des Erblassers zu bestimmen, wer Erbe oder Vermächtnisnehmer sein soll», fand sich hingegen nicht:

«Das ZGB. bestimmt in den Art. 481 bis 497 erschöpfend, welche Verfügungsarten inhaltlich zugelassen sein sollen. Es verlangt, dass mit dem Tode des Erblassers ein gesetzlicher oder eingesetzter Erbe nachfolge u. gestattet Vermächtnisse auszurichten, die wenn nichts anderes aus d. Verfügung hervorgeht, den gesetzlichen Erben auferlegt sind. Davon kann nicht in der Weise abgewichen werden, dass der Erblasser verfügen würde, ein Dritter habe nach dem Tode des Erblassers zu bestimmen, wer Erbe oder Vermächtnisnehmer sein soll, es gibt hier keine Stellvertretung. Bei der Erbeinsetzung ist das ganz klar. Der Erbe hat nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten u. diese Erbenstellung im ganzen kann nur vom Gesetz oder vom Erblasser verliehen werden. Es trifft aber auch zu beim Vermächtnis, denn der Vermächtnisnehmer kann nur durch den Erblasser mit dem Anspruch aus Erbrecht gegen den Beschwerten ausgerüstet, dieser also nur durch den Erblasser in seinem Erwerbe geschmälert werden.»¹³⁶⁶

Zudem hielt Eugen Huber «auf der Grundlage des Ipso-jure-Erwerbes der gesetzl. oder eingesetzt. Erben eine Ordnung, wie sie das gemeine Recht kennt, ohne innern Widerspruch» für «nicht möglich»:

«Darunter leidet die Ordnung des BGb. Richtiger ist es, die Beauftragung des Dritten auf dieser Grundlage ausser das Erbrecht zu stellen, soweit nicht natürlich der Zusammenhang materiell nach dem Inhalt oder in der Willensvollstreckung gegeben ist.»¹³⁶⁷

Derart zu verfügen, dass die Bestimmung der begünstigten Person in das Ermessen eines Dritten gestellt ist, wie es nach gemeinem Recht zulässig sein sollte,¹³⁶⁸ sollte für Erbeinsetzung und Vermächtnis nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch nicht möglich sein. Möglich sollte es nach Art. 482 Abs. 1 ZGB hingegen sein, dass der … Erblasser … seinen Verfügungen Auflagen oder Bedingungen anfügen» kann, «deren Vollziehung … jedermann verlangen darf, der an ihnen ein Interesse hat» – wobei man, weiter als § 2194 BGB,¹³⁶⁹ «das Klagerecht aus einer Auflage an[erkannte] für jedermann, der an deren Erfüllung ein Interesse hat, so dass ein solches in jedem Falle für die gesetzlichen Erben, für den Erbschaftsverwalter und für den Willensvollstrecker gegeben sein wird.»¹³⁷⁰

Eine nähere Bestimmtheit der Bedingung oder Auflage wurde weder durch erbrechtliche noch etwaig anwendbare obligationenrechtliche Bestimmungen vorausgesetzt.¹³⁷¹ Insbesondere fand sich über den Art. 482 Abs. 1 ZGB hinaus keine Voraussetzung einer besonderen Bestimmtheit von Bedingung oder Auflage, wie sich diese im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch etwa über § 1940 BGB hinaus mit § 2065 Abs. 2 BGB für die Auflage fand.¹³⁷²

Zulässig sollten daher alle Arten von Drittwollensbedingungen und Drittwollensauflagen sein – womit jenseits der «Successio in universum» und der «Beschwerung» die «Zuwendung von aktiven Werten aus der Erbschaft, ohne weitere erbrechtliche Verbindung des damit Begünstigten mit der erbrechtlichen Nachfolge» in den Blick geriet:

«Und eine solche Zuwendung ist allerdings auch in unserem Recht in der Art möglich, dass die Bezeichnung des Empfängers vom Erblasser einem Dritten überlassen wird. Der Erblasser auferlegt damit den gesetzlichen oder eingesetzten Erben eine Schenkung oder schiebt ihnen die Erfüllung einer Bedingung zu, u. bedient sich zur Vervollständigung seiner Anordnung der Willenserklärung eines Dritten, seines Vertrauensmannes.»¹³⁷³

Über den grundsätzlichen Ausschluss der Stellvertretung und die Bestimmung von Erbeinsetzung, Vermächtnis und Auflage hinaus, fand sich daher im Schweizerischen Zivilgesetzbuch kein der Erbeinsetzung, dem Vermächtnis und der Auflage zugrundeliegender Grundsatz der Höchstpersönlichkeit bestimmt.

Rezeptionsgeschichte

Nach Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs wurden diese Erbrechtssätze noch entsprechend der gesetzgeberischen Konzeption fortgelesen. Doch soweit man im Schweizerischen Zivilgesetzbuch selbst keine besonderen Bestimmungen zu lesen meinte, las man schon bald die Bestimmung zunächst des § 2065 Abs. 1 BGB, dann auch des § 2065 Abs. 2 BGB in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hinein. Bis heute versuchen Rechtsprechung und Lehre vergeblich, diese Rechtsimplantate wieder abzustossen.¹³⁷⁴

Die Fortschreibung gesetzlich begründeter Grundsätze

Nach dem Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs wurden dessen Rechtssätze über den Ausschluss der Stellvertretung bei Verfügungen von Todes wegen und deren bestimmte Bestimmung der Verfügungsarten, Erbeinsetzung, Vermächtnis und Auflage, von der Lehre zunächst noch häufig wie von selbst verständlich fortgeschrieben. Eine Verfügung derart, dass ein Dritter über Erbeinsetzung oder Vermächtnis näher bestimmen solle, war nicht zugelassen. Ventil der so vorausgesetzten Bestimmtheit bzw. des «Bedürfnis[ses] des praktischen Lebens»¹³⁷⁵ nach Drittbestimmung waren zunächst weiter Bedingung und Auflage.

Grundsatz der Höchstpersönlichkeit

Weitgehend Einigkeit bestand zunächst über die Voraussetzung eines Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit, wobei jedoch dessen Rückanknüpfung an die Rechtssätze des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs nicht ganz so unproblematisch erschien. Geprägt wurde die Diskussion dieser Zeit vor allem durch die Kommentarliteratur.¹³⁷⁶

Der Grundsatz der Selbständigkeit und Bestimmtheit der Willenserklärung

Auch zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch arbeitete man nach seinem Inkrafttreten «Allgemeine Grundsätze bei letztwilligen Verfügungen» heraus,¹³⁷⁷ worunter sich namentlich auch ein «Grundsatz der Selbständigkeit der Willenserklärung» fand:¹³⁷⁸

«Der Testator muß selbst handeln, er kann sich nicht bei Abgabe seiner Willenserklärung durch einen andern vertreten lassen».¹³⁷⁹

Weiter hiess es:

«Die letztwillige Verfügung muß den Willensentschluß, den der Testator im Moment der Abfassung gefaßt hatte, vollständig im Testament zum Ausdruck bringen.»¹³⁸⁰

Und bald schon fanden diese Ausführungen über die Selbständigkeit und Bestimmtheit der Willenserklärung, nun aus der Perspektive der Stellvertretung, in der Lehre zum Grundsatz zusammen, dass «jede Vertretung ausgeschlossen» sei¹³⁸¹ bzw. wurde vom «Ausschluß der Vertretung in der Willensbildung und Willenserklärung» gesprochen.¹³⁸² Nötig sei «höchstpersönliches Handeln»,¹³⁸³ oder etwas anders gewendet «persönliches Handeln des Erblassers».¹³⁸⁴

Bezugspunkt war dabei noch die Tat, der Tatbestand, nicht der «Inhalt» der Verfügung.¹³⁸⁵ Weiter war es «die objektive Rechtsordnung, das Gesetz, [das] zur Erbschaft bestimmt, oder wie der technische Ausdruck lautet, zur Erbschaft beruft.»¹³⁸⁶

Die (Grund‑)Rechtsetzung

Eine ausdrückliche Bestimmung dieser Unzulässigkeit der Stellvertretung in der Willensbildung und der Willenserklärung fand man zwar nicht.¹³⁸⁷ Doch teils verwies die Lehre etwa darauf, dass der grundsätzliche Ausschluss jeder Stellvertretung «auf bewährter Überlieferung» beruhe.¹³⁸⁸ Zudem könne die Unzulässigkeit der Stellvertretung, «wie dies durch die französische Praxis hinsichtlich des C. c. geschehen» sei, «daraus gefolgert werden, daß das Gesetz die Unterzeichnung des Testamentes durch den Erblasser zu einem Erfordernis des Testamentes gemacht» habe;¹³⁸⁹ hervorgehoben wurden «die Normen über die Form der Errichtung der Verfügungen (498 ff., 505, 512)».¹³⁹⁰ Und von anderer Seite wurde darauf verwiesen, dass sich aus den Art. 467, 469 ZGB über die Verfügungsfähigkeit des Erblassers in Verbindung mit den Bestimmungen der Art. 498 f. ZGB der Ausschluss der «Stellvertretung im Willen» ergebe.¹³⁹¹

Deutlich weniger häufig erfolgte ein Hinweis auf die spärliche Entstehungsgeschichte. Ausgeführt wurde dann etwa, dass im «Gegensatz zum Gesetzestext die Materialien …¹³⁹² und bezüglich des Erbvertrages auch der TE (Art. 484)¹³⁹³ ausdrücklich den höchstpersönlichen Charakter der Verfügungen von Todes wegen» betonen würden.¹³⁹⁴

Folgen des Grundsatzes

Damit blieb noch die nähere Bestimmung des Grundsatzes bzw. der «Folge aus dem dargestellten Grundsatz».¹³⁹⁵ Insbesondere die Frage, ob es dem aufgestellten Grundsatz entspreche, «wenn zur Ermittelung des Willens des Erblassers noch die Willenserklärung einer andern Person hinzutreten» müsse, wurde verneint.¹³⁹⁶ Allgemein hiess es vor dem Hintergrund der mit den Art. 481 ff. ZGB eröffneten «Verfügungsarten»:

«Im Gegensatz zum Obligationenrecht gilt hier nicht Bestimmungsfreiheit.»¹³⁹⁷

Ausnahmen vom Grundsatz

Schliesslich war aber auch zum schweizerischen Recht die Frage aufgeworfen, ob der Gesetzgeber diesen Grundsatz «schrankenlos» durchführen wollte.¹³⁹⁸ Anders als zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, das mit § 2194 BGB nur eine beschränkte Klagbarkeit der Auflage bestimmt und für das man daher gemeint hatte, mit § 2151 BGB eine Ausnahme auch für das Vermächtnis bestimmen zu müssen,¹³⁹⁹ wurde in der Lehre zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch zunächst die Ansicht vertreten, den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit für Erbeinsetzung und Vermächtnis ausnahmslos durchführen zu müssen und für die auch hier praktisch bedeutsame Drittbestimmung des Erblassers auf die Auflage verweisen zu können – deren Vollziehung nach Art. 482 Abs. 1 ZGB jedermann verlangen darf, der an ihr ein Interesse hat.

Keine Ausnahmen

In Fortschreibung der gesetzgeberischen Konzeption ging die Lehre so zunächst noch davon aus, dass eine Drittbestimmung in Hinblick auf Erbeinsetzung und Vermächtnis ausgeschlossen sei.¹⁴⁰⁰ Hätte der schweizerische Gesetzgeber «eine Ausnahme machen wollen, wie z. B. deutsches BGB. und österreichisches a. BGB., so hätte er dies ausdrücklich sagen müssen».¹⁴⁰¹ Zwar liesse sich «unter Anrufung von Art. 1 … wohl dahin argumentieren, die strikte Durchführung dieses Grundsatzes könne leicht zu Härten und Unbilligkeiten führen», so dass eine Abschwächung im Sinne des deutschen und österreichischen BGB. oder des römischen und gemeinrechtlichen arbitrium boni viri … angebracht» wäre:¹⁴⁰²

«Sehr oft kommt es bei solchen Verfügungen, wo auf den Willen eines Dritten abgestellt wird, nicht auf die Person an, der aus der Verfügung etwas zugute kommen soll, sondern dem Erblasser liegt vielmehr daran, daß ein Teil seines Nachlasses zu einem ganz bestimmten Zwecke, der von ihm zwar im allgemeinen umschrieben ist, verwendet werde. Da aber der Erblasser zur Zeit seines Lebens noch nicht in der Lage ist, die vielseitige Gestaltung einer solchen Verfügung zu überblicken, so möchte er dennoch die Verfügung treffen und Dritten überlassen, die Zuwendung in seinem Sinne den richtigen Personen zukommen zu lassen, z. B. ein Vermächtnis zu Stipendienzwecken.»¹⁴⁰³

Doch rechtfertige dies «nicht, den Grundsatz des Ausschlusses der Stellvertretung im Willen des Erblassers zu durchbrechen».¹⁴⁰⁴

Verweis auf die Auflage

Man meinte, auf die Auflage verweisen zu können. Der «Zweck, den das deutsche Recht mit seinen Ausnahmebestimmungen (§ 2151 Abs. 1 und § 2153 Abs. 1 BGB.) anstrebt», sei «durchaus verständlich»:

«Es leuchtet ein, daß der Erblasser wünschen kann, ein Vermächtnis zu Gunsten von Personen auszusetzen, die sich zur Zeit der Testamentserrichtung noch nicht näher bezeichnen lassen, währenddem sie im Moment des Erbfalls in einer der erblasserischen Absicht viel entsprechenderen Weise bestimmt werden können.»¹⁴⁰⁵

Dieses Ziel aber sei im schweizerischen Recht «ebenfalls erreichbar», der «Weg dazu … allerdings ein anderer, als im deutschen Recht»:¹⁴⁰⁶

«Will der unter der Herrschaft des ZGB. stehende Erblasser den Bedachten nicht ausdrücklich bestimmen, sei es, daß sich dies mit dem beabsichtigten Zwecke seiner Verfügung nicht verträgt, z. B. Stipendien, Vergabungen an Arme usw., sei es aus andern Gründen, so soll er durch Anfügung einer Auflage seiner Verfügung Nachachtung verschaffen.»¹⁴⁰⁷

Es müsse «ein bestimmter Bedachter im Gegensatz zur Erbeinsetzung und Vermächtnis nicht genannt werden».¹⁴⁰⁸ Die Verfügungsart der Auflage setze eine Verfügung hinsichtlich eines Bedachten nicht voraus bzw. «verlangt [die Auflage] nicht, wie das Vermächtnis,¹⁴⁰⁹ einen bestimmten Bedachten, denn es ist für sie gerade typisch, daß keine Gläubigerschaft besteht».¹⁴¹⁰

Den «Vollzug der Auflage» könne zudem «jedermann verlangen, der ein Interesse hat; ZGB. 482 Abs. 1».¹⁴¹¹ Zwar erwerbe im Gegensatz zum Vermächtnis «der Berechtigte aus der Auflage kein obligatorisches Forderungsrecht gegenüber dem Beschwerten, aber es steht ihm eine Klage auf Vollziehung der Auflage zu»;¹⁴¹² anders das «deutsche BGB».¹⁴¹³ Zudem stehe es «dem Erblasser frei, einen Willensvollstrecker mit dem Vollzuge der Auflage zu ermächtigen.»¹⁴¹⁴

Das einleitend erwähnte Gutachten Eugen Hubers wäre daher wohl auch von Vertretern der Lehre zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch unterschrieben worden, zumindest noch in den ersten Jahren nach dem Inkrafttreten des Gesetzbuchs.¹⁴¹⁵

Begründungsstränge und Begründetheit

Bei den zunächst im Vordergrund stehenden Begründungen der gesetzlichen Bestimmungen fand sich zunächst noch die bekannte Gemengelage zwischen althergebrachten und neuen Begründungssträngen. Zweifel an der Begründetheit der Voraussetzung der Höchstpersönlichkeit wurden hingegen noch nicht geäussert.

Begründungsstränge

Im Zentrum stand wiederum früh der Gedanke, dass nur der «Wille des Erblassers über seinen Tod hinaus Geltung haben» solle.¹⁴¹⁶ Verwiesen wurde darauf, dass der Erblasser «die sittliche Verantwortung für den in der letztwilligen Verfügung liegenden Eingriff in das gesetzliche Erbrecht nicht auf einen andern abwälzen» dürfe; «nur der eigene, feste, klar und wohlerwogene Entschluß des Erblassers zwingt zu dessen rechtlicher Anerkennung».¹⁴¹⁷

Entsprechend wurde als «Grund für das Verbot der Stellvertretung» hervorgehoben, «daß der Erblasser nicht die moralische Verantwortung für seine Verfügung auf einen andern abwälzen soll».¹⁴¹⁸ Zudem betonte man, es bestünde ansonsten «die Gefahr, daß die Entscheidung des Dritten den Absichten des Erblassers nicht entspricht, ja sogar zuwider laufen» könne und so «der Wille des Verstorbenen nicht unverfälscht zum Ausdruck gebracht» werde.¹⁴¹⁹ Diese Grundsätze fänden sich schliesslich in «allen modernen Kodifikationen».¹⁴²⁰

Begründetheit

Zweifel an der Begründetheit dieser Regelung wurden zunächst keine laut, die Regelung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs sogar teils den Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgezogen.

Teilweise verwies man in der Lehre etwa darauf, dass auf dem Wege der Auflage «der Zweck ebensogut erreicht werden» könne «wie nach deutschem und österreichischen BGB».¹⁴²¹ Genüge eine Verfügung dem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit nicht, könne im Einzelfall zudem «die Verfügung als Auflage aufrecht erhalten» werden.¹⁴²²

Umgekehrt wurde gar geltend gemacht, dass die «Lösung, wie sie das deutsche BGB. in den §§ 2065 und 2151 f. bringt, … nicht empfehlenswert», vielmehr die dort getroffene «Unterscheidung … gekünstelt und verwirrend» sei.¹⁴²³ Das Zivilgesetzbuch kenne, «im Gegensatz zum BGB., keine Ausnahme vom implicite aufgestellten Verbot der Stellvertretung» – «es gilt also nicht nur für Erbeinsetzungen, sondern auch für Vermächtnisse (während das BGB. es zuläßt, mehrere Personen derart durch Vermächtnisse zu bedenken, daß erst ein Dritter entscheiden soll, wer Vermächtnisnehmer sein oder was jeder vom vermachten Gegenstand erhalten soll)».¹⁴²⁴

«In dieser Art …. zu unterscheiden, ist … bedenklich, da der Unterschied zwischen Bedenkung durch Erbzuwendung und Vermächtnis namentlich in dieser Hinsicht dem Laienverstand wenig einleuchtet und praktisch sich nicht bewährt.»¹⁴²⁵

Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch als faux ami

Aus unterschiedlichsten Gründen sollte jedoch schon bald das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch zum faux ami der Diskussion um die Höchstpersönlichkeit im Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs werden, von Lehre und Rechtsprechung.¹⁴²⁶ Vor allem die Lehre meinte nun häufig, von dem mit dem deutschen Bürgerliche Gesetzbuch Gesetzten auch im Schweizerischen Zivilgesetzbuch lesen zu können – und allfällige Mängel des deutschen Rechts so auch hier bemängeln zu müssen.

Vom Hineinlesen der Rechtssätze des deutschen Erbrechts

Raum für ein Umlesen des schweizerischen auf das deutsche Recht schien zunächst vor allem dann eröffnet, wenn sich im Schweizerischen Zivilgesetzbuch zumindest ausdrücklich nichts bestimmt fand.¹⁴²⁷

Fortlesen der Rechtssätze

An der Nichtgeltung der Ausnahme des § 2151 BGB wollte man für das schweizerische Recht jedoch zunächst noch festhalten. Zu § 2151 BGB hiess es denn auch noch von Seiten des Bundesgerichts, dass diese Bestimmung dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch «fremd» sei – «das ZGB weicht darin von andern Rechtsordnungen ab».¹⁴²⁸

Zumindest anfangs konnte das Bundesgericht dabei auch noch auf die «Auffassung … von Kommentatoren, und andern Autoren» verweisen:

«Das ZGB weiss nichts davon, dass der Erblasser die Bezeichnung dieser Person dem vernünftigen Ermessen eines Andern anheimgeben oder auch nur die Wahl aus einem von ihm selbst festgesetzten engen Kreis von Personen einem Andern überlassen könnte. Wie nach schweizerischem Recht nur derjenige als Erbe eingesetzt ist, den der Erblasser selbst eingesetzt hat, so ist Vermächtnisnehmer nur, wem der Erblasser selbst die betreffende Sache, Forderung usw. vermacht hat. Anspruch auf ein Vermächtnis hat also nur, wer aus der Verfügung des Erblassers unmittelbar als in dieser Weise Bedachter hervorgeht. Das ZGB weicht darin von andern Rechtsordnungen ab: nicht nur vom römischen und gemeinen Recht, sondern auch von gewissen modernen Gesetzen ... Insbesondere kann nach § 2151 des deutschen BGB der Erblasser ‘Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten soll’. Ähnlich Art. 834 des frühern und Art. 177 des neuen italienischen Codice civile von 1941. Diese Gesetze ordnen auch den Fall, dass der mit der Wahl des Vermächtnisnehmers Betraute den Auftrag nicht ausführen kann oder will. Dies alles ist dem schweizerischen ZGB fremd. Da das Problem als solches längst bekannt war, folgt aus dem Schweigen des Gesetzes die Ablehnung einer solchen Ergänzung des erblasserischen Willens durch einen vom Erblasser Beauftragten. Diese Auffassung wird von Kommentatoren, und andern Autoren geteilt.»¹⁴²⁹

Umlesen der Rechtssätze

Doch zum einen waren diese übrigen «Kommentatoren, und andern Autoren» bei der Formulierung bzw. näheren Ausformulierung des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit teils bereits in das Fahrwasser des § 2065 Abs. 2 BGB geraten, wenn ihnen nun als «Folge aus dem dargestellten Grundsatz» erschien, «dass niemand die Bezeichnung eines Erben oder Legatars oder sonst die Bestimmung des Inhaltes einer Verfügung dem Gutfinden oder auch dem billigen Ermessen eines Dritten überlassen darf (im BGB ausdrücklich bestimmt, § 2065 …)»;¹⁴³⁰ die Höchstpersönlichkeit wurde so nun auch im schweizerischen Recht zusätzlich mit einem inhaltlichen, einem materiellen Element aufgeladen und einer nun «formellen Höchstpersönlichkeit» auch eine «materielle Höchstpersönlichkeit» an die Seite gestellt.¹⁴³¹ Zumindest im Ausgangspunkt war damit nun auch die Auflage vom Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit umfasst.¹⁴³²

Zum anderen meinte man in Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit von Bedingungen, für die sich im schweizerischen Recht zumindest keine besondere Bestimmung fand, bald fast einhellig § 2065 Abs. 1 BGB auch im Schweizerischen Zivilgesetzbuch gesetzt zu finden. Sich auf die diesbezügliche deutsche Lehre berufend führte man nun aus, dass es «nicht zulässig» sei, «die Verfügung von einer Bedingung abhängig zu machen, die in einem reinen Wollen des Beschwerten oder eines Dritten besteht».¹⁴³³ Namentlich dürfe der Erblasser «auch nicht dem billigen oder vernünftigen Ermessen eines andern … die Entscheidung überlassen, ob die Verfügung gelten oder nicht gelten solle».¹⁴³⁴ Schliesslich sei Entsprechendes anzunehmen für «Bedingungen, die zwar nicht auf das reine Wollen des Dritten oder des Beschwerten abstellen, aber doch nur zu dem Zwecke beigefügt sind, daß derjenige, von dessen Willkürhandlung die Erfüllung der Bedingung abhängt, darüber entscheide»:

«Die Zulassung solcher Bedingungen würde gegen den Grundsatz der Selbständigkeit der Verfügungen verstoßen».¹⁴³⁵

So fand sich die deutsche Regelung des § 2065 Abs. 1 BGB nun auch in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hineingelesen.¹⁴³⁶

Vorlesen der umgelesenen Rechtssätze

Wandten sich die «Kommentatoren» nun wiederum der Rechtsprechung zu und massen diese an dem so begründeten und dem schweizerischen Erbrecht nun unterlegten «Grundsatz» und seiner Folge, «dass niemand die Bezeichnung eines Erben oder Legatars oder sonst die Bestimmung des Inhaltes einer Verfügung dem Gutfinden oder auch dem billigen Ermessen eines Dritten überlassen darf (im BGB ausdrücklich bestimmt, § 2065 …)»,¹⁴³⁷ dann machten sich aus dieser Perspektive erste Zweifel breit, ob der nun so bestimmte «Grundsatz» des § 2065 Abs. 2 BGB, trotz der im Schweizerischen Zivilgesetzbuch nicht bestimmten Ausnahme des § 2151 BGB, dennoch auch «auf die sog. Wahlbefugnis beim Vermächtnis auszudehnen» sei, «d. h. auf die Möglichkeit, einem Dritten das Recht zu verleihen, unter mehreren genau angeführten Personen den Vermächtnisteilnehmer zu bestimmen».¹⁴³⁸ Entsprechend zurückhaltender sprach man daher nun davon, «daß der Erblasser in seiner Verfügung ihren wesentlichen Inhalt selbst bestimmen muß»:

«Die Verfügungen von Todes wegen, Testament wie Erbvertrag, sind höchstpersönliche Handlungen des Erblassers. Dies in einem doppelten Sinne. Zunächst, daß sie nur vom Erblasser selbst vorgenommen werden können, daß bei ihrer Errichtung jede, auch die gesetzliche Stellvertretung ausgeschlossen ist. … Sodann aber auch in dem Sinne, daß der Erblasser in seiner Verfügung ihren wesentlichen Inhalt selbst bestimmen muß, wie die Person des Bedachten: Erben oder Vermächtnisnehmers, und das Objekt der Zuwendung, die Größe der Erbquote. Er kann deren Bestimmung nicht einem Erben, einer Drittperson und auch nicht dem Willensvollstrecker überlassen.»¹⁴³⁹

Dabei galt auch hier der Blick sogleich wieder dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, wo man «anders, und wohl zweckmässiger die Anpassung des Erblasserwillens an künftige Umstände ermöglichend, … für Vermächtnisse § 2151 BGB» bestimmt habe.¹⁴⁴⁰

Umgekehrt aber begann man nun teilweise, auch auf die Auflage durch die Brille der §§ 2192, 2193 BGB zu blicken:

«Nach dem deutschen BGB § 2065 II gilt als Regel, daß der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, selbst vorzunehmen hat. Von dieser Regel zweigt der § 2193 eine Ausnahme ab: Der Erblasser kann bei der Anordnung einer Auflage, deren Zweck er bestimmt hat, die Bestimmung der Person, an welche die Leistung erfolgen soll, dem Beschwerten oder einen Dritten überlassen. – Das schweizerische ZGB spricht sich darüber nicht aus. Trotzdem ist ein solches Vorgehn auch nach schweizerischem Recht möglich.»¹⁴⁴¹

Und so meinten Teile der Lehre, gegenüber der gesetzgeberischen Konzeption letztlich einschränkend,¹⁴⁴² nun auch von den §§ 2192, 2193 BGB im Schweizerischen Zivilgesetzbuch lesen zu können:¹⁴⁴³

«Der Zweck der Auflage muß sich aus der Verfügung ergeben, umsomehr, als ein bestimmter Bedachter im Gegensatz zur Erbeinsetzung und Vermächtnis nicht genannt werden muß, die Angabe des Zweckes also einen Ersatz für dessen fehlende Bestimmtheit bieten muß.»¹⁴⁴⁴

Fortschreiben der umgelesenen Rechtssätze durch die Rechtsprechung

Der Boden für die Rechtsprechung war so ein schwankender geworden. So vergewisserte sich nun auch das Bundesgericht, ob ein Vermächtnis «auch vor § 2151 des deutschen BGB nicht standzuhalten» vermochte:

«Übrigens vermöchte ein allgemein zugunsten katholischer Priesteramtskandidaten ausgesetztes Vermächtnis auch vor § 2151 des deutschen BGB nicht standzuhalten, der dem Erblasser freistellt, ‘Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise (zu) bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten soll’. Denn diese Bestimmung erlaubt nicht die Zuwendung eines Vermächtnisses an einen unbeschränkten Kreis von Personen, vielmehr hat der Erblasser die ‘Mehreren’ genau und bestimmt anzugeben».¹⁴⁴⁵

Zum Schwur kam es jedoch erst, jenseits von Erbeinsetzung und Vermächtnis, bei der Auflage.¹⁴⁴⁶ So liess es nun auch das Bundesgericht nicht genügen, dass der Erblasser nach Art. 482 Abs. 1 ZGB seiner Verfügung eine Auflage anfügte, sondern setzte darüber hinaus eine besondere Bestimmtheit der Auflage voraus. Ob als Ausdruck «des» Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit, liess das Bundesgericht dahinstehen.¹⁴⁴⁷ War der Begünstigte nicht bestimmt, verlangte das Bundesgericht zumindest die Bestimmung eines bestimmten Zwecks;¹⁴⁴⁸ sei hingegen «in das Ermessen» eines Dritten gestellt, ob der Auflagebeschwerte «das eine oder andere … [tun] müsse», so liege «darin … eine unzulässigerweise einem Dritten überlassene Verfügung über den Nachlass».¹⁴⁴⁹

Gespiegelt bzw. spiegelverkehrt im Schweizerischen Zivilgesetzbuch fand sich damit, zumindest insoweit, auch § 2193 BGB. Nur war und ist sich bis heute die Lehre nicht sicher, ob sich über diese Rechtsprechung «keine Änderung»,¹⁴⁵⁰ oder vor dem Hintergrund des nun auch im Schweizerischen Zivilgesetzbuch gelesenen Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit eine «Tendenzwende»,¹⁴⁵¹ «Anzeichen einer Praxisänderung»,¹⁴⁵² ein «Hinweis auf Lockerung dieser Praxis»,¹⁴⁵³ oder gar «die Spur einer Aufweichung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit» vermittelt.¹⁴⁵⁴ Zumindest aber schien die Auflage aus dieser Perspektive «in ein Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Höchstpersönlichkeit zu treten».¹⁴⁵⁵

Vom Hineinlesen des Umlesens des deutschen Erbrechts

Wenn auch die Rechtsprechung und Lehre das Schweizerische Zivilgesetzbuch weder «zu Wohl von Familie, Sippe und Volk»,¹⁴⁵⁶ noch auf den von Teilen der deutschen Lehre vorgetragenen Grundrechtssatz der Privatautonomie umlasen, zumindest nicht bewusst,¹⁴⁵⁷ die hierauf aufbauende deutsche Lehre zum Erbrecht las man doch – und las sie dann häufig nun auch in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hinein.¹⁴⁵⁸ Und auch die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs, ebenfalls noch aus anderer Perspektive geschrieben, waren aus dieser neu gewonnenen Perspektive nicht mehr in den Griff zu bekommen. So schien es nun gar, als ob «die Frage, ob der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine letztwillige Zuwendung erhalten soll, einem andern überlassen könne», «weder in der Literatur noch in der Judikatur die ihr gebührende Beachtung gefunden» habe.¹⁴⁵⁹

Für das Erbrecht waren es insbesondere die Arbeiten Hausheers, dann die hierauf aufbauende und die Ansätze Hausheers vertiefende Arbeit Schärers, die sich der neu gewonnenen Perspektive der deutschen Lehre bedienten.¹⁴⁶⁰

Privatautonomie und Testierfreiheit

So hielt es etwa Schärer, nicht bei «logischer, dogmatischer Betrachtung», aber aus «ideengeschichtlicher Sicht», für «richtig, wenn gesagt wird, die Privatautonomie existiere nicht von Staates Gnaden, sondern sei unmittelbar in der Idee des Rechts der Persönlichkeit verankert».¹⁴⁶¹ Die Privatautonomie bzw. die «Befugnis der Rechtsgenossen zur Ordnung ihrer Beziehungen nach ihrem Gutdünken»,¹⁴⁶² war bei ihm nicht mehr die Beschreibung eines vom Gesetz aufgespannten Freiheitsraums, sondern geltender Rechts(grund)satz, geltendes «Fundamentalprinzip unserer Privatrechtsordnung».¹⁴⁶³

«Die freie Selbstbestimmung des Menschen ist der Grundsatz, von dem in jedem Falle auszugehen ist».¹⁴⁶⁴

Die «Schranken der Privatautonomie» seien «Ausnahmen»:

«Aus diesem freiheitlichen Ausgangspunkt des Gesetzgebers folgt, dass überall dort Freiheit besteht, wo das Gesetz nicht ausdrücklich eine Schranke statuiert oder wo sich eine solche nicht unzweifelhaft aus seiner Systematik oder Auslegung ergibt.»¹⁴⁶⁵

Zur «Privatautonomie im Erbrecht» hiess es, dass die «Vererbungsfreiheit … Ausdruck der Privatautonomie im Erbrecht» sei,¹⁴⁶⁶ wobei der Erblasser jedoch «nicht völlig frei» sei, sondern «bezüglich des Inhalts seiner Anordnungen an die vom Gesetz vorgesehenen Verfügungsarten gebunden»:¹⁴⁶⁷

«Ausdruck der Privatautonomie im Erbrecht ist die Vererbungsfreiheit. Die Freiheit des Erblassers zu rechtsgeschäftlicher Verfügung ist aber inhaltlich nach zwei Seiten beschränkt:

aa) durch die Schranken der Verfügungsfreiheit

bb) durch den numerus clausus der Verfügungsarten mit erbrechtlichem Inhalt.»¹⁴⁶⁸

Stellvertretung und Bedingung als grundsätzlich von der Privatautonomie umfasst

Auch Bedingung und Stellvertretung wurden nun nicht mehr oder nur noch untechnisch als «Erweiterung… der Privatautonomie» angesehen.¹⁴⁶⁹ Abermals war es nicht zuletzt Schärer, der die Ansicht vortrug, dass die «Privatautonomie … grundsätzlich die Befugnis des Individuums ein[schliesst], ein Rechtsgeschäft durch einen Vertreter abzuschliessen oder es von Bedingungen abhängig zu machen»¹⁴⁷⁰ – um jedoch insbesondere in Hinblick auf die Stellvertretung zugleich wieder zu betonen, dass aufgrund des «Beurteilungs‑ und Entscheidungsspielraums» sich mit «der Bevollmächtigung eines Dritten … das Individuum partiell der ihm von der Rechtsordnung verliehenen Möglichkeit der Eigengestaltung seiner privaten Beziehungen» begebe; «sie hat deshalb für den Vollmachtgeber eine Beschränkung seiner Privatautonomie zur Folge».¹⁴⁷¹

Die Höchstpersönlichkeit zwischen allgemeinem Grundsatz und besonderer Ausnahme

So wurde denn nun auch der «Grundsatz der Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung als Schranke der Privatautonomie» verstanden,¹⁴⁷² so dass es heissen konnte:

«Die freiheitliche Konzeption unserer Rechtsordnung kommt nun im Erbrecht darin zum Ausdruck, dass der Erblasser innerhalb des numerus clausus der Verfügungsarten bestimmen kann, was er will ... In diesem Bereich gilt deshalb wiederum die Freiheit als Grundsatz, die Schranke als Ausnahme. Die Zulässigkeit von Teilungsvorschrift und Delegation der Bestimmung des Zuwendungsempfängers an einen Dritten ist deshalb als gegeben zu betrachten, sofern sich nicht aus der Auslegung des Gesetzes Schranken ergeben, welche ihr entgegenstehen.»¹⁴⁷³

Formelle Höchstpersönlichkeit

An der «Schranke» der formellen Höchstpersönlichkeit, so hiess es nun in der Lehre, führe aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen und vor dem Hintergrund ihrer Entstehungsgeschichte kein Weg vorbei.¹⁴⁷⁴ Und wenn man sich zu einer Begründung dieses «Prinzips» aufmachte, so liess man dessen Begründetheit mit der Begründetheit der Form, mit den Formzwecken zusammenfallen:

«die mit der strengen Testamentsform anvisierten Ziele [können] nur erreicht werden …, wenn der Erblasser seine letztwillige Verfügung in eigener Person errichtet; jede Stellvertretung, sowohl die gesetzliche als auch die gewillkürte, muss ausgeschlossen sein.»¹⁴⁷⁵

Materielle Höchstpersönlichkeit

Ebenso erschien die Bestimmung der Verfügungsarten nun nicht mehr als Eröffnung von Privatautonomie, sondern als ihre Begrenzung bzw. als ihre Rahmung, so dass man aus dieser Perspektive meinte, zumindest im Ausgangspunkt namentlich die «Delegation der Bestimmung eines Erben oder Vermächtnisnehmers an einen Dritten … in inhaltlicher Hinsicht einer der bestehenden Verfügungsarten unterordnen» zu können, als «mittelbare Vornahme der Erbeinsetzung bzw. Vermächtniszuwendung durch den Erblasser selbst – nämlich durch einen Stellvertreter»».¹⁴⁷⁶

Praktische Bedürfnisse

Auch hier waren es praktische Bedürfnisse, auch hier waren es «Erbrechtliche Probleme des Unternehmers»,¹⁴⁷⁷ auch hier war es «Die Unternehmensnachfolge als erbrechtliches Problem»,¹⁴⁷⁸ aufgrund derer die Frage nach einem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit im Schweizerischen Zivilgesetzbuch neue Aktualität gewann¹⁴⁷⁹ – bzw. in Bezug auf die man die zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch geführte Diskussion nun auch in der Schweiz (fort‑)führte.¹⁴⁸⁰

Auslegungsspielraum

Auch in der Schweiz war so zunächst die Frage aufgeworfen, inwieweit überhaupt ein Auslegungsspielraum anzunehmen sei.¹⁴⁸¹

Zwar spreche der Wortlaut des Gesetzes dafür, dass der Erblasser auch «den Inhalt seiner letztwilligen Verfügung bis in alle Einzelheiten selber festlegen» müsse:¹⁴⁸²

«Muss der Erblasser sein Testament selber errichten, so wird er regelmässig auch den Inhalt seiner letztwilligen Verfügung bis in alle Einzelheiten selber festlegen. Das ist zweifellos die natürliche Folge des Verbots der Stellvertretung in formeller Hinsicht, und es kann kaum bezweifelt werden, dass der schweizerische Gesetzgeber auch nur diesen Normalfall bedachte; die Einleitung verschiedener Artikel mit den Worten ‘Der Erblasser kann … ist befugt …’¹⁴⁸³ stützt diese Annahme rein äusserlich.»¹⁴⁸⁴

Man meinte jedoch, hierbei nicht stehenbleiben zu können, und machte sich nun an die «Abklärung der Frage, ob der Erblasser auf Grund des geltenden Rechts tatsächlich gezwungen ist, den ganzen Inhalt seiner letztwilligen Verfügung selber zu bestimmen, m.a.W. ob dies auch die logische Folge des Verbots der Stellvertretung bei der Errichtung ist, oder ob es ihm nicht auch gestattet ist, die nähere Ausgestaltung gewisser Punkte einem Dritten zu überlassen».¹⁴⁸⁵ Dies dürfe «nur da angenommen werden …, wo sie sich auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage abstützen¹⁴⁸⁶ oder wo sie sich aus der Auslegung des Gesetzes unzweifelhaft ergeben», «wie zum Beispiel der … Grundsatz der formellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung».¹⁴⁸⁷

«Vom Standpunkt der Privatautonomie aus ist … nicht einzusehen, weshalb der Erblasser den Gegenstand der Zuwendung oder die Person des Zuwendungsempfängers nicht durch einen Dritten bestimmen lassen können soll, solange ein entsprechendes gesetzliches Verbot fehlt.»¹⁴⁸⁸

Hinzukomme, dass der «Gedanke der sogenannten materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung … im BGB ausdrücklich niedergelegt» sei, jedoch «ein solches Verbot der Vertretung in der Willensbildung im Erbrecht des ZGB» fehle.¹⁴⁸⁹

Doch aus der neuen, dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch erst im Nachhinein unterlegten, dem Gesetzgeber erst im Nachhinein unterstellten Perspektive, meinte man in der Lehre nun, aus dem Ausschluss der «Stellvertretung bei der Errichtung einer letztwilligen Verfügung in formeller Hinsicht»¹⁴⁹⁰ nichts (mehr) ableiten können,¹⁴⁹¹ und aus der «Lektüre des Protokolls der Expertenkommission» nichts (mehr) herauslesen zu können.¹⁴⁹² So konnte man sich nicht des Eindrucks erwehren, als ob «über die materielle Höchstpersönlichkeit nicht verhandelt wurde»; eventuell sei «das Problem der Expertenkommission gar nicht bekannt» gewesen.¹⁴⁹³ «Weder im Protokoll der Expertenkommission noch in den Erläuterungen» werde «die Frage je einmal berührt».¹⁴⁹⁴

Namentlich Schärer vertrat nun die Ansicht, dass die Behauptung, «der Gesetzgeber sei sich der Frage der materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung bewusst gewesen», bei «dieser Sachlage … nicht zu überzeugen» vermöge.¹⁴⁹⁵ Es dürfe vielmehr angenommen werden, «dass der Gesetzgeber unser Problem übersehen» habe:

«Ist dem so, so ist damit auch gesagt, dass das Schweigen des Gesetzes bezüglich der Frage der materiellen Höchstpersönlichkeit nicht ein qualifiziertes ist. Vielmehr liegt eine echte Lücke des Gesetzes vor».¹⁴⁹⁶

Andere gingen methodologisch nicht so weit, doch «ob man aus der im Gesetz indirekt zum Ausdruck kommenden formellen Höchstpersönlichkeit letztwilliger Verfügungen ohne weiteres auf die vollständige und selbständige Bestimmung des Inhaltes solcher Verfügungen durch den Erblasser schliessen darf», hielt man nun zumindest für «fraglich»¹⁴⁹⁷ und begründete so das Bedürfnis näherer Auslegung.¹⁴⁹⁸

Die materielle Höchstpersönlichkeit als im Erbrecht besonders begründet

Zugleich meinte man, ein «Ungenügen der von Literatur und Praxis vorgenommenen Auslegungen» feststellen zu müssen,¹⁴⁹⁹ und machte sich in der Lehre nun, «da eine ausdrückliche Regelung im ZGB fehlt», selbst auf die Suche nach einer «sich aus der Auslegung ergebenden gesetzlichen Grundlage».¹⁵⁰⁰

Auch hier wurde zur Begründung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit «die sittliche Verantwortung für den in der letztwilligen Verfügung liegenden Eingriff in das gesetzliche Erbrecht»¹⁵⁰¹ bzw. die «Beziehung zur Idee des Familienerbrechts»¹⁵⁰² vorgetragen.¹⁵⁰³ Und auch hier wurde entgegengehalten, dass «kein spezifischer Zusammenhang zwischen dem Höchstpersönlichkeitsprinzip und dem Schutz der familiären Beziehungen ersichtlich» sei,¹⁵⁰⁴ dass «auch die Freiheit [besteht], innerhalb bestimmter Grenzen ungerecht zu testieren»,¹⁵⁰⁵ in diesem Sinne die «Regelung des Erbganges mittels der Testierfreiheit … dem Einzelnen … ausschliesslich persönlich überlassen» sei,¹⁵⁰⁶ und ja «recht häufig … der Grund für die Unvollständigkeit oder Unselbständigkeit des Erblasserwillens nicht in einer blossen Unentschlossenheit des Erblassers» liege.¹⁵⁰⁷ Auch hier wurde auf «die Gefahr, dass die Entscheidung des Dritten den Absichten des Erblassers nicht entspreche», hingewiesen,¹⁵⁰⁸ und wiederum entgegnet, dass zumindest der «Ermessensentscheid … überprüfbar» sei.¹⁵⁰⁹ Hervorgehoben wurde «Das Problem: Notwendigkeit einer bestimmbaren Ordnung im Zeitpunkt des Erbgangs – unbestimmte Ausgangslage bei der Planung», aber dieses Problem als «mehr praktische[s] Anliegen» zunächst beiseitegestellt.¹⁵¹⁰

Teilweise sah man sich so wiederum darauf zurückgeworfen, das «Verbot der Delegation der Bestimmung eines Zuwendungsempfängers an einen Dritten … als die erbrechtliche Konkretisierung des Grundsatzes der Unveräusserlichkeit der persönlichen Freiheit» anzusehen,¹⁵¹¹ stellte aber auch hier wiederum für die erbrechtlichen Besonderheiten ab auf die «unbestrittene grundsätzliche Rechtfertigung» des Grundsatzes materieller Höchstpersönlichkeit «in der moralischen Verantwortung des Erblassers für seine Verfügung»,¹⁵¹² die man vor dem Hintergrund der ansonsten Platz greifenden «Intestaterbfolge» begründet fand.¹⁵¹³

Mass und Massstab der Höchstpersönlichkeit

Wenn man sich, vor dem Hintergrund solcher Begründungen, nicht für eine weitgehend «kompromisslose Durchführung des Prinzips der materiellen Höchstpersönlichkeit der Verfügungen im schweizerischen Recht» aussprach,¹⁵¹⁴ dann war man so häufig der Ansicht, dass all diese «Begründungen», als Ausnahme vom Grundsatz der Privatautonomie, «ihre eigenen Grenzen in sich» tragen würden.¹⁵¹⁵ So hiess es nun etwa:¹⁵¹⁶

«Entscheidend ist, ob sachliche Gründe (z.B. fehlendes Wissen über konkrete Zwecke wohltätiger Institutionen oder Möglichkeit der Förderung bestimmter technischer Innovationen; noch nicht absehbare Ausbildungsgänge möglicher Unternehmensnachfolger) vorliegen und der Erblasser dem Konkretisierungsgebot (bzgl. der Person des Begünstigten – Kriterien der fachlichen und persönlichen Anforderungen – bzw. des Gegenstandes der Zuwendung) nachgekommen ist, was die neuere Lehre zur Voraussetzung macht, um einen Dritten im Zeitpunkt der Umsetzung des Testaments nach objektiven, sachlichen Kriterien einen Entscheid treffen zu lassen ... Nicht erforderlich ist …., dass die Voraussetzungen für einen Teilungsaufschub vorliegen, sondern lediglich, dass im Zeitpunkt der Willensäusserung ein abschliessender Entscheid noch nicht möglich war; … Die Zulässigkeit der Delegation ist einzig dort zu verneinen, wo der Erblasser sich bequemlichkeitshalber um den ihm möglichen Entscheid gedrückt hat».¹⁵¹⁷

Oder man liess auch hier letztlich die materielle in der formellen Höchstpersönlichkeit aufgehen:

«Die Delegation des Willens kann danach … nur dann als absolut unzulässig und damit nichtig betrachtet werden, wenn dem Erblasser selbst jeder Wille gefehlt hat, er also beispielsweise die ihm lästige Errichtung einer Verfügung stets abgelehnt hat, schliesslich aber dem Drängen eines (interessierten) Erben insofern stattgab, als er diesen ‘beauftragt’ hat, die Errichtung einer Verfügung für ihn zu besorgen, damit ihm das Problem vom Hals sei. Hier fehlt der animus testandi an sich: Dem Willen des Erblassers, der keine Initiative ergreifen will, entspricht allein die Intestaterbfolge. Anders aber in den Fällen, wo es dem Erblasser allein darum geht, eben gerade die Intestaterbfolge auszuschalten ... In diesen Fällen kann einzig Anfechtbarkeit wegen Willensmängeln erwogen werden; hingegen ist bei Verzicht auf die eigene Regelung der Fragen der Nachlassordnung kaum wegen Unsittlichkeit (Verzicht auf höchstpersönliches Recht) die Anfechtung offen: Die Gründe, die den Erblasser zur Ablehnung der Intestaterbfolge bewogen, hätten ihn – in den Schranken der Verfügungsfreiheit – gleichermassen legitimiert, sein Vermögen unter Lebenden dem mit der Regelung Beauftragten zu freier Verfügung zu übergeben.»¹⁵¹⁸

Der Faden der Rechtsgeschichte

Damit war das Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs umgelesen.¹⁵¹⁹ Dem Konzept des schweizerischen Gesetzgebers hatte es noch entsprochen, bei der Verfügung von Todes wegen keine Stellvertretung zuzulassen. Darüber hinaus hatte der schweizerische Gesetzgeber jedoch keinen Grundsatz der Höchstpersönlichkeit bestimmt, sondern lediglich bestimmt bestimmte Verfügungsarten, namentlich die Erbeinsetzung und das Vermächtnis. Die Möglichkeit, diesen Verfügungsarten Bedingungen und Auflagen unbestimmten Inhalts anzufügen, diente zugleich als Ventil für das in der Praxis vorgetragene Bedürfnis nach Drittentscheidung und Drittbestimmung.¹⁵²⁰

Dieses gesetzgeberische Konzept wurde nach Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs zumindest anfangs auch noch von der Lehre vertreten, die auch das einleitend erwähnte Gutachten Eugen Hubers noch ohne weiteres unterschrieben hätte.¹⁵²¹

Doch schon bald lasen Teile der schweizerischen Lehre, dann aber auch die Rechtsprechung, Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs an Stellen in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hinein, an denen sie ausdrücklich nichts anderes zu lesen meinte; so zunächst in Hinblick auf die Frage nach der Voraussetzung einer Selbständigkeit der Verfügung von Todes wegen und damit § 2065 Abs. 1 BGB, dann aber auch hinsichtlich der Frage nach der Voraussetzung einer besonderen Bestimmtheit dieser Verfügung, sprich § 2065 Abs. 2 BGB.

Damit aber war das Konzept des schweizerischen Gesetzgebers aus seinen Angeln gehoben. So meinten Rechtsprechung und Lehre nun, einerseits wie im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch auch im Schweizerischen Zivilgesetzbuch von einem Grundsatz formeller und materieller Höchstpersönlichkeit zu lesen, andererseits aber, nun abweichend vom deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, im schweizerischen Recht keine Ausnahmen von diesem Grundsatz bestimmt zu finden.

Rechtsprechung und Lehre in der Schweiz versuchen bis heute vergeblich, diese Rechtsimplantate aus dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch wieder abzustossen. Doch beschränken sich diese Versuche weitgehend darauf, diese Rechtsimplantate nun mit neuen Rechtsimplantaten aus dem deutschen Recht zu ersetzen.

Das ursprüngliche gesetzgeberische Konzept hat man damit jedenfalls weit hinter sich gelassen. Weitestgehend ohne Rückbindung an einen Gesetzestext sehen sich so Rechtsprechung, Lehre und Praxis heute mit erheblichen Rechtsunsicherheiten,¹⁵²² «Abgrenzungsschwierigkeiten»¹⁵²³ und der «Gretchenfrage» konfrontiert, «wo die Grenze zulässigen Drittermessens zu ziehen ist»;¹⁵²⁴ die «von der Lehre entwickelten Voraussetzungen» seien «mit Vorsicht zu geniessen, da sie vom Bundesgericht bis anhin (noch) nicht gutgeheissen wurden».¹⁵²⁵

Weitgehend einig wäre man sich allenfalls darüber, dass das einleitend angeführte Gutachten Eugen Hubers «klar» falsch sei.¹⁵²⁶

Rück‑ und Ausblick

Die Rechtsgeschichte des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit wird im Erbrecht fortgeschrieben werden, sei es unter dem geltenden Recht, sei es in Hinblick auf etwaige Revisionen.¹⁵²⁷

Die Erzählungen dieser Rechtsgeschichte scheinen sich heute jedoch zunehmend in Folklorismus zu erschöpfen. Schnell erliegt man der Versuchung, in der Diskussion um die Höchstpersönlichkeit «alle historischen Fäden zu durchschneiden und ein ganz neues Leben zu beginnen».¹⁵²⁸

Das gerade in Zeiten der Revision des Erbrechts vorherrschende Gefühl, sich von der Rechtsgeschichte emanzipiert zu haben bzw. emanzipieren zu können, beruht jedoch auf einer «Selbsttäuschung».¹⁵²⁹ So hat die vorliegende Untersuchung gezeigt, dass die heute im Erbrecht de lege lata vermeintlich vorausgesetzte Höchstpersönlichkeit einer Reihung von mehr oder weniger bewussten (Miss‑)Verständnissen der historischen Quellen geschuldet ist, ihrem Lesen und Umlesen.

Vor diesem Hintergrund der Rechtsgeschichte bleibt jedoch die Frage, ob man de lege ferenda an der gesetzgeberischen Konzeption des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs festhalten möchte, und damit nicht zuletzt, ob mit den diesbezüglichen Bestimmungen auch den geltend gemachten Bedürfnissen des praktischen Lebens genügt ist.¹⁵³⁰

Anstelle der Konzeption des schweizerischen Gesetzgebers schlicht die heute in der Lehre in unterschiedlichsten Schattierungen vertretene «Lockerung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit» treten zu lassen,¹⁵³¹ erscheint nicht angezeigt.¹⁵³² Begründet wurden diese Lehrmeinungen nicht de lege ferenda, sondern sehen sich selbst noch dem geltenden Recht und der von ihnen de lege lata wahrgenommenen «unterschwelligen Zurücksetzung der testamentarischen gegenüber der gesetzlichen Erbfolge» geschuldet.¹⁵³³ Dass diese Lehrmeinungen solch Zurücksetzung auch de lege ferenda für fortschreibungswürdig erachten, ist an keiner Stelle erkennbar. Vielmehr scheint zumindest im Rahmen der Testierfreiheit eine Verantwortung gegenüber Dritten, namentlich den gesetzlichen Erben, in der Lehre zunehmend auf Ablehnung zu stossen.¹⁵³⁴

Damit wäre man aber zunächst wieder bei der Konzeption des historischen Gesetzgebers angelangt, zumindest für Auflage und Bedingung. Hiernach kann der Erblasser im Grundsatz beliebige Drittwollensbedingungen und Drittwollensauflagen bestimmen und damit den Bedürfnissen des praktischen Lebens wohl weitestgehend Rechnung tragen.¹⁵³⁵

Noch diesseits von Drittwollensbedingung und Drittwollensauflage lässt das Schweizerische Zivilgesetzbuch jedoch nur eine bestimmte Erbeinsetzung und ein bestimmtes Vermächtnis zu, auch nach der Konzeption des historischen Gesetzgebers. Sind die Vermögenswerte nun aber letztlich nicht für den Erben oder den Vermächtnisnehmer, sondern für einen noch zu bestimmenden Dritten gedacht, so bedingt die heutige gesetzgeberische Konzeption noch notwendig einen Durchgangserwerb der zu übertragenen Vermögenswerte, durch den Erben oder Vermächtnisnehmer, und kann diesbezügliche Probleme nach sich ziehen.¹⁵³⁶ Zwar ist namentlich mit Drittwollensauflagen nicht notwendig eine natürliche oder eine bestehende juristische Personen belastet, was nicht zuletzt den Blick auf (Erb‑)Stiftungen als Vermögensmittlerinnen lenkt.¹⁵³⁷ Aber das praktische Problem des Durchgangserwerbs bleibt letztlich bestehen, insbesondere in Hinblick auf damit verbundene Transaktionskosten. Dennoch erscheint die Frage des Durchgangserwerbs und der damit verbundenen praktischen Probleme bzw. der damit etwaig nicht genügten praktischen Bedürfnisse nicht als eine Frage der (Höchst‑)Persönlichkeit von Verfügungen von Todes wegen, sondern wird der Diskussion um den Erbgang und der Begründetheit sowie der Ausgestaltung des Vonselbsterwerbs zu überweisen sein.¹⁵³⁸

Wenn man aus der Diskussion um die Höchstpersönlichkeit daher diese eher rechtstechnischen Elemente des Erbganges ausscheidet,¹⁵³⁹ bleibt nach allen Auffassungen dennoch die Begründetheit des Ausschlusses einer Stellvertretung. Dies gilt auch nach der Konzeption des historischen Gesetzgebers, ohne Ausnahme. Selbst wenn die heutige Lehre einer «Lockerung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit» das Wort redet,¹⁵⁴⁰ lässt sie keine Stellvertretung zu, sondern gestattet allein die nähere Bestimmung einer bereits von dem Erblasser soweit wie möglich selbst (vor‑)bestimmten Selbstbestimmung.¹⁵⁴¹

Auch wenn die Lehre in der Lage sein sollte, die für solch mittelbare Selbstbestimmung massgeblichen Kriterien zumindest de lege ferenda näher zu bestimmen,¹⁵⁴² bliebe im Erbrecht dennoch die gesetzliche Stellvertretung ausgeschlossen, und damit die Frage weiter unbeantwortet, ob der Gedanke eines Ausschlusses der Stellvertretung «nicht ins Extrem getrieben [wird], wenn man (gesetzliche) Stellvertretung selbst bei Testierunfähigkeit (also bei unter … [18] Jahre alten oder älteren, aber … [verfügungsunfähigen] Erblassern) ausschließt?»¹⁵⁴³

«Pas nécessairement», lautet die Antwort für das schweizerische Recht.¹⁵⁴⁴ Tritt man vor die Rechtstechnik der Stellvertretung und den mit ihr verbundenen Missbrauchsgefahren noch einmal zurück, dann wird auch zunächst deutlich, dass jede Abstraktion vom Grundverhältnis «nur im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs ist»,¹⁵⁴⁵ nur dem «Schutz Dritter» oder «Verkehrsschutzgesichtspunkten» geschuldet.¹⁵⁴⁶ Solch Drittinteressen scheiden in Hinblick auf Verfügungen von Todes wegen jedoch aus bzw. werden vom Gesetzgeber als nicht schutzwürdig bewertet. Zieht man zugleich in Betracht, dass die Rechtstechnik der Stellvertretung selbst im Obligationenrecht heute teils als überschiessend wahrgenommen wird,¹⁵⁴⁷ dann scheint auch das Bemühen der Lehrmeinungen für eine Lockerung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit nicht so sehr der Zulassung einer wie auch immer umrissenen oder näher bestimmten Stellvertretung geschuldet. Die teils von der Lehre aufgestellte Voraussetzung, in dieser oder in anderer Wendung, dass der Erblasser in Hinblick auf eine etwaige Drittbestimmung «zur Vermeidung von Willkür … die Weisungen so erteilen [muss], dass, wenn der Erblasser seinen Entschluss in Würdigung aller Fähigkeiten und Kenntnisse des Dritten selber gefasst hätte, er in gleichem Sinne würde entschieden haben»,¹⁵⁴⁸ scheint vielmehr zugleich die Herausarbeitung einer anderen Rechtstechnik vorzuzeichnen, noch diesseits der Stellvertretung. So ist die Frage augeworfen, ob die Bestimmung des Selbst einer Person durch Dritte notwendig voraussetzt, dass das Selbst einer dritten Person an die Stelle der zu bestimmenden Person tritt und diese damit letztlich fremd bestimmt.¹⁵⁴⁹

Daran knüpft schliesslich die Überlegung an, ob einer Rechtstechnik, einer Präsentation statt einer Repräsentation des Selbst, dann nicht zugleich die wie auch immer begriffenen höchstpersönlichen Verfügungen von Todes wegen zugänglich gemacht werden sollten.¹⁵⁵⁰ Möglich wäre dies etwa, wenn nicht der vernunftbegabte Wille, sondern der Mensch selbst als Zentrum unserer Sprache der Rechte begriffen würde.¹⁵⁵¹ Und so ist man letztlich bei der Frage angelangt, ob unser Privatrecht als solches nicht besser aus einer mensch(enrecht)lichen Perspektive zu begreifen ist.¹⁵⁵²

All diese Fragen sind jedoch letztlich einer dogmatischen Arbeit zu überweisen. Mit der vorliegenden Rechtsgeschichte ist ihr hoffentlich der Grund bereitet.

Zusammenfassung in Thesen

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