# Höchstpersönlichkeit

## Eine Erbrechtsgeschichte von Missverständnissen

Walter Boente

Edited by Zurich University

«Der Gedanke … des … [W]illens hat sich nicht bewährt, der Glaube der modernen Jurisprudenz, in dem animus … den Schlüssel entdeckt zu haben, der ihr das Verständniß der ganzen … [L]ehre erschlüsse, hat sich als ein trügerischer erwiesen, all’ die unsägliche Mühe, die sie aufgeboten, alle die verzweifelten und gewaltsamen Anstrengungen, denen sie sich unterzogen hat, sind nutzlos aufgewandt worden, sie haben, wie es stets der Fall ist, wenn man mit einem falschen Schlüssel gewaltsam ein Schloß zu öffnen sucht, das Schloß nicht geöffnet, sondern verdreht.»

> Jhering, Besitzwille, 1889, S. 364, dort in Bezug auf die römische «Besitzeslehre».

# Abkürzungsverzeichnis

A(.)L(.)R. | Allgemeine(n/s) Landrecht
--- | ---
a. BGB. | Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch
a.A. | anderer Ansicht
a.a.O. | am angeführten Ort
a.E. | am Ende
abl. | ablehnend
Abs. | Absatz
AcP | Archiv für die civilistische Praxis
add. | ad diem
AGG | Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
AJP | Aktuelle Juristische Praxis
Aktiengesellsch. | Aktiengesellschaft
allg. | allgemeinen/Allgemeinen
Allg. Th. | Allgemeine(r) Theil
AllgT | Allgemeiner Teil
Anm. | Anmerkung(en)
apr. | april
apv | actio praescriptis verbis
arg e contr. | argumentum e contrario
ARSP | Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie
Art. | Artikel(n)
art. | article/articolo/artigo/artículo
AT | Allgemeiner Teil
Aufl. | Auflage
B(.)G(.)B(.)/BGb. | Bürgerliche(s) Gesetzbuch
b(e)z(w). | beziehungsweise
bayer. NotarG | Bayerisches Notariatsgesetz
Bd. | Band
BeckOGK | Beck Online Großkommentar
BeckOK | Beck’sche Online-Kommentare
benef. | beneficiis
bes | besonders
Beschl. | Beschluss
BeurkG | Beurkundungsgesetz
BGBB | Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (SR 211.412)
BGE | Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
BGer | Bundesgericht
BGH | Bundesgerichtshof
BGHZ | Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsachen
BK | Berner Kommentar
BlZür. | Blätter für Zürcherische Rechtsprechung
BSK | Basler Kommentar
bspw. | beispielsweise
BV | Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)
BWNotZ | Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg
bzgl. | bezüglich
C. c. | Code Civil
C. P. O. | Civilprozeßordnung
cap. | capitulum
CC | Code civil suisse du 10 décembre 1907 (SR 210)
cf. | confer
CHK | Handkommentar zum Schweizer Privatrecht
cit. | citatum
Cod. | Codex Iustinianus
code civ. | Code Civil
cond(it). | condicionibus/conditionibus
contr. | contrahenda
CR | Commentaire Romand
CS | Commentaire Stämpfli
d. | der/des
D. | Digesta Iustiniani
d.h. | das heisst
d.i. | das ist
dems. | demselben
dens. | denselben
ders. | derselbe
dess. | desselben
dies. | dieselbe(n)
DR | Deutsches Recht (vereinigt mit Juristische Wochenschrift), Zentralorgan des National-Sozialistischen Rechtswahrerbundes
Dr. | Doktor
ds. | desselben
DVO | Durchführungsverordnung
E(.) | Entwurf
E. | Erwägung
Ed. | Edition
EGBGB | Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
EheG | Ehegesetz
eingesetzt. | eingesetzten
Einl. | Einleitung
emt. | emptione
Entw. | Entwurf(s)
eod. | eodem
ErbbauRG | Erbbaurechtsgesetz
Erbl | Erblasser
ErbR | Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis/Erbrecht
Erbr. E. | Erbrechtsentwurf
ErbregelungsVO | Erbregelungsverordnung
Erl. | Erläuterung(en)
et al. | et alii
etc. | et cetera
evtl. | eventuell
F. R. Entw. | Familienrechtsentwurf
f./ff(.) | (und) folgende(r)
FamRZ | Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
Febr. | Februar
FG | Festgabe
fideic. | fideicommissariis
flg. | folgend
Fn. | Fussnote(n)
fr(an)z. | französische(n/s)
Fr. | Franken
FS | Festschrift
Gai. | Gaius
Gemein R. | Gemeines Recht
gesetzl. | gesetzliche(n)
GG | Grundgesetz
GG. | Gütergemeinschaft
ggüber | gegenüber
GS | Gedenkschrift
Gsb. | Gesetzbuch/Gesetzbücher
h.L. | herrschende Lehre
h.t. | hoc titulo
her(ed). | heredibus
Hess./hess. Entw. | Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Großherzogtum Hessen
HKK | Historisch-kritischer Kommentar zum BGB
HöfeO | Höfeordnung
Hr. | Herr(n)
HRP | Handbuch des Römischen Privatrechts
Hrsg. | Herausgeber(in)
HTÜ | Haager Trustübereinkommen
i. | in
i.E. | im Ergebnis
i.f. | in fine
i.S. | im Sinne
i.V.m. | in Verbindung mit
insb(es). | insbesondere
Inst. | Institutiones Iustiniani
inst. | instituendis
ital. GB. | Italienischen Zivilgesetzbuch
Jh | Jahrhundert
JherJb | Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts
jun. | junior
Jurist. | Juristische
JuS | Juristische Schulung
JW | Juristische Wochenschrift
JZ | Juristenzeitung
K. E. | Kommissionsentwurf
Kant. | kantonalen
Kap. | Kapitel
KGer | Kantonsgericht
KJ | Kritische Justiz
Kom. | Kommission
Komm. | Kommentar
krit. | kritisch(en)
KritUeb | Kritische Ueberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft
KUKO | Kurzkommentar
l. V.(en) | letztwillige(n/r) Verfügung(en)
L./l. | Liber
l.c. | loco citato
leg. | legatis
Lehrb. | Lehrbuch
lib. | libertorum/libertatibus
LPartG | Lebenspartnerschaftsgesetz
LU | Kanton Luzern
lüb. G. | Lübisches Gesetzbuch
M. | Mark/Motive
m.a.W. | mit anderen Worten
m.E. | meines Erachtens
m.H. | mit Hinweisen
m.N. | mit Nachweisen
m.w.N. | mit weiteren Nachweisen
manum. | manumissis
Mot. | Motive(n)
MünchKomm | Münchener Kommentar
N. | Note(n), Nummer(n), Randnote(n)
näh | näher
NJW | Neue Juristische Wochenschrift
No. | Numero
not@lex | Revue de droit privé et fiscal du patrimoine
Nr./nr. | Nummer(n)/Randnummer(n)
NS | Nationalsozialismus
O.R./OR | Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220)
obl. | obligationibus
Oestr./österr(eich). Gsb. | Österreichische(s/n) Gesetzbuch
OFK | Orell Füssli Kommentar
op. | operis
Ordng | Ordnung
österreich. | österreichische
p(ag). | pagina(e)/page(s)
P. | Protokolle
p. Chr. n. | post Christum natum
PD | Privatdozent
pr. | principium
Pr. A. L. R. | Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten
Pra | Die Praxis
PraxKomm | Praxiskommentar
preuß. | preußische(m/n/s)
Preuß. Ldr. | Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten
ProdHaftG | Produkthaftungsgesetz
Prof. | Professor
Prot. | Protokoll
R | Recht
R | Recht
R.R. | Römischen Rechts
RabelsZ | Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht
RdNr. | Randnummer
recht | Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis
RedKom. | Redaktionskommission
resp. | respektive
RG(.) | Reichsgericht(s)
RGBl. | Reichsgesetzblatt
RGRK | Reichsgerichtsrätekommentar
RGZ | Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
RJ | Rechtshistorisches Journal
Röm./röm. | römische(m/n/r)
Rsp(r.) | Rechtsprechung
S. | Seite(n)/Satz
s. | siehe
s.g. | sogenannten
sächs. | sächsische(n/s)
Sächs./sächs. Gsb./G(.)B. | Sächsische(s/n) Gesetzbuch
SAG | Schweizerische Aktiengesellschaft
Sammlg. | Sammlung
sc(il). | scilicet
schw(eiz)./Schweiz. | schweizerische(s)
Sept. | Septembre
Seuff. A. | J.A. Seuffert’s Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten
SJZ | Schweizerische Juristen-Zeitung
sog. | sogenannte(n)
Sp. | Spalte(n)
SPR | Schweizerisches Privatrecht
SR | Systematische Sammlung des Bundesrechts
SRZ | Saarbrücker Rechtszeitschrift
St. | Sankt
successio | Zeitschrift für Erbrecht
TDPS | Traité de Droit Privé Suisse
TE | Teilentwurf
TE-Erbrecht | Teilentwurf Erbrecht
test. | Testamentis/testamento
testam. | testamentarische
TestG | Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen
Thür. | Thüringen
Tit. | Titulus, Titel
Tweg | Todeswegen
u(.) | und
u(.)A. | und andere(s)
u(.)s(.)w. | und so weiter
U. | Urteil
u.a. | unter anderem
u.Ä. | und Ähnliches
u.dgl. | und dergleichen
u.E. | unseres Erachtens
u.s.f. | und so fort
übr | übrigen
UE | Ulpiani epitome (tituli ex corpore Ulpiani)
Ulp. | Domitius Ulpianus
v | von
v(er)gl. | vergleiche
v. | vom/von/vor
verb. | verborum
Verf. | Verfasser(s)
Verfg | Verfügung
verpfl | verpflichtet
VersAusglG | Versorgungsausgleichsgesetz
VO | Verordnung
Vorbem. | Vorbemerkungen
vorl. | vorliegende(n)
vs. | versus
W. E. | Willenserklärung
w.N. | weitere(n) Nachweise(n)
WeimRV | Weimarer Reichsverfassung
wirtschaftl | wirtschaftlichen
WRV | Weimarer Reichsverfassung
württ(emb). | württembergische(n/s)
z(.)B(.) | zum Beispiel
ZA(k)fDR | Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht
ZBJV | Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins
ZEuP | Zeitschrift für Europäisches Privatrecht
ZEV | Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge
ZfPW | Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft
ZGB(.)/ZGb. | Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210)
ZHR | Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
Ziff. | Ziffer
ZivSen. | Zivilsenat
ZK | Zürcher Kommentar
ZNR | Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte
ZPO | Zivilprozessordnung
ZRG GA | Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Germanistische Abteilung)
ZRG RA | Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Romanistische Abteilung)
ZSR | Zeitschrift für Schweizerisches Recht

# Vorrede

«Vorreden pflegen Entschuldigungen zu sein; wer sich frei weiss von aller Schuld, lasse die Hand davon»1 – nun denn, zur Vorrede.

Liest man diese Arbeit, wird einem eine Viel‑, manche mögen sagen Unzahl wörtlicher Zitate entgegentreten. Dies ist vor allem der Erkenntnis geschuldet, dass die Erzählung von Rechtsgeschichten mit eigenen Worten nur zu schnell zu einer auch ganz eigenen Rechtsgeschichte wird. Häufig zurecht wird solch Erzählung dann entgegengehalten: «So einfach ist das nicht».2

Dies gilt auch für die Höchstpersönlichkeit im Erbrecht und ihre Rechtsgeschichte. Bereits im Vorgriff auf die Ergebnisse dieser Arbeit ist festzuhalten, dass manche Quelle zur Höchstpersönlichkeit im Laufe der Geschichte missverstanden, manch andere Quelle gar bewusst umgelesen wurde.3

Auch das mag nun bereits wieder Rechtsgeschichte sein. Über die Rechtsgeschichte hinaus ist diese Rechtsgeschichte aber auch heute noch von Bedeutung, als diese Quellen als Rechtsquellen weiterhin unser geltendes Erbrecht bestimmen.4

Im Folgenden sollen daher vor allem die Quellen sprechen.5 Versucht werden soll, die Quellen so vorzulesen, wie sie von den Schreibenden selbst verstanden wurden.6 Für den sog. Grundsatz der Höchstpersönlichkeit schliessen sich dann die Fragen an, wer die diesbezüglichen Quellen geschrieben hat, wer diese Quellen gelesen hat, und wie diese Quellen von anderen gelesen wurden und gelesen werden. Was von diesem Schreiben, Lesen und Umlesen der Quellen dann Rechtsquelle für uns wurde und für uns ist, das sind die Rechtsgeschichten, die die vorliegende Arbeit erzählen möchte, de lege preterita und de lege lata.

Die Arbeit schliesst mit einem Ausblick auf die Frage, ob und wie diese Rechtsgeschichten, ob und wie dieser Grundsatz der Höchstpersönlichkeit auch heute noch fortgeschrieben werden sollte, de lege ferenda.

# Fäden der Rechtsgeschichte

Kaum eine Arbeit zur Höchstpersönlichkeit im Erbrecht, die nicht mit der Rechtsgeschichte, die nicht beim römischen Recht beginnt.7 Probleme beim Begreifen einer wie auch immer gearteten Höchstpersönlichkeit de lege lata werden nicht selten als Nachwehen diesbezüglicher römischer Rechtssätze behauptet.8

Zumindest de lege ferenda ist man jedoch in der Diskussion um die Höchstpersönlichkeit versucht, «alle historischen Fäden zu durchschneiden und ein ganz neues Leben zu beginnen».9 Nimmt man diese historischen Fäden jedoch noch einmal auf, so wird deutlich, dass mit ihnen nicht nur noch am Vorabend des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts weitergesponnen wurden, sondern diese Fäden auch heute noch unsere Diskussion durchziehen.10

Auch die vorliegende Schrift vermag solch Fäden der Rechtsgeschichte nicht zu durchschneiden. Versucht wird jedoch, sie zumindest etwas zu entwirren und de lege lata auseinanderzulegen. Rechtsprechung und Lehre soll damit die Anknüpfung bzw. dem Gesetzgeber das Weiterspinnen dieser Fäden de lege ferenda vereinfacht werden.

## Eugen Huber höchstpersönlich

Auf den Webstuhl des Gesetzgebers wurden die Fäden der Rechtsgeschichte in Hinblick auf die Höchstpersönlichkeit im Erbrecht zuletzt aus Anlass der Ausarbeitung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs gespannt.11

Das Zivilgesetzbuch war am 1. Januar 1912 in Kraft getreten und schon bald wurde die Höchstpersönlichkeit im Erbrecht Thema, nicht zuletzt infolge eines am 1. Februar 1916 in der Schweizerischen Juristen-Zeitung erschienenen Aufsatzes von Ewald Moser mit dem Titel «Kann der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine letztwillige Zuwendung erhalten soll, einem anderen überlassen?».12

Kaum zwei Wochen später gelangte eine Gutachtenanfrage des Rechtsanwalts Max Kolb aus Zürich auf den Schreibtisch Eugen Hubers, dem Redaktor des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs.13 Die Gutachtenanfrage hatte folgenden Wortlaut:

> „Sehr geehrter Herr Professor!

> Darf ich mir gestatten Sie um Ihre Ansicht zu bitten über den Artikel ‘Kann der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine letztwillige Zuwendung erhalten soll, einem andern überlassen?‘ von Ewald Moser Zürich in No. 15 der Schweizerischen Juristen-Zeitung, pag. 241 ff. Der Grund, weshalb ich mir erlaube, mich an Sie zu wenden ist Folgender:

> Ich habe zwei Testamente gemacht, worin folgende Bestimmungen sich vorfinden:

> Testament 1:

> ‘Den noch verbleibenden Rest meiner Verlassenschaft soll mein Testamentsvollstrecker, Dr. Max Kolb-Denzler, so verwenden, wie ich es ihm – als Vertrauenssache – seinerzeit zu tun mündlich mitgeteilt habe. Ich sehe mich nicht veranlasst, diesbezüglich irgendwelche Vorschriften in mein Testament aufzunehmen und ich stelle es daher meinem Testamentsvollstrecker auch anheim, die näheren Bedingungen seinerzeit festzustellen. Da einerseits mein Testamentsvollstrecker sowohl meine ethischen wie auch meine religiösen Lebensanschauungen kennt und da ich anderseits zu meinem Testamentsvollstrecker das nötige Zutrauen besitze, so bin ich zum Vorneherein überzeugt, dass mein Testamentsvollstrecker seinerzeit in Uebereinstimmung zu meinen Wünschen handeln wird.‘

> Dazu besitze ich folgende separate

> Erklärung:

> ‘Unter Bezugnahme auf Ziffer .. meines Testamentes bestimme ich Folgendes:

> Das Geld ist der Genossenschaft für die sozialen Werke der Heilsarmee auszubezahlen für die Errichtung und den Betrieb eines Kinderheims und zwar ohne Ansehen der Religion.

> Zürich, den 23. Dezember 1913. Unterschrift.‘

> Testament 2:

> ‘Mein Testamentsvollstrecker soll 20 % meiner Hinterlassenschaft (d.h. Nachlassaktiven abzüglich Frauenvermögen und Nachsteuern) zu wohltätigen Zwecken verwenden. Die Bezeichnung der einzelnen wohltätigen Institutionen und der den einzelnen wohltätigen Institutionen zukommenden Beträge ist Sache des Testamentsvollstreckers. Immerhin werde ich meinem Testamentsvollstrecker, Rechtsanwalt Dr. Max Kolb, diesbezüglich noch meine Wünsche mitteilen.‘

> Die Mitteilung der Wünsche ist erfolgt. Ich habe persönlich nach den Aeusserungen des Testators Notizen gemacht. Einzelne Institutionen sind mit Namen und Beträgen genannt, andere Institutionen nur mit Namen und schliesslich heisst es: ‘den Rest soll ich nach Gutdünken für mir geeignet erscheinende wohltätige Zwecke’ verwenden.

> Während sowohl meine Kollegen, mit denen ich die Sache besprochen habe wie die Notare, welche bei der Errichtung der erwähnten Testamente mitgewirkt haben, einstimmig der Meinung sind, die oben angegebenen Testamentsbestimmungen seien rechtsgenügend und ich werde seinerzeit als Testamentsvollstrecker für den Vollzug der Testamentsbestimmungen keine Schwierigkeiten haben, wären nach dem citierten Artikel in der Schweizerischen Juristen-Zeitung die von mir aufgestellten Testamentsbestimmungen anfechtbar.

> Bei dieser Controverse interessiert es mich sehr, von Ihnen, dem hochverehrten Schöpfer unseres Civilgesetzbuches, zu vernehmen, welches Ihre Meinung ist.“14

Eugen Huber antwortete bereits wenige Tage später wie folgt:

> „Sehr geehrter Herr Doktor!

> Auf Ihre Anfrage v. 12. ds. teile ich Ihnen ergebenst mit, dass Folgendes in der Frage meine Auffassung ist:

> Das ZGB. bestimmt in den Art. 481 bis 497 erschöpfend, welche Verfügungsarten inhaltlich zugelassen sein sollen. Es verlangt, dass mit dem Tode des Erblassers ein gesetzlicher oder eingesetzter Erbe nachfolge u. gestattet Vermächtnisse auszurichten, die wenn nichts anderes aus d. Verfügung hervorgeht, den gesetzlichen Erben auferlegt sind. Davon kann nicht in der Weise abgewichen werden, dass der Erblasser verfügen würde, ein Dritter habe nach dem Tode des Erblassers zu bestimmen, wer Erbe oder Vermächtnisnehmer sein soll, es gibt hier keine Stellvertretung. Bei der Erbeinsetzung ist das ganz klar. Der Erbe hat nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten u. diese Erbenstellung im ganzen kann nur vom Gesetz oder vom Erblasser verliehen werden. Es trifft aber auch zu beim Vermächtnis, denn der Vermächtnisnehmer kann nur durch den Erblasser mit dem Anspruch aus Erbrecht gegen den Beschwerten ausgerüstet, dieser also nur durch den Erblasser in seinem Erwerbe geschmälert werden.

> In Wirklichkeit meint man denn auch bei der Überlassung der Bezeichnung des Erben oder Vermächtnisnehmers durch einen Dritten etwas anderes. Man denkt nicht an die Successio in universum ius u. die Beschwerung, sondern nur an Zuwendung von aktiven Werten aus der Erbschaft, ohne weitere erbrechtliche Verbindung des damit Begünstigten mit der erbrechtlichen Nachfolge. Und eine solche Zuwendung ist allerdings auch in unserem Recht in der Art möglich, dass die Bezeichnung des Empfängers vom Erblasser einem Dritten überlassen wird. Der Erblasser auferlegt damit den gesetzlichen oder eingesetzten Erben eine Schenkung oder schiebt ihnen die Erfüllung einer Bedingung zu, u. bedient sich zur Vervollständigung seiner Anordnung der Willenserklärung eines Dritten, seines Vertrauensmannes.

> Ich halte dann auch die beiden Bevollmächtigungen, die Ihnen ausgestellt worden sind, in diesem Sinne für durchaus rechtskräftig. Nur werden Sie mit Ihrer Anordnung weder einen eingesetzten Erben noch einen Vermächtnisnehmer schaffen, sondern eine Auflage ausführen oder Bedingung erfüllen, die der Erblasser seinen Erben, den eingesetzten oder gesetzlichen, auferlegt hat. In welchem Zusammenhang die Bevollmächtigungen mit der letztwilligen Verfügung stehen, kann ich diesfalls mangels Kenntnis der letzteren nicht beurteilen. Tut auch nichts zur Sache. Sie werden als Willensvollstrecker berufen, die aufgetragenen Zuwendungen zu Lasten des Erben auszuführen. Ich halte demnach die Ansichten des Hr. Ewald Moser in der Hauptsache für richtig. Zu deren Unterstützung ist namentlich anzuführen, dass auf der Grundlage des Ipso-jure-Erwerbes der gesetzl. oder eingesetzt. Erben eine Ordnung, wie sie das Gemeine Recht kennt, ohne innern Widerspruch nicht möglich wäre. Darunter leidet die Ordnung des BGb. Richtiger ist es, die Beauftragung des Dritten auf dieser Grundlage ausser das Erbrecht zu stellen, soweit nicht natürlich der Zusammenhang materiell nach dem Inhalt oder in der Willensvollstreckung gegeben ist.

> Habe ich Sie richtig verstanden, so werden Sie meine Auffassung wohl diesen Zeilen mit genügender Bestimmtheit entnehmen können.“15

## Höchstpersönlichkeit im Erbrecht heute

Zumindest im Ergebnis wurde diese Auffassung Hubers, „dem hochverehrten Schöpfer unseres Civilgesetzbuches“,16 auch noch von den ersten Kommentatoren zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch geteilt.17 Heute hingegen überrascht diese Entschiedenheit des Gutachtens Hubers, nicht zuletzt vor dem Hintergrund der heute geführten Diskussion um einen Grundsatz der Höchstpersönlichkeit im Erbrecht, sprich der Frage, inwieweit Verfügungen von Todes wegen durch den Erblasser höchstpersönlich bestimmt sein müssen – oder ob eine Unbestimmtheit bzw. eine diese hebende Bestimmung durch Dritte rechtlich zulässig ist, sei es im Wege der Rechtstechnik der Stellvertretung, sei es vermittelt über Bedingungen, Auflagen oder selbständige Bestimmungsrechte Dritter.18

So scheint zwar eine formelle Höchstpersönlichkeit, wenn man darunter den Ausschluss von Stellvertretung bei der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen versteht, vor dem Hintergrund der Art. 467 ff. ZGB und Art. 498 ff. ZGB, den Bestimmungen über die Verfügungsfähigkeit und den Formvorschriften des schweizerischen Erbrechts, heute gesetzt.19 Und gesetzt scheint zugleich auch ein, ungeschriebener,20 Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit, soweit darunter der mehr oder weniger umfassende Ausschluss eines Unbestimmtlassens der Materie, des Inhalts der Verfügung von Todes wegen, durch den Erblasser begriffen wird.21

Anders als beim Grundsatz formeller Höchstpersönlichkeit, bei dem sich die Diskussion um dessen Begründetheit weitestgehend in einem Verweis auf die geltenden Bestimmungen erschöpft und allenfalls de lege ferenda vereinzelt Kritik geäussert wird,22 herrscht in Hinblick auf den Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit bereits de lege lata alles andere als Einigkeit über dessen Ausformulierung.23 Nicht selten unterscheidet man in dieser Hinsicht heute «Befürworter einer strikten Handhabung des Höchstpersönlichkeitsprinzips» und «Vertreter … [einer] liberaleren Auffassung».24

> So findet man auf der einen Seite als Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit heute formuliert, «dass der Erblasser den Inhalt seiner Verfügung von Todes wegen selbst festzusetzen hat»,25 «dass Anordnungen von Todes wegen durch den Erblasser inhaltlich bestimmt sein müssen»,26 «dass niemand die Bezeichnung eines Erben oder Legatars oder sonst die Bestimmung des Inhaltes einer Verfügung dem Gutfinden oder auch dem billigen Ermessen eines Dritten überlassen darf».27 Auf der anderen Seite wird betont, dass dieser „Grundsatz, wie so viele Grundsätze, sachgerecht zu relativieren“ sei,28 und der Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit etwa wie folgt formuliert:

> «Das Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit besagt, dass der Erblasser nicht einfach den ‘formalen Rahmen’ zu geben, sondern selbst den massgeblichen Inhalt seiner Anordnungen festzulegen hat …

> [Es] … ist aber nicht nur danach zu fragen, ob der Erblasser seine aus dem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit fliessende Bestimmungspflicht … i.S. einer unzulässigen Bestimmungsbefugnis übertragen habe (vgl. die trotz des strikten Grundsatzes in § 2065 deutlich flexiblere Regelung in §§ 2151–2154, 2156 und 2193 f. BGB). Entscheidend ist, ob sachliche Gründe (z.B. fehlendes Wissen über konkrete Zwecke wohltätiger Institutionen oder Möglichkeit der Förderung bestimmter technischer Innovationen; noch nicht absehbare Ausbildungsgänge möglicher Unternehmensnachfolger) vorliegen und der Erblasser dem Konkretisierungsgebot (bzgl. der Person des Begünstigten – Kriterien der fachlichen und persönlichen Anforderungen – bzw. des Gegenstandes der Zuwendung) nachgekommen ist, was die neuere Lehre zur Voraussetzung macht, um einen Dritten im Zeitpunkt der Umsetzung des Testaments nach objektiven, sachlichen Kriterien einen Entscheid treffen zu lassen ... Nicht erforderlich ist …., dass die Voraussetzungen für einen Teilungsaufschub vorliegen, sondern lediglich, dass im Zeitpunkt der Willensäusserung ein abschliessender Entscheid noch nicht möglich war; eine Testamentsanpassung nach Klärung der Verhältnisse ist deshalb nicht geboten, sondern lediglich der Ermessensspielraum entsprechend den neuen Rahmenbedingungen eingeschränkt. – Die Zulässigkeit der Delegation ist einzig dort zu verneinen, wo der Erblasser sich bequemlichkeitshalber um den ihm möglichen Entscheid gedrückt hat».29

Mit all diesen Formulierungen umfasst der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit jedoch heute, grundsätzlich, Erbeinsetzungen, Vermächtnisse, aber auch Auflagen, sollen doch «der Begünstigte als auch der Begünstigungsgegenstand» jeweils mehr oder weniger genau zu bestimmen sein.30

Welcher dieser Auffassungen man daher heute auch folgen mag, entsprechend den von Max Kolb damals, 1916, geäusserten und von Eugen Huber noch zerstreuten Bedenken, wären die mit seinem «Testament 1» und «Testament 2» «aufgestellten Testamentsbestimmungen anfechtbar»,31 als Erbeinsetzung, Vermächtnis, aber auch Auflage – sei es, weil «der Erblasser den Inhalt seiner Verfügung von Todes wegen selbst festzusetzen hat»,32 sei es, weil «sachliche Gründe» für das Unbestimmtlassen nicht vorlagen.33 Und selbst wenn man heute mit dem Wortlaut von Art. 482 Abs. 1 ZGB zumindest für die Auflage eine weniger «strenge» Auffassung vertritt und «Testament 1» und «Testament 2» als wirksam betrachten würde,34 scheint solche Auffassung von der Auflage doch «in ein Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Höchstpersönlichkeit zu treten».35

## Rechtsgeschichten der Höchstpersönlichkeit

Wie es aber zu solchem, besonderen Grundsatz der Höchstpersönlichkeit im Erbrecht überhaupt kommen konnte,

> «Die Testfreiheit ist doch als erbrechtliche Ausprägung der Privatautonomie zu begreifen: die Verfügung über sein Vermögen wird dem Ermessen des Eigentümers überlassen. Dabei ist es im Rechtsverkehr unter Lebenden eine unzweifelhaft zulässige Ausübung dieses Ermessen, wenn er die Verfügung (ihre Wirksamkeit oder auch ihren Inhalt, etwa: an wen der Gegenstand zu übertragen ist) in das Ermessen eines Dritten stellt. Warum soll dies im Falle einer Verfügung von Todes wegen anders sein?»,36

scheint schnell erzählt. Aus schweizerischer Perspektive steht dabei heute die folgende Rechtsgeschichte im Vordergrund.37

### Der Weg vom römischen Recht zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch

Der «Ursprung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit» soll im römischen Recht liegen.38 Anders als in anderen Rechtsgebieten seien im römischen Erbrecht besondere Voraussetzungen an den Erblasserwillen gestellt und die «Selbständigkeit und Vollständigkeit des Erblasserwillens … als maßgebliches Kriterium für die Wirksamkeit letztwilliger Verfügungen»39 aufgestellt worden. Die Begründungsversuche sind vielfältig, wenn auch heute die Auffassung zu überwiegen scheint, dass solch Grundsatz im römischen Recht «nicht etwa auf ein ethisches Prinzip zurückzuführen» sei, «sondern auf die altrömischen Formprinzipien».40

Begründetheit hin oder her, die «Entwicklungen im ius commune» hätten dazu geführt, dass im 19. Jahrhundert der aus dem römischen Recht herausgelesene Grundsatz der Höchstpersönlichkeit weiter fortgeschrieben wurde.41 Das römische Recht war als «heutiges Römisches Recht» häufig weiter geltendes Recht42 und damit auch der aus dem römischen Recht herausgelesene Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit.

Namentlich dem «BGB-Gesetzgeber» sei es dann Ende des 19. Jahrhunderts mit dem am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen Bürgerlichen Gesetzbuch nicht mehr gelungen, sich hiervon zu emanzipieren und die «Rechtsentwicklung zu einem Abschluß» zu bringen.43

Vorausgesetzt wird denn auch noch heute mit den §§ 2064, 2065, 2151, 2193 BGB eine besondere «Selbständigkeit und Vollständigkeit» des Willens des Erblassers.44 Und bis heute sind denn auch die deutsche Rechtsprechung und Lehre damit beschäftigt, Auslegungsspielräume und «Möglichkeiten der Umdeutung» dieses damals in Paragraphen gegossenen Grundsatzes auszuloten, je nachdem, inwieweit man die Voraussetzung einer materiellen Höchstpersönlichkeit noch heute als für begründet erachtet.45

Selbst aber wenn man die Normierung des Grundsatzes materieller Höchstpersönlichkeit zu Beginn des 20. Jahrhunderts heute in Deutschland als «Fehlentscheidung des Gesetzgebers» ansieht,46 möchte man de lege lata zumindest am über § 2064 BGB vermittelten Grundsatz formeller Höchstpersönlichkeit festhalten, der Unzulässigkeit einer Botenschaft, zumindest der Unzulässigkeit einer gewillkürten Stellvertretung,47 um den Erblasser insbesondere an die «Bedeutung, die seine Entscheidung für andere hat (etwa für seine Familie)», zu «mahnen».48

### Ein schweizerischer Weg?

Auch im Erbrecht des am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilgesetzbuchs sieht man den Grundsatz formeller Höchstpersönlichkeit gesetzt, vermittelt hier über die Art. 467 ff. ZGB und Art. 498 ff. ZGB über die Verfügungsfähigkeit und die Formvorschriften des schweizerischen Erbrechts.49 Hingegen findet man einen Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit «im ZGB nicht explizit verankert, also ungeschrieben».50 Teils wird gar die Ansicht vertreten, «dass der Gesetzgeber unser Problem übersehen» habe.51

Dennoch wird auch im schweizerischen Recht noch heute allgemein von der Geltung eines Grundsatzes materieller Höchstpersönlichkeit ausgegangen, wie auch immer man diesen ausformulieren möchte.52 Zunehmend wird dabei jedoch «die Tragweite des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit … kontrovers diskutiert».53

Vorzuherrschen scheint heute die Auffassung, dass es sich beim Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit um ein «Produkt vorgegebener, allgemeinerer Rechtsprinzipien» handelt.54 Ausgangspunkt ist einem häufig das sog. Prinzip der «Privatautonomie», das man als «Befugnis der Rechtsgenossen zur Ordnung ihrer Beziehungen nach ihrem Gutdünken» verstehen möchte55 und in Hinblick auf das Erbrecht in das Prinzip der «Testierfreiheit» bzw. der «Vererbungsfreiheit» einschreibt.56 Dieses Prinzip setzt man im Erbrecht, wenn auch in unterschiedlicher Gewichtung, in Verhältnis zu weiteren Prinzipien, «nämlich des Persönlichkeitsschutzes, des Familienschutzes und eventuell auch wirtschaftspolitscher Vorstellungen des Gesetzgebers»57 – und meint, den Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit mit solch Begründung in der Sache nun auch «sachgerecht … relativieren» zu können.58 Kleinster gemeinsamer Nenner scheint dabei häufig zu sein, dass der Gesetzgeber im Erbrecht mit dem Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit de lege lata «eine unterschwellige Zurücksetzung der testamentarischen gegenüber der gesetzlichen Erbfolge anklingen lässt».59

## Eine weitere Rechtsgeschichte

Dieser Rechtsgeschichte soll vorliegend eine andere Geschichte entgegengesetzt werden.

### Missverständnisse des römischen Rechts und ihr Weg ins deutsche Bürgerliche Gesetzbuch

Nach hier vertretener Auffassung beruht die Behauptung, dass das römische Erbrecht die «Selbständigkeit und Vollständigkeit des Erblasserwillens … als maßgebliches Kriterium für die Wirksamkeit letztwilliger Verfügungen» aufstellte,60 auf einem Missverständnis. Nicht eröffnet war im römischen Erbrecht lediglich eine Stellvertretung, was jedoch allgemein im römischen Recht nicht der Fall und von selbst verständlich war bzw. eine solche Höchstpersönlichkeit keine Besonderheit des Erbrechts.61

Dies ändert nichts daran, dass diese Missverständnisse des römischen Rechts bis heute fortgeschrieben werden. Auch nach der hier erzählten Rechtsgeschichte meinte man daher, noch am Vorabend des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs, im ausgehenden 19. Jahrhundert, von einer besonderen Höchstpersönlichkeit im römischen Erbrecht zu lesen, im formellen und im materiellen Sinne.62

Soweit zudem das römische Recht damals als gemeines Recht noch fortgalt, war man nun auch um eine Begründung solchen Rechts bemüht. Anders als etwa im Obligationenrecht mit seiner «Vertragsfreiheit»,63 in dem man die «grundsätzliche Zulassung» einer Stellvertretung für die «heutige Verkehrsbewegung» als «unabweisliches Bedürfniß» erachtete,64 hielt man für das Erbrecht und die darüber vermittelte «Testierfreiheit» eine «Zulassung» der Stellvertretung für weiterhin nicht begründet.65 In Hinblick auf die besondere erbrechtliche Voraussetzung der «Selbständigkeit und Vollständigkeit des Erblasserwillens», von der man im römischen bzw. gemeinen Erbrecht zu lesen meinte, verwies man zu ihrer Begründung auf eine besondere ethische Verantwortung gegenüber sich selbst bzw. für die Nichtausnahme von solch grundsätzlicher Wertung trotz «praktischer Bedürfnisse» auf die Gefahr von «erheblichen Mißbräuchen» und auf besondere «Bedürfnisse» bei «Geschäften von Todeswegen».66

Beim Erlass des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs bildete man dies dadurch ab, dass man die nun allgemein zugelassene Stellvertretung im Erbrecht ausschloss, grundsätzlich, indem man mit § 2064 BGB bestimmte, dass «der Erblasser … ein Testament nur persönlich errichten» kann. Zudem schloss man auch andere Drittbestimmungsrechte aus, ebenfalls grundsätzlich, indem man zum einen mit § 2065 Abs. 1 BGB bestimmte, dass «der Erblasser … eine letztwillige Verfügung nicht in der Weise treffen [kann], dass ein anderer zu bestimmen hat, ob sie gelten oder nicht gelten soll», und zum anderen mit § 2065 Abs. 2 BGB, dass «der Erblasser … die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung nicht einem anderen überlassen» kann. Diese Grundsätze führte man für die Erbeinsetzung ausnahmslos durch, bestimmte jedoch vor dem Hintergrund der «Bedürfnisse des praktischen Lebens»67 Ausnahmen hiervon, mit § 2193 BGB für die Auflage, und, aufgrund der nach § 2194 BGB nur beschränkten Durchsetzbarkeit der Auflage,68 mit § 2151 BGB, nicht «ohne innern Widerspruch»,69 auch für das Vermächtnis.

### Der schweizerische Weg

Mit dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch beschritt man, in Kenntnis solcher Rechtsetzung, hingegen einen anderen Weg.

Auch mit dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch bestimmte man zunächst, dass «die Verfügung nur durch den Erblasser in eigener Person und mit Ausschluss jeder Vertretung errichtet werden muss», und hielt dies «durch Art. 492 in Verbindung mit den Formvorschriften der Art. 520 ff70 genugsam hervorgehoben».71

Fortgeschrieben wurde dies in Hinblick auf die Erbeinsetzung mit Art. 483 Abs. 1 ZGB dahin, dass «der Erblasser für die ganze Erbschaft oder für einen Bruchteil einen oder mehrere Erben einsetzen kann», und, ohne eine dem deutschen Recht entsprechende Ausnahme, für das Vermächtnis mit Art. 484 Abs. 1 ZGB dahin, dass «der Erblasser … einem Bedachten, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil als Vermächtnis zuwenden» kann.72

> «Das ZGB. bestimmt in den Art. 481 bis 497 erschöpfend, welche Verfügungsarten inhaltlich zugelassen sein sollen. Es verlangt, dass mit dem Tode des Erblassers ein gesetzlicher oder eingesetzter Erbe nachfolge u. gestattet Vermächtnisse auszurichten, die wenn nichts anderes aus d. Verfügung hervorgeht, den gesetzlichen Erben auferlegt sind. Davon kann nicht in der Weise abgewichen werden, dass der Erblasser verfügen würde, ein Dritter habe nach dem Tode des Erblassers zu bestimmen, wer Erbe oder Vermächtnisnehmer sein soll».73

Möglich war «also nicht Überlassung der Bezeichnung durch Direktion … Anders BGb. 2064 u. 2151 u. Gemein R.»74

Hier, so war man der Meinung, könne jedoch die «Auflage … aushelfen im ZGb.»75 Bestimmt wurde mit Art. 482 Abs. 1 ZGB, dass «der Erblasser … seinen Verfügungen Auflagen oder Bedingungen anfügen» kann, ohne dass sich eine darüberhinausgehende «Selbständigkeit oder Vollständigkeit»76 bestimmt fand. Und anders als im deutschen Recht, das die Durchsetzbarkeit der Auflage durch § 2194 BGB deutlich eingeschränkt hatte,77 sah Art. 482 Abs. 1 ZGB vor, dass «deren Vollziehung, sobald die Verfügung zur Ausführung gelangt ist, jedermann verlangen darf, der an ihnen ein Interesse hat.»

### Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch als Wegbegleiter und faux ami

Aus unterschiedlichsten Gründen sollte jedoch nach Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch dessen Wegbegleiter in Hinblick auf den dann sog. Grundsatz der Höchstpersönlichkeit werden, als faux ami.78 Das, was man im Erbrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs in dieser Hinsicht zu lesen meinte, wurde schon bald auch aus dem Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs herausgelesen.

#### Vom Hineinlesen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs

Dies galt besonders in Fällen, in denen sich im Schweizerischen Zivilgesetzbuch nichts zu lesen fand bzw. nichts ausdrücklich geschrieben war. Schon bald schien man in diesen Fällen versucht, Bestimmungen des deutschen Rechts in das schweizerische Gesetzbuch hineinzulesen bzw. die Bestimmungen des schweizerischen Rechts im Lichte der Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs zu lesen. Dies galt zunächst für Bedingungen, in denen über Art. 482 Abs. 1 ZGB hinaus nichts bestimmt war. Ein «qualifiziertes Schweigen» nahm man in diesen Fällen nicht an, sondern meinte, die Stille mit den Worten des § 2065 Abs. 1 BGB des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs füllen zu können.79

#### Vom Umlesen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Zeit des Nationalsozialismus

Zudem sollte die Rechtsgeschichte zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch ganz zeitnah weiter fortgeschrieben werden, denn für das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch wurde schon bald nach dessen Inkrafttreten, insbesondere während der Weimarer Republik und dann noch in besonderem Masse zur Zeit des Nationalsozialismus, offen dessen Revision eingefordert. Anstelle der im Privatrecht der Person in Verantwortung gegenüber sich selbst überantworteten Freiheiten, wollte man diese Freiheiten nun allgemein in Verantwortung bzw. in den Dienst gegenüber der Gemeinschaft stellen.80

Auch wenn entsprechende Gesetzesvorschläge dann nie Gesetz wurden und insbesondere die Arbeiten der Akademie für Deutsches Recht in der Zeit des Nationalsozialismus letztlich nicht in einen Gesetzgebungsakt mündeten, suchten Vertreter solcher Auffassung zumindest die bereits gesetzten Worte des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs soweit wie möglich in ihrem bzw. im neuen Sinne umzulesen.81

Mit dem Ende der Zeit des Nationalsozialismus wurden solche Umlesarten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht Geschichte. Vorgetragen werden diese Lesarten bis heute, aufgrund personeller Kontinuität der Rechtswissenschaffenden zunächst bewusst, aufgrund einer gewissen Geschichtslosigkeit der Rechtswissenschaft nun aber häufig unbewusst, in Fortschreibung dieser Geschichte – wenn man heute nicht gleich solch Umlesarten in die in ihrem Wortlaut unveränderten Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs als schon immer eingeschrieben behauptet.82

Wirkungsmächtig war solches Umlesen vor allem im durch Verantwortung besonders geprägten Erbrecht. Anstelle der zunächst in Verantwortung gegenüber sich selbst dem Erblasser überantworteten «Testierfreiheit» wird auch heute noch häufig eine Verantwortung gegenüber der Gemeinschaft, namentlich der Familiengemeinschaft, ins deutsche Bürgerliche Gesetzbuch hinein‑ bzw. aus diesem herausgelesen. Bezugspunkt und Mass auch der Höchstpersönlichkeit ist aus solcher Perspektive damit nicht mehr die Wahrnehmung einer Verantwortung gegenüber sich selbst, das Verfügen von Todes wegen, sondern die wahrgenommene Verantwortung gegenüber der Gemeinschaft und damit letztlich der Inhalt der Verfügung von Todes wegen.83

#### Vom Umlesen auch des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs

War von dem so umgelesenen Erbrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs auch noch nach der Zeit des Nationalsozialismus in deutscher Doktrin und Rechtsprechung zu lesen, sollten schliesslich auch diese Lesarten ihren Weg in das Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs finden bzw. auch in dieses hinein‑ und wieder herausgelesen werden.84 Aus der nun besonderen Verantwortung des Erblassers gegen sich selbst wurde so die besondere Verantwortung des Erblassers gegenüber den gesetzlichen Erben, die man noch heute als «eine unterschwellige Zurücksetzung der testamentarischen gegenüber der gesetzlichen Erbfolge» gesetzt findet.85

Die gesetzliche Regelung und die bis anhin vertretenen Ansichten zu Erbeinsetzung, Vermächtnis und Auflage lagen zumindest teils noch quer zu solchem Grundsatz. Die vorausgesetzte Bestimmtheit von Erbeinsetzung und Vermächtnis erschien aus dieser Perspektive nun als überschiessend «streng», die nicht vorausgesetzte nähere Bestimmtheit der Auflage als überschiessend «liberal».86

So machte man sich daran, die Höchstpersönlichkeit vor solchem Hintergrund neu zu begründen. Anstelle der subjektiven Verantwortung gegen sich selbst hatte man mit der Verantwortung gegenüber den gesetzlichen Erben nun ihr objektives Mass gefunden:

> «Entscheidend ist, ob sachliche Gründe (z.B. fehlendes Wissen über konkrete Zwecke wohltätiger Institutionen oder Möglichkeit der Förderung bestimmter technischer Innovationen; noch nicht absehbare Ausbildungsgänge möglicher Unternehmensnachfolger) vorliegen und der Erblasser dem Konkretisierungsgebot (bzgl. der Person des Begünstigten – Kriterien der fachlichen und persönlichen Anforderungen – bzw. des Gegenstandes der Zuwendung) nachgekommen ist, was die neuere Lehre zur Voraussetzung macht, um einen Dritten im Zeitpunkt der Umsetzung des Testaments nach objektiven, sachlichen Kriterien einen Entscheid treffen zu lassen».87

# Ein Kurzschluss gleich zu Anfang

Die über die heutige Diskussion zum Ausdruck kommenden Schwierigkeiten und schliesslich auch Vorbehalte, «Höchstpersönlichkeit» im Erbrecht überhaupt noch zu begreifen – und wenn, dann diese näher in den (Be‑)Griff zu bekommen –, werden im Laufe der Arbeit deutlich hervortreten. Diese Zurückhaltung gegenüber der Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit überrascht, ist doch heute allerorten von «Selbstbestimmung» die Rede und scheint es daher auch nur folgerichtig, solch Selbstbestimmung auch vorauszusetzen, sei es im Privatrecht im Allgemeinen, sei es im Erbrecht im Besonderen.88 Die Begründungslast scheint zu tragen, wer zulassen möchte, dass der Erblasser «jedenfalls teilweise auf die ihm eingeräumte Möglichkeit, seine Angelegenheiten für die Zeit nach dem Tode zu regeln», verzichten kann bzw. es zugelassen wird, «sie auf einen anderen zu übertragen und selbst auf eine Ausübung zu verzichten».89

Solch Begründung wird denn auch vorgetragen: «Privatautonomie» ruft man den Fragenden zu, Selbstbestimmung in Selbstverantwortung sei die Begründung.90 Dass solch Begriff der Privatautonomie ein noch relativ neuer ist bzw. gerade am Vorabend des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs gefordert wurde, der Begriff der Privatautonomie sei «besser gänzlich aufgegeben»,91 «zur möglichsten Vermeidung jeder Ideenverwirrung»,92 wird verschwiegen, scheint einem nicht immer bewusst, macht zumindest misstrauisch. Wenn daher die vorliegende Arbeit von Verständnissen und etwaigen Missverständnissen der «Höchstpersönlichkeit» erzählt, dann muss diese Geschichte zugleich auch eine Geschichte unserer heutigen Sprache des Rechts und ihrer Begriffe werden. So verwundert nicht, dass in der Diskussion um die Höchstpersönlichkeit neben der «Privatautonomie» auch andere Grundbegriffe unserer Rechtssprache, «Freiheit», «Recht», «Pflicht», «Rechtsgeschäft» und nicht zuletzt auch der Begriff der «Stellvertretung» allgegenwärtig sind.

Häufig werden diese Begriffe wie von selbst verständlich vorgetragen, ohne sich ihrer Begründung und Begründetheit noch einmal zu vergewissern. Man meint auf festen Boden zu stehen und auf Boden eben dieser Begriffe auch über Höchstpersönlichkeit im Erbrecht sprechen zu können. Dass man stattdessen zu einem nicht unerheblichen Teil auf dem «Schutt falscher oder halbwahrer Begriffe und Meynungen»93 steht, wird der Schluss der vorliegenden Arbeit sein.94 Das Urteil dieser Arbeit ist damit dasselbe, das man bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts über unsere Rechtssprache gefällt hatte:

«Betrachten wir ... unsern Zustand, wie er in der That ist, so finden wir uns mitten in einer ungeheuern Masse juristischer Begriffe und Ansichten, die sich von Geschlecht zu Geschlecht fortgeerbt und angehäuft haben. Wie die Sache jetzt steht, besitzen und beherrschen wir diesen Stoff nicht, sondern wir werden getrieben nicht wie wir wollen. … Dieser Stoff umgiebt und bestimmt uns auf allen Seiten, oft ohne daß wir es wissen.»95

Doch durch diesen «Schutt falscher oder halbwahrer Begriffe und Meynungen … Bahn [zu] machen», so hiess es damals, würde man durch «eigene Kraft … schwerlich vermögen».96 Versucht hatte man daher, die «treffliche Kunstsprache» der römischen Juristen97 und die «hohe Bildung» des römischen Rechts98 als «Bildungsmittel für unseren Rechtszustand» zu nutzen99 – nur vorübergehend:

«Wenn wir gelernt haben werden, den gegebenen Rechtsstoff mit derselben Freyheit und Herrschaft zu behandeln, die wir an den Römern bewundern, dann können wir sie als Vorbilder entbehren, und der Geschichte zu dankbarer Erinnerung übergeben.»100

Die vorliegende Arbeit zieht den Schluss, dass wir zu einem guten Teil bis heute nicht gelernt haben, unseren «Rechtsstoff» mit «Freyheit und Herrschaft zu behandeln».101 «Wie die Sache» noch immer «steht, besitzen und beherrschen wir diesen Stoff nicht, sondern wir werden getrieben nicht wie wir wollen».102

Namentlich den «Menschen» bzw. die «Person» im Privatrecht in den (Be‑)Griff zu bekommen, bereitet uns bis heute Schwierigkeiten.103 Nicht der Mensch ist Gravitationszentrum unseres heutigen Privatrechtsdenkens, sondern dessen vernunftbegabter Wille.104 In den Blick gerät daher aus dieser Perspektive nicht zunächst das Recht des Menschen, das Menschenrecht, sich selbst zu bestimmen, als Freiheit von rechtlichen Fesseln.105 Vielmehr wird aus dieser Perspektive als Grundsatz des Privatrechts die «Privatautonomie» in den Blick genommen, als Freiheit, dem eigenen vernunftbegabten Willen gemäss seine rechtlichen Fesseln selbst zu bestimmen.106

Auf den ersten Blick aber scheinen solch unterschiedliche Perspektiven nur unterschiedliche Rechtstechniken zu bedingen. Setzt man zur Selbstbestimmung im Grundsatz den vernunftbegabten Willen des Menschen voraus, so meint man begründen zu können, dass bei nicht zur Vernunft begabten Menschen unter Selbstbestimmung ausnahmsweise auch der Wille anderer Menschen an ihrer Stelle begriffen werden kann.107 Ist weiter die rechtliche Wirksamkeit des vernunftbegabten Willens gesetzt, hält man ausnahmsweise seine Unwirksamkeit für begründbar.108 Sieht man hingegen jeden Menschen, unabhängig von seiner Vernunftbegabtheit, bereits durch sein Menschsein selbst bestimmt, ist die ausnahmsweise Unwirksamkeit dieser Selbstbestimmung zu begründen. Ist damit im Grundsatz zugleich die Freiheit jedes Menschen von rechtlichen Bindungen gesetzt, ist eine ausnahmsweise Bindung des Menschen, auch durch seinen vernunftbegabten Willen, begründungsbedürftig.109

Im geltenden Privatrecht scheinen solch Unterschiede auf bzw. in den von ihm bestimmten Tatbeständen und Rechtsfolgen unterzugehen.110 Und mögen, jenseits des gesetzten Rechts und etwaiger Gesetzestechnik, solch Grundsätzlichkeit und ihre Ausnahmen auch zunächst als blosse Fragen einer mehr oder weniger zweckmässigen Rechtstechnik erscheinen, die zunächst nur eine Verschiebung der Begründungslast zur Folge hat, so scheint es doch heute nicht immer zu gelingen, mit eben solcher Rechtstechnik unseren Rechts-«Stoff» auch zu «beherrschen».111 Setzt Selbstbestimmung nicht lediglich ein Mensch‑ oder Personsein voraus, sondern einen vernunftbegabten Willen, grundsätzlich, so meint man sich zunächst dazu «getrieben»,112 die Voraussetzung eines vernunftbegabten Willens auch ausnahmsweise aufstellen und so auf die Rechtstechnik der Stellvertretung verweisen zu müssen.113 Schwer trägt man zudem an der Begründungslast, wenn man, Ausgang nehmend von solch Massgeblichkeit des vernunftbegabten Willens im Grundsatz, Mensch‑ bzw. Persönlichkeit doch ausnahmsweise als Rechtsmassstab zu begründen versucht.114

Was aber an anderer Stelle des Privatrechts letztlich lediglich als begründungslästig erscheinen mag, wird mit der Voraussetzung der (Höchst‑)Persönlichkeit insbesondere im Erbrecht begründungsbedürftig. Dass unter Voraussetzung der Höchstpersönlichkeit Menschen, die nicht zu einem vernunftbegabten Willen fähig sind, nicht selbst eine Verfügung von Todes wegen bestimmen können, scheint vielen noch mit der grundsätzlichen Voraussetzung des vernunftbegabten Willens in eins zu fallen und so zumindest nicht besonders begründungsbedürftig;115 dass für Verfügungen von Todes wegen keine Ausnahme vorgesehen ist, wird nur ganz vereinzelt als «rechtspolitisch fragwürdig» bezeichnet.116 Im Übrigen sind zwar die Begründungsversuche der im Erbrecht gesetzten Höchstpersönlichkeit Legion. Doch wenig überraschend hält man aus Perspektive des vernunftbegabten Willens die Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit im Erbrecht als zumindest im Grundsatz für kaum noch begründbar.117

Und selbst an der Last der Begründung einer Höchstpersönlichkeit als Ausnahme trägt man schwer.118 Wenn man daher nicht gleich auch solche Ausnahme als unbegründet zurückweist119 und an der Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit zumindest im Erbrecht festhalten möchte, so findet man zwar hier zur Mensch‑ bzw. Persönlichkeit zurück, wenn es, wiederum nur ausnahmsweise, heisst, dass eigentlich die «Rechtsgemeinschaft … die Regelung der sozialen Verhältnisse den ‘Nächstbeteiligten’ [überläßt], weil sie sich davon im Interesse aller eine zweckmäßige und gerechte Lösung erhofft.»120 Das Gesetz jedoch hat man damit in allen Fällen bereits hinter sich gelassen.121

Die Geschichte der Höchstpersönlichkeit ist damit zugleich auch eine Geschichte unserer Sprache der Rechte. Die vorliegende Schrift möchte aufzeigen, wie versucht wurde, im 19. Jahrhundert an Stelle des vernunftbegabten «Willens» unsere Privatrechtsordnung um den «Menschen» bzw. die «Person» drehen zu lassen.122 Die Rechtsgeschichte ist darüber hinweggegangen.123 Heute gehen solch Differenzen regelmässig in den Tatbeständen des geltenden Rechts auf bzw. unter. Als Kipppunkt bzw. Lackmustest für die jeweils eingenommene Perspektive auf das Recht in dieser Rechtsgeschichte bleibt die Höchstpersönlichkeit.

# (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts

These 1. Im Zentrum unseres heutigen Rechtsdenken und auch unserer Sprache der Rechte steht die Privatautonomie bzw. die Freiheit des Willens. Im Zentrum des römischen Rechts und seiner Sprache der Aktionen stand hingegen der Tatbestand. Auch wenn das römische Recht dem Willen besondere Bedeutung eingeräumt haben mag, so liegen doch beide Ansichten quer zueinander. So hat man denn auch aus der Perspektive des Willens bis heute die römischen Rechtssätze nie ganz in den Griff bekommen.

These 2. Im Unterschied zu unserer heutigen Perspektive auf das Recht erschien aus Perspektive des Tatbestandes noch verständlich, dass das römische Recht keine Stellvertretung kannte. Mit dem vom Tatbestand vorausgesetzten Willen einer Person wurde in der Tat der vom Tatbestand bestimmte Wille dieser Person vorausgesetzt. Der Wille einer anderen Person oder ein anders bestimmter Wille war in der Tat ein anderer Wille und allenfalls von anderen Tatbeständen des römischen Rechts umfasst.

These 3. Über diese allgemeine Voraussetzung der Persönlichkeit des Willens bzw. des vom Tatbestand bestimmten Willens hinaus kannte das römische Erbrecht keine besondere Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit des Willens des Erblassers. Die heute fast allgemein vertretene abweichende Auffassung, dass das römische Erbrecht noch über die Stellvertretung hinaus besondere Anforderungen an die Selbstständigkeit und Bestimmtheit des Willens des Erblassers gestellt hat, beruht auf einem Missverständnis der römischen Quellen.

Die «historischen Fäden» der Höchstpersönlichkeit, die es zu durchschneiden gilt, um «ein ganz neues Leben zu beginnen»,124 sieht man häufig bereits vom römischen Recht her gesponnen.125 In ganz besonderem Masse scheint dies für das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch zuzutreffen, in dem man diesbezügliche römische Rechtssätze durch Vermittlung des gemeinen Rechts noch teilweise fortgeschrieben sieht.126 Aber auch im Schweizerischen Zivilgesetzbuch meint man, noch Fasern der römischen Rechtssätze weitergesponnen zu finden.127 An dem römischen Recht führt daher auch hier kein Weg vorbei.128

## Grundlegende Verständnisse und Missverständnisse

Dabei sticht zunächst ins Auge, dass die römische Rechtssprache den Begriff einer wie auch immer gearteten «Höchstpersönlichkeit» selbst gar nicht kannte.129 Um daher das römische Recht oder Rechtsdenken überhaupt in ein Verhältnis zu unserer heutigen Rechtssprache setzen zu können, kommt man daher nicht umhin, die römische «Sprache der Aktionen» zunächst in unsere heutige «Sprache der Rechte» zu übersetzen.130

### Die actio als Kristallisationspunkt römischen Rechtsdenkens

Anders als unser heutiges, von der Perspektive des Rechtssubjekts und seines Willens geprägtes Rechtsdenken,131 war prägend für das römische Zivilrecht und seine Rechtssprache die Perspektive des Klagens, waren Bezugspunkt vieler Rechtsregeln die sog. actiones.132 Und auch wenn man allgemeine, zu den einzelnen actiones ausgebildete Rechtsregeln einer die actio übersteigende Gliederung des Rechtsstoffs zuführte, oder sie von aussen an die einzelne actio herantrug, blieb die actio letztlich Kristallisationspunkt des römischen Rechtsdenkens.133 In Hinblick auf solchen Befund scheint heute Einigkeit zu bestehen, mit dieser oder anderer Akzentsetzung.134

### Willentliche (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts

Fast im gleichen Atemzug meint man solchem Befund jedoch häufig hinzufügen zu können, dass damit in den Blick tretende Unterschiede zu unserem heutigen Rechtsdenken ganz überwiegend nur vermeintliche seien. Weiter tritt man daher mit den Begriffen unserer Rechtssprache an die römischen Quellen heran, mit unserem Rechtssubjekt und seinem Willen, mit unserem subjektiven Recht, unserem Rechtsgeschäft, unserer Stellvertretung – und schaut zu, was sich aus solcher Perspektive an Recht aus den römischen Quellen herauslesen lässt.135

#### Eine Frage der Höhe des Blickpunktes?

Nicht selten wird dabei nahegelegt, die Römer hätten zu unserem Rechtsdenken, zu unseren Rechtsbegriffen mit der Zeit schon noch gefunden. Heute heisst es in verschiedensten Wendungen, manches sei «den antiken römischen Rechtsquellen … noch unbekannt»,136 anderes dort noch nicht «voll durchgebildet»,137 «mehr empfunden als gedacht» gewesen,138 oder es hätten die römischen Juristen das ein oder andere von ihnen geführte Wort als «allgemeinen, in ein juristisches Begriffssystem eingegliederten oder sich aus ihm ergebenden Rechtsbegriff … noch nicht verstanden».139

##### (K)ein Rechtssubjekt und (k)ein subjektives Recht

Dies soll nicht zuletzt auch für die Grundbegriffe unserer heutigen Rechtssprache gelten. Ein «Rechtssubjekt» etwa bzw. der darüber vermittelte Begriff der «Rechtsfähigkeit» sei im römischen Recht «noch» nicht begriffen worden:

«Die moderne Dogmatik spricht von Rechtsfähigkeit als der Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten (Rechtssubjekt) zu sein, und nennt den, dem diese Fähigkeit zukommt, eine Person im Rechtssinn. … Den Begriff der Rechtsfähigkeit hat die neuzeitliche Lehre aus den römischen Quellen abgeleitet, obwohl die Römer selbst ihn noch nicht formuliert haben.»140

Und auch in Hinblick auf den heutigen Begriff des subjektiven Rechts meint man im römischen Recht bereits die noch «unentwickelten Vorstufen ‘subjektiver Rechte’ erkennen» zu können:141

«Die Denkform des ‘subjektiven Rechts’ wurde aus den römischen Ansätzen erst von der neuzeitlichen Theorie voll durchgebildet.»142

Unterschiede zur heutigen Rechtssprache scheinen so vornehmlich einer unterschiedlichen Abstraktionshöhe, einer unterschiedlichen Höhe des Blickpunktes des Rechtsdenkens geschuldet. Fast wirkt es aus dieser Perspektive, als sei bei den Römern «der Sachverhalt zu rasch an die Rechtsgründe geknüpft worden» und der «Weg vom Tatsächlichen zum Rechtsgedanken» noch «zu kurz» gewesen.143

##### (K)eine Privatautonomie

Ganz Ähnliches meint man aber auch festzustellen, wenn man noch näher an das «Materielle des Römischen Rechts»144 herantritt und dieses etwa mit dem heutigen Begriff der «Privatautonomie» als «Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den einzelnen nach seinen Willen»145 in den Griff zu bekommen versucht, bzw. mit dem, «was allgemeiner Individualismus oder Selbstverantwortung genannt werden könnte».146 Auch in Hinblick auf eine so begriffene «Privatautonomie» lautet der «zentrale Befund»:

«Die Römer praktizieren die Privatautonomie, aber nicht unbeschränkt, und über Prinzip wie Grenzen sprechen sie kaum in theoretischer Form.»147

Wenn die römischen Juristen noch nicht zu einem Begriff der «Privatautonomie» fortgeschritten seien, liege das daran, dass «im römischen Recht ohnehin nicht alles ausdrücklich begründet», ansonsten aber «eher zum einzelnen Fall und aus dessen Logik begründet» werde.148 Im Raum steht damit auch hier die «These, dass Privatautonomie … in Rom stets mitverstanden wurde, aber nur selten problematisiert».149

##### (K)ein Rechtsgeschäft

Kaum noch überraschend setzt sich dieser Befund denn auch für weitere Grundbegriffe unserer heutigen Rechtssprache fort, nicht zuletzt dem «Rechtsgeschäft». Auch dieser Begriff soll den Römern «noch unbekannt» gewesen sein:

«Die… Begriffe des Rechtsgeschäfts und der Willenserklärung sind, wie überhaupt die Allgemeinbegriffe der heutigen Privatrechtstheorie, den antiken römischen Rechtsquellen zwar noch unbekannt. Sie wurden aber in der reichen Kasuistik der römischen Juristen gleichsam im Keim vorgebildet, so dass sich die neuzeitliche Theorie bei ihrer Ausbildung auf die römischen Quellen stützen kann.»150

#### Nicht in den Begriff zu bekommen

Damit bliebe nun nur noch, auf die römischen Rechtsquellen zuzutreten und an sie auch die uns drängende Frage heranzutragen, wie es denn um die «Höchstpersönlichkeit» im römischen Recht bestellt gewesen ist. Dennoch bleibt ein letzter Zweifel. Ganz scheint man nämlich das römische Recht aus Perspektive des Rechtssubjekts und seines Willens nicht in die heutigen Begriffe zu bekommen. Das Zusammenfallen der von den römischen Juristen ausgebildeten Rechtsbegriffe und Rechtssätze mit unseren heutigen Rechtssätzen und Rechtsbegriffen scheint letztlich nur ein vermeintliches zu bleiben, wenn es etwa heisst:

«Persona ist bei den Römern jeder Mensch, auch der Sklave …, obschon später in der Regel Freie als personae bezeichnet werden. Die Ausgangsbedeutung von persona (Maske?) ist umstritten. – Status ist nicht Rechtsfähigkeit, sondern allgemein die Rechtsstellung eines Menschen.»151

«Mit dem Begriff des subjektiven Rechts deckt sich der Begriff der actio, mit der eine Leistung geltend gemacht wird, … nicht notwendig.»152

«Die Römer praktizieren die Privatautonomie, aber nicht unbeschränkt, und über Prinzip wie Grenzen sprechen sie kaum in theoretischer Form.»153

«Zur Bezeichnung dessen, was wir Rechtsgeschäft oder Vertrag nennen, hatten die Römer eine ganze Reihe mehr oder weniger untechnischer Begriffe».154

«Zu den Selbstverständlichkeiten des heutigen Rechtslebens gehört die Vollmacht. … Das römische Recht kannte weder die Stellvertretung noch den Vertrag zugunsten Dritter.»155

«Wenn man die römischen Quellen näher untersucht, lässt sich … eine … Identifizierung der obligatio mit dem Schuldverhältnis als Ganzem nicht finden; dieses Denken war dem römischen Recht grundsätzlich fremd.»156

«Es war und ist … ein Fehler, sich das römische Eigentum in einer Gestalt vorzustellen, in der es … ‘noch in unseren heutigen Rechtsordnungen weiterlebt’.»157

So mögen sich die römischen Quellen unserem heutigen Rechtsdenken nicht zur Gänze fügen. Doch davon, dass solch Unterschiede in der Begrifflichkeit gerade bei den Grundbegriffen unseres Rechtsdenkens, unserer Rechtssprache, hervortreten, lässt man sich heute selten irritieren.158

### Der Tatbestand als Subjekt römischer Rechtssätze

Tritt man jedoch aus solchem Anlass noch einmal von der Warte unseres heutigen Rechtsdenkens ab und abermals auf das römische Recht und sein von der actio geprägtes Rechtsdenken zu, so scheint sich das römische Recht nicht nur in der Abstraktionshöhe, nicht nur in der Höhe des Blickpunktes von unserem heutigen Recht zu unterscheiden, sondern im Blickpunkt selbst: Das römische Recht findet sich nicht als aus der Perspektive eines Rechtssubjekts und seines Willens bestimmt, sondern als einem besonderen Anlass geschuldet.159 Römisches Recht, so scheint es, wurde aus der Perspektive eines, im weitesten Sinne, «Tatbestandes» bestimmt.160 Als Subjekt der Rechtssätze erscheint dieser Tatbestand, nicht der «Mensch», nicht die «Person» und deren vernunftbegabter «Wille». Vielmehr bedingte das «aktionenrechtliche Denken» der Römer eine Rechtssprache, die letztlich quer zu unserer heutigen Rechtssprache liegt. Nicht zuletzt Werner Flume hat auf die Notwendigkeit eines Perspektivwechsels bereits hingewiesen.161

#### Keine Frage der Höhe des Blickpunktes

Die entstehende Unwucht, wenn man das römische Recht statt um den «Tatbestand», um die Achse des Rechtssubjekts und seinen Willen drehen lässt,162 mag sich kaum bemerkbar machen. Umgekehrt scheinen sich jedoch die römischen Quellen der hier vorgetragenen Perspektive des Tatbestandes zumindest etwas besser fügen zu wollen.

##### Kein Rechtssubjekt und kein subjektives Recht

Besser scheint sich vor diesem Hintergrund so zunächst zu fügen, dass weder «Mensch» oder «Person», wie heute, als Rechtssubjekt, noch aus dieser Perspektive ein subjektives Recht, als Ausdruck einer Willens‑ oder Rechtsmacht,163 von den römischen Juristen unmittelbar begriffen wurden.164

##### Keine Privatautonomie

Weiter verwundert so zumindest weniger, wenn aus heutiger Perspektive festgestellt wird, dass die Römer selbst einen Begriff wie die «Privatautonomie» nicht ausgebildet hatten.165 Anlasslose Willensfreiheit, wie wir sie aus Perspektive unseres heutigen Rechtssubjekts etwa über die Freiheit der Person und ihres Willens vermittelt finden, scheint in den römischen Quellen eher beschrieben als begriffen worden zu sein.166 Die Willensfreiheit der Person tritt einem im römischen Recht in der Regel als bereits in Ausgleich mit weiteren Bewertungsgrundlagen in seinen Tatbeständen und ihren diesbezüglichen Rechtsregeln geronnen gegenüber.167

##### Kein Rechtsgeschäft

Sieht man im römischen Recht als Subjekt der diese Rechtsregeln tragenden Rechtssätze den Tatbestand, nicht die Person und ihren Willen, scheint zudem auch verständlicher zu werden, warum selbst der Versuch des Umlesens der Rechtssätze des römischen Rechts auf eine aus der Perspektive von Person und Willen formulierte Rechtsgeschäftslehre bis heute nicht zur Gänze gelungen ist.168

#### Die Übersetzung der «Sprache der Aktionen» in die «Sprache der Rechte» als Sisyphosaufgabe

Überrascht vor diesem Hintergrund zumindest weniger, dass sich die Aufgabe, die römischen Rechtssätze und Rechtsbegriffe, diese «Sprache der Aktionen», in unsere «Sprache der Rechte» zu übersetzen bis heute als Sisyphosaufgabe erweist, so meint man doch häufig, solchem Ungemach bereits dadurch aus dem Weg gehen zu können, dass man sich auf das «Materielle des Römischen Rechts» zurückzieht.169 Gerade aber in dieser Hinsicht muss es heissen:

«Die Vertheidiger des Römischen Rechts haben nicht selten den Werth desselben darin gesetzt, daß es die ewigen Regeln der Gerechtigkeit in vorzüglicher Reinheit enthalte, und so gleichsam selbst als ein sanctionirtes Naturrecht zu betrachten sey. Erkundigt man sich genauer, so wird freylich wieder der größte Theil als Beschränktheit und Spitzfindigkeit aufgegeben, und die Bewunderung bleibt meist auf der Theorie der Contracte haften: wenn man hier die Stipulationen und einigen andern Aberglauben abrechne, so sey im übrigen die Billigkeit dieses Rechts über die Maaßen groß, ja es sey zu nennen l’expression des sentiments mis par Dieu même dans le coeur des hommes. Allein gerade dieses übrig bleibende materielle des Römischen Rechts, was man so für seine wahre Vortrefflichkeit ausgiebt, ist so allgemeiner Natur, daß es meist schon durch gesunden Verstand ohne alle juristische Bildung gefunden werden könnte, und um einen so leichten Gewinn lohnt es sich nicht, Gesetze und Juristen von zweytausend Jahren her zu unserer Hülfe zu bemühen.»170

Und noch darüber hinaus setzt denn auch das blosse «Lesen» der römischen Quellen, sprich «die Fähigkeit, visuelle Informationen aus grafischen Zeichenfolgen zu entnehmen und deren Bedeutung zu verstehen»,171 eine Rechtssprache voraus.172 Damit droht aber, dass selbst das Materielle, von dem man in den römischen Quellen zu lesen meint, in diesem Sinne falsch «verstanden» wird.

## Höchstpersönlichkeit zwischen Un‑ und Selbstverständlichkeit

Diese (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts setzen sich denn auch unmittelbar fort, versucht man in den römischen Quellen von einer «Höchstpersönlichkeit» zu lesen.173

### Höchstpersönlichkeit im heutigen Begriff

So trägt man mit dem heutigen Begriff der «Höchstpersönlichkeit» die Frage an die römischen Quellen heran, ob eine Verfügung von Todes wegen bzw. der darüber vermittelte Wille höchst persönlich, unter Ausschluss jeder Stellvertretung und sonstiger Drittbestimmung, durch das Rechtssubjekt bzw. die Person des Erblassers selbst bestimmt sein muss.174

#### (K)eine Wollensvertretung

Zunächst scheint man sich damit abgefunden haben, dass die heute wie selbstverständlich begriffene Stellvertretung im Willen von den Römern nicht begriffen wurde. Die Römer hätten (noch) nicht über das hierfür notwendige, «fortgeschrittene juristische Abstraktionsvermögen» verfügt, aber in dieser Hinsicht bereits «bemerkenswerte Ansätze» herausgearbeitet:175

«Die unmittelbare (direkte) Stellvertretung, die die heutige Auffassung als Stellvertretung im technischen Sinn versteht, nämlich die Vornahme eines Rechtsgeschäfts im Namen einer (selbständigen) Person mit dem Erfolg, dass die Wirkungen des Geschäfts in der Person des Vertretenen eintreten, ist im abendländischen Privatrecht von vereinzelten älteren Erscheinungen abgesehen verhältnismäßig jung. Der Gedanke, dass die Wirkungen eines Rechtsakts in einer anderen (unabhängigen) Person eintreten sollen als in der, die gehandelt hat, setzt ein fortgeschrittenes juristisches Abstraktionsvermögen voraus. … Freilich finden sich in den Digesten immerhin bemerkenswerte Ansätze».176

Als hinderlich wird nicht zuletzt «der alte Formalismus» vermutet.177

#### (K)ein Drittwollen auch im Übrigen

Doch zumindest diesseits der Rechtstechnik der Stellvertretung, und damit unter Voraussetzung eines wie auch immer bestimmten eigenen Wollens, meint man, in noch anderer Hinsicht in den römischen Quellen von dem Wollen eines Drittwollens lesen zu können – so in Hinblick auf die nähere Bestimmung eines noch unbestimmten Wollens der Person wie auch der Bedingung dieses Wollens durch das Wollen der Person selbst oder eines Dritten.

##### Drittwollensbestimmungen

Dabei gerät aus der Perspektive des Willens zunächst die Rechtstechnik bzw. der Begriff der Bestimmtheit des Rechtsgeschäfts und die hiervon wiederum begrifflich umfasste Möglichkeit der gewollten näheren Bestimmung des Rechtsgeschäfts durch ein weiteres Wollen in den Blick, nicht zuletzt auch durch das Wollen eines Dritten.178

Auch hier liest man aus dieser Perspektive jedoch davon, dass die römischen Quellen, zumindest für das Wollen der Person selbst, häufig eine bestimmte Formung, eine bestimmte «Förmlichkeit»179 voraussetzten. Von einem Typen‑ bzw. Bestimmungszwang dieses Willens ist insbesondere für das Sachenrecht die Rede.180

Abgesehen zunächst noch vom Erbrecht, fand man so die Möglichkeit des Wollens der näheren Bestimmung des Rechtsgeschäfts durch ein weiteres Wollen, nicht zuletzt auch dem Wollen eines Dritten, zunächst vor allem im Obligationenrecht eröffnet.181 Zwar seien die römischen Juristen, jenseits der «stipulatio» und der ihr zugeschriebenen «inhaltlichen Gestaltungsfreiheit»,182 noch nicht einmal «zur Anerkennung der Vertragsfreiheit vorgedrungen»,183 sondern nur zu bestimmten, «anerkannten Vertragstypen».184 Zumindest aber im Rahmen solcher Bestimmung meint man von der Zulässigkeit der gewollten weiteren Bestimmung eines im Übrigen noch unbestimmten Wollens lesen zu können, namentlich durch Dritte.185

Doch selbst hier findet man eine Bestimmtheit solcher Unbestimmtheit vorausgesetzt. So sieht man sich gezwungen, aus den Quellen herauszulesen, dass die Bestimmung, die dann nähere Bestimmung des Wollens, der «Willkür» eines Dritten zu überlassen, noch zu unbestimmt sei.186 Und gerade beim Kauf, der «schon im römischen Recht dogmatisch hoch entwickelt» gewesen sein sollte,187 liest man in den römischen Quellen darüber hinaus davon, dass zur Bestimmung des Kaufpreises durch Dritte zumindest eine Bestimmung dieses Dritten vorausgesetzt sei.188 Schliesslich meint man gar feststellen zu müssen, dass «die Römer an das Versprechen des Käufers höhere Anforderungen bezüglich der Bestimmtheit gestellt haben, als es nach der Natur des Kontrakts … geboten war».189

Gleichwohl heisst es aber auch hier, zusammenfassend, dass die römischen Juristen «gewiss schliesslich … zu einer Erweiterung des engen herkömmlichen Begriffs» solcher Bestimmtheit gefunden hätten.190 Vermutet wird auch hier, dass die Förmlichkeit der Geschäfte zumindest eines der Hindernisse auf diesem Weg gewesen sei.191

##### Drittwollensbedingungen

Ganz ähnlich verhält es sich denn auch mit der Rechtstechnik der Bedingung und der hiervon begrifflich umfassten Möglichkeit, ein Wollen in Abhängigkeit zu einem Wollen eines Dritten zu setzen.192

Auch hier meint man, in den Quellen fündig zu werden, und so nicht zuletzt auch von der Bedingung durch ein eigenes Wollen zu lesen, von der Bedingung «[ich will],193 wenn ich will», bei der jedoch zumindest in Hinblick auf eine obligatio gerade «keine Verbindlichkeit» entstehe.194 Und zugleich sieht man sich vor die Herausforderung gestellt, einem zumindest auf den ersten Blick bestehenden Widerspruch zur Bedingung «[du willst], wenn es Dir gefällt» aufzulösen, da unter solcher Bedingung nach den römischen Quellen ein «Kauf … eingegangen werden» könne.195

Während man mit dieser vermeintlichen Widersprüchlichkeit nun «ungewöhnlich stark» beschäftigt ist,196 schlägt einem in Hinblick auf die weitere Frage nach der Zulässigkeit einer «Bedingung des reinen Wollens eines Dritten»197 das Schweigen der Quellen entgegen. Zu irritieren scheint dies nicht, vielmehr sieht man sich so nicht durch entgegenstehende Quellen zurückgebunden und meint, die Bedingung eines Wollens durch das Wollen eines Dritten im römischen Recht im Grundsatz für «natürlich zulässig» halten zu können.198

##### Drittwollensauflagen

Schliesslich gerät aus heutiger Perspektive des Willens bzw. des Wollens noch als Rechtstechnik die «Auflage» in den Blick, darunter begriffen «Nebenbestimmungen …, mit denen … [jemand] zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet werden … [soll], ohne dass zugleich einem Begünstigten ein korrespondierender Anspruch erwächst».199 Und auch hier wird nun wiederum gefragt, was davon in den römischen Quellen zu lesen ist, nicht zuletzt auch, ob als Auflage ein Wollen eines Dritten gewollt sein konnte.200

Doch hier nun verschlägt es einem selbst die heutige Rechtssprache, wenn man ein allgemeines Begreifen dieser Fälle etwa als «Voraussetzung»201 jetzt als zu unbestimmt der heutigen Rechtssprache vorenthält.202 Dabei sieht man sich aber im Einklang mit dem römischen Recht, das eine Auflage ebenfalls nur für bestimmte Fälle zu begreifen schien.203

#### (K)eine Höchstpersönlichkeit

Ist uns damit in Hinblick auf die Zulässigkeit eines Drittwollens im römischen Recht bereits mehr Höchstpersönlichkeit entgegengetreten, als im Ausgangspunkt vielleicht zu erwarten war, so muss man doch auch hier wiederum feststellen, dass der Begriff der «Höchstpersönlichkeit» in den römischen Quellen an keiner Stelle zu finden ist.204 Dennoch meint man auch hier, eine «Höchstpersönlichkeit» in den römischen Quellen auch aus heutiger Perspektive in den Begriff zu bekommen.

##### Höchstpersönlichkeit und rituelles Handeln

So scheint zumindest im altrömischen Recht noch häufig ein «förmliches (rituelles) Handeln» der Person selbst und damit eine Art Höchstpersönlichkeit des Rechtsgeschäfts, eine Art Höchstpersönlichkeit des Rechtswollens bzw. Rechtshandelns vorausgesetzt worden zu sein.205 Es soll sich dabei um «Realformen (Wirkformen)» gehandelt haben, «die den Akt nicht bloß als äußere Zutat begleiten, sondern seinen Inhalt selbst ausdrücken und verkörpern; z B. die Ergreifung einer Person oder Sache, über die man eine Gewalt erwirbt, oder die Bindung einer Person oder Sache, die einer Haftung unterworfen wird, oder die Lösung von einer Haftung».206 Ein über solche Fälle möglicherweise zugleich vermitteltes Wollen bzw. Handeln der Person fiel so weitestgehend mit einer Wirkung, mit Rechtsfolgen, in eins, war in diesem Sinne gegenwärtig, unmittelbar, im besonderen Sinne und im besonderen Masse höchstpersönlich.

##### Höchstpersönlichkeit als Form des Rechtsgeschäfts

Doch so angenommenes Zusammenfallen von Wollen und Wirkung bzw. Rechtsfolge erfuhr spätestens im klassischen und nachklassischen römischen Recht seine Auflösung,207 nicht zuletzt vor dem Hintergrund bald hervortretender Verkehrsbedürfnisse. Zum einen wurde, in bestimmten Rechtsbereichen, die Möglichkeit eröffnet, das Wollen noch mit der Zeit näher zu bestimmen. Zum anderen wurde die Möglichkeit eröffnet, ebenfalls beschränkt auf bestimmte Bereiche des Rechts, ein Wollen in Abhängigkeit von Bedingungen zu stellen.208 Von den Formen schienen im römischen Recht so nur noch «(wie heutzutage) Schutzformen» geblieben zu sein.209

Für die Frage aber, was in diesen Fällen dann neben seiner Form, dem Schutz, dann noch Bestimmendes blieb, verweist man heute regelmässig auf das «Rechtsgeschäft», als diesen «einheitlichen, typischen Tatbestand, bei dem eine oder mehrere Personen durch ihre Willenserklärungen einen von der Rechtsordnung anerkannten Erfolg anstreben»:210

«Jedes Rechtsgeschäft (z. B. Kaufvertrag, Eigentumsübertragung, Eheschließung, Testament) erhält notwendig mindestens eine ‘Willenserklärung’, mit der jemand einen auf einen erlaubten rechtlichen Erfolg gerichteten Willen kundtut.»211

Die Höchstpersönlichkeit ist man heute hingegen versucht, aus dieser Retroperspektive auf das römische Recht, wiederum der Form zuweisen.212

#### Unbegreifliches im Erbrecht

Von besonderer Bedeutung wird solches Begreifen für das Erbrecht, «also dem Anwendungsfeld par excellence der Privatautonomie».213 Das römische Recht ruft man hier als Gewährsmann für die «Testierfreiheit» auf.214 Ganz im Vordergrund soll der «römische Gedanke der individuellen, selbst über das Leben hinaus wirksamen Willensherrschaft, d. h. der Testirfreiheit», gestanden haben.215

Gerade beim «Testament», der «testatio mentis»,216

«Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit.» = «Ein Testament ist die nach gesetzlicher Vorschrift geäusserte Erklärung unseres Willens über das, was Jemand nach seinem Tode geschehen wissen will.»,217

bzw. entsprechenden Tatbeständen scheinen nun Tatbestand und Rechtsgeschäft bzw. Wille des Rechtssubjekts ineinanderzufallen,218 und so zeigt man sich heute im besonderen Masse versucht, die Perspektiven des römischen und des heutigen Rechts zumindest in dieser Hinsicht ineinander fallen zu lassen. Zudem waren mit dem Testament Fälle in Bezug genommen, denen mit dem nachfolgenden Tod notwendig ein Zukunftsbezug eigen war und die so im besonderen Masse die Frage nach einer bereits von Anfang an vorausgesetzten Bestimmtheit aufwarfen, sei es in Hinblick auf die Erbeinsetzung, das Vermächtnis oder das Fideikommiss.219

Spätestens aber hier zeigt sich nun, dass die römischen Quellen bzw. Rechtssätze aus unserer heutigen Perspektive des Willens nicht ganz in den Griff zu bekommen sind. Dass in Hinblick auf das Testament in den Quellen von «lex» zu lesen war, nimmt man zwar etwas irritiert wahr, möchte sich dann aber diese «Vorstellung» von der «Gesetzesähnlichkeit» des Testaments damit erklären, dass es wiederum «die alten Formen der Errichtung des Testaments» gewesen seien, «die die Assoziation des Gesetzes hauptsächlich hatten hervorrufen können».220 Tritt man jedoch mit unserer Frage nach der Voraussetzung einer höchstpersönlichen «Bestimmtheit der Willenserklärung»221 im Erbrecht noch näher an die römischen Quellen heran, verweigern sich diese aus heutiger Perspektive schliesslich eines Zugriffs und wollen letztlich nicht ganz zueinander passen.222

##### (K)eine Wollensvertretung

Die erste Frage, die man mit unserer heutigen Perspektive des Willens an das römische Recht heranträgt, ist wiederum die der Zulässigkeit einer gewillkürten Stellvertretung im Willen und damit die Frage, ob man die Erbeinsetzung, das Vermächtnis, das Fideikommiss zumindest als solches selbst wollen, selbst bestimmen muss. Hier mag man aus solcher Perspektive zunächst den Befund wiederholen, dass das römische Recht keine Willensvertretung gekannt habe223 – muss sich jedoch wiederum zumindest etwas irritiert zeigen, liest man doch aus solcher Perspektive in den Quellen, «dass wenn die Söhne noch von dem Alter sind, wo sie selbst kein Testament machen können, die Eltern es für sie machen können».224 Wenn man nicht sogleich behauptet, letztlich habe man ein Testament und damit ein Wollen des Vaters für sich selbst vor sich,225 so beruhigt man sich dabei, dass zumindest die «Pupillarsubstitution … der einzige Fall» ist, «in dem jemand ein Testament für einen anderen errichten kann»226 – um sich dann dennoch durch die Quellen zur Frage nach einer «Doppelnatur der Pupillarsubstitution» genötigt zu finden.227

##### (K)ein Drittwollen auch im Übrigen

Unmittelbar schliesst sich aus dieser Perspektive aber auch für das Erbrecht die Frage an, was in den Quellen in Hinblick auf die nähere Bestimmtheit eines noch unbestimmten Wollens der Person wie auch der Bedingung dieses Wollens durch ein weiteres Wollen zu lesen ist. Und hier meint man nun von den römischen Quellen allgemein eine Bestimmtheit vorausgesetzt zu finden, von Erbeinsetzung, Vermächtnis und Fideikommiss:

«certum consilium debet esse testantis».228

###### (K)eine Drittwollensbestimmungen

An die Quellen herangetragen ist damit zunächst die Frage, wie die Erbeinsetzung, das Vermächtnis und das Fideikommiss näher bestimmt werden, bzw. die Frage, wie näher bestimmt das Wollen einer Erbeinsetzung, wie näher bestimmt das Wollen eines Vermächtnisses, wie näher bestimmt das Wollen eines Fideikommisses durch den Erblasser erfolgen muss.

(K)eine Drittwollensbestimmung und Fideikommiss

Dass aber nun namentlich das Fideikommiss, zumindest bei einem ersten Zugriff auf die Quellen, eine solche nähere Bestimmtheit nicht voraussetzt, sondern gerade dazu bestimmt erscheint, in Besonderheit gegenüber dem Vermächtnis, einen dritten Willen näher bestimmen zu lassen,229 ist einem nur Durchgangsstation.230 Letztlich, so heisst es, seien diese Quellen, in denen man von einem «ich will, dass Dein Wille bestimmt» zu lesen meint,231 nicht auf das Fideikommiss bezogen.232 Und aus solch Perspektive des Willens auf das römische Recht und sein Fideikommiss findet man, jenseits eben dieses Wollens, denn auch nichts Besonderes mehr am Fideikommiss und lässt ihn letztlich mit dem Vermächtnis in eins fallen.233 Darauf wären schliesslich selbst die Römer gekommen:

«der Unterschied zwischen Legat und Fideikommiß [ist] vor Justinian nie ganz ausgeglichen worden; erst Justinian hat ihn vollständig beseitigt, und bestimmt, daß für alle Vermächtnisse nur ein Recht, und zwar im Widerspruchsfall das mildere der Fideikommisse, gelten solle.» 234

So liest man die Quellen zu Vermächtnis und Fideikommiss heute in eins.235

(K)eine Drittwollensbestimmung auch im Übrigen

Im Gegensatz hierzu meint man hingegen Aussprüche über eine weitere Bestimmung von anfänglicher Unbestimmtheit zuhauf in den römischen Quellen zu finden.236 Doch über die heute häufig behauptete Voraussetzung einer besonderen Formung, einer besonderen Bestimmtheit des Wollens bzw. der Unzulässigkeit der näheren Bestimmung durch den «nackten Willen eines Dritten»,237 schweigen die Quellen abermals. Dies gilt zunächst für das Fideikommiss, für das man aber eben sogleich weiter an das Vermächtnis verwiesen wird.238 Und auch wenn es dann weiter für das Vermächtnis heisst, es sei «ungültig … das auf den nackten Willen eines Dritten gestellte Vermächtnis, mag dieser Wille darüber entscheiden sollen, … Wem oder Was vermacht sein soll»,239 dann muss man sich eingestehen:

«Dies ist in den Quellen nicht ausdrücklich gesagt, aber es darf nicht bezweifelt werden.»240

Als zulässig angesehen wird hingegen bzw. als «nicht unzulässig, die Entscheidung der … Frage dem vernünftigen Ermessen eines Dritten zu überlassen, nicht unzulässig auch, die Wahl unter mehreren Möglichkeiten einem Dritten schlechthin zu überlassen».241 Doch auch hier wollen sich die Quellen nicht ganz fügen bzw. schweigen. In «betreff des Gegenstandes» bemüht man zwar Ulpian,242 der jedoch zur konkreten Fragestellung, ob die Entscheidung über den Gegenstand dem vernünftigen Ermessen eines anderen überlassen werden kann, letzten Endes zumindest ausdrücklich nichts sagt.243

Und für «die Person des Vermächtnisnehmers» gesteht man zwar zu, dass man «ein Quellenzeugnis nicht beibringen» kann, dass also die Quellen abermals schweigen, aber man schreibt nun gleich die eigene, vorstehende Auseinanderlegung Ulpians fort, wenn es heisst:

«es leuchtet nicht ein, warum dem Erblasser in betreff der Bestimmung des Empfängers nicht erlaubt sein sollte, was ihm in betreff der Bestimmung des zu Empfangenden nicht verboten ist; um so weniger leuchtet dies ein, als er ja die Bestimmung der Person des Empfängers selbst dem Zufall überlassen kann».244

Nur noch konsequent erscheint es dann schliesslich, wenn man vor diesem Hintergrund auch die Erbeinsetzung in diese Behauptungen mit einschliesst:

«Keiner der … bezeichneten Sätze … ist in den Quellen für Erbeseinsetzungen bezeugt. Aber es unterliegt keinem Bedenken, das in dieser Beziehung für Vermächtnisse [und Fideikommisse] Geltende … auf die Erbeseinsetzung zu übertragen.»245

###### (K)eine Drittwollensbedingungen

Auch in Hinblick auf die Rechtstechnik der Bedingung und der hiervon begrifflich umfassten Möglichkeit, das Bestehen des Rechtsgeschäfts willentlich in Abhängigkeit zu einem weiteren Wollen bzw. einer weiteren Bestimmung zu setzen, namentlich auch eines Dritten, sind die römischen Quellen zum Erbrecht kaum in den Griff zu bekommen. So mag man aus heutiger Perspektive etwa Gaius noch dahin lesen, dass als Testament ungültig sein soll eine Erbeinsetzung «[ich will die Einsetzung der Erben,]246 welche Titius will».247 Weiter mag man vor dem Hintergrund solcher Fragestellung etwa Pomponius noch dahin lesen, dass als Testament ungültig sein soll eine Erbeinsetzung «[ich will], wenn Titius will», gültig hingegen «[ich will,] wenn Titius auf das Kapitol steigt».248

Entsprechend lesen wir aus dieser Perspektive bei Modestin, dass als Testament ungültig sein soll ein Vermächtnis «wenn Maevius will [, will ich]», gültig hingegen «[ich will,] wenn Maevius auf das Kapitol steigt».249 Jedoch sieht man sich aus dieser Perspektive vor einen Widerspruch gestellt, wenn man an anderer Stelle Ulpian dahin lesen möchte, dass als Testament sowohl gültig sein soll ein Vermächtnis «[ich will,] wenn Titius auf das Kapitol steigt» als auch «[ich will,] wenn es Titius’ Ermessen entspricht» – zumindest soweit Ulpian zur Begründung die Frage in den Raum stellt, «was … dazwischen für ein Unterschied [ist], ob mir vermacht wird: [ich will,] falls Titius auf das Capitolium steigt, oder: [ich will,] falls er will?».250 Scheint Ulpian aus dieser Perspektive als Testament ein Vermächtnis «[ich will], falls er will» als gültig zu erachten,251 tritt er damit in Widerstreit zu Modestin, nach dem, wiederum mit heutiger Perspektive auf das römische Recht, als Testament ungültig sein soll ein Vermächtnis «wenn Maevius will [, will ich]».252 Versuche, die so nicht zueinander passenden Quellen passend zu machen, «Versuche, Ulpians Entscheidungen mit den … [anderen] Stellen … in Uebereinstimmung zu bringen», werden als «gescheitert» betrachtet,253 die «Bemühungen der Neueren, die Antinomie zu erklären, …[als] bisher vergeblich geblieben».254 Ganz überwiegend findet man sich daher mit der verbleibenden «Antinomie» ab und verweist diese etwa als «Streit» an die Quellen selbst zurück:

«Es bleibt also nichts übrig, als bei der natürlichen Erklärung, nach welcher ein Streit zwischen Ulpian und andern Schriftstellern statt findet, stehen zu bleiben.»255

Einer anderen Quellenstelle, nach der zumindest auf den ersten Blick gültig zu sein scheint als Testament ein Fideikommiss «[ich will,] wenn Du willst»,256 hatte man sich bereits mit dem Hinweis entledigt, dass die Quellenstelle in dieser Hinsicht nicht von dem dort auch benannten Fideikommiss, «sondern von Freilassungen handelt, und [im Übrigen] ausdrücklich mit der Freilassung: si Seius voluerit das Vermächtnis: si Titius Capitolium ascenderit parallelisiert».257

###### (K)eine Drittwollensauflagen

So bleibt schliesslich nur noch die Frage nach den Drittwollensauflagen. Im heutigen Recht zumindest denkbar,258 meint man nun zumindest für das Erbrecht auch in den römischen Quellen von der Auflage unter dem Begriff des «modus» zu lesen.259

Selbst hier aber wollen sich die Quellen nicht fügen. Zumindest nicht in den Begriff zu bekommen ist, warum die «Ausdrücke modus oder sub modo … im Zusammenhang mit Nebenbestimmungen zur Erbeinsetzung nicht gebraucht» werden.260 Auch hier findet man sich jedoch mit der Feststellung einer «mangelnden dogmatischen und terminologischen Erfassung» dessen ab, was man aus heutiger Perspektive nun als «Auflage» begreift.261

### Höchstpersönlichkeit als selbstverständlich nicht begriffen

Gänzlich überzeugt scheint man von solchen Auflösungen der römischen Quellen jedoch auch für den vorliegenden Zusammenhang nicht zu sein.262 Aufzulösen scheinen sich solche Widersprüche denn auch erst, wenn man aus anderer Perspektive, aus Perspektive eines «Tatbestandes» die Quellen liest.263 Manches scheint so von selbst verständlich zu werden.

#### Selbstbestimmung und keine Stellvertretung

Findet man von den römischen Quellen in einem Tatbestand den Willen einer Person vorausgesetzt, wurde damit in der Tat der so vom Tatbestand bestimmte Wille dieser Person vorausgesetzt, und bestand mit dem Wille einer anderen Person eine andere Tat.264 Zwar gelangte man aus solch Perspektive noch dazu, einen Boten der Tat zu begreifen.265 Auch meinte man etwa in Fällen von Gewaltunterworfenheit, die Tat des Gewaltunterworfenen als eigene Tat der gewalthabenden Person begreifen zu können.266 Und schliesslich sollte im römischen Recht durch eine Tat auch über eine andere Person bestimmt werden können.267

Eine Stelle aber, eine Person, die es in ihrem Wollen zu vertreten galt, ein von der Person begrifflich geschiedenes Rechtsgeschäft als «auf die Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichtete Privatwillenserklärung»,268 geriet aus dieser Perspektive nicht in den Blick.269 Die Frage der Zulässigkeit einer Stellvertretung, des Wollens dritter Personen bzw. einer «Willenserklärung durch andere»,270 stellte sich nicht bzw. sollte eine solche Willenserklärung keine Wirkung haben.271 Rechtsfolgen der heute sog. «Stellvertretung» vermittelten sich im römischen Recht vielmehr, in gewisser Parallele zu den mit der Zeit hervortretenden Verkehrsbedürfnissen, in neuen, besonderen Tat(en)beständen.272

#### Eine bestimmte Bestimmtheit

Zugleich war aus dieser Perspektive bei Tatbeständen, die ein Wollen voraussetzten, aber auch lediglich das vom Tatbestand bestimmte Wollen vorausgesetzt. Im Tatbestand auf ging damit die Frage, ob das vom Tatbestand bestimmte Wollen nur Bestimmtes oder auch Unbestimmtes unter sich begriff, nur Unbedingtes oder auch Bedingtes. Anderes Wollen war nicht diesem Tatbestand gemäss, wurde aber auch hier teils mit noch hinzutretenden Tatbeständen aufgegriffen.

Anschaulich wird dies gerade beim Kauf und der vom Tatbestand bestimmten Voraussetzung des Kaufpreises.273 Zudem fügt sich aus dieser Perspektive die heute so begriffene Auflage, in bestimmten Fällen, als neuer Tatbestand.274

Daher nicht in den Blick geriet zum einen die Frage nach der Zulässigkeit einer weiteren Unbestimmtheit bzw. der Voraussetzung einer Bestimmtheit oder Unbestimmtheit der «Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichteten Privatwillenserklärung»;275 in den Quellen las man nur in Bezug auf die Ausfüllung des Rahmens des vom Tatbestand bestimmten Wollens. Zugleich lag aus dieser Perspektive bei lediglich den Worten «wenn ich will» als solcher in der Tat kein vom Tatbestand etwaig vorausgesetztes Wollen vor, anders aber in der Tat bei den Worten «ich will, wenn ich wollen werde» – und damit nicht zuletzt auch bei dem sog. Kauf auf Probe.276 Auch das «ich will, wenn ein Dritter wollen wird» war nun von solchem Rahmen von selbst verständlich mit umfasst.277

#### Höchstpersönlichkeit selbstverständlich

So überrascht letztlich auch kaum noch, dass, soweit ein Tatbestand des römischen Rechts den Willen einer Person voraussetzte, der so bestimmte Wille in der Tat höchst persönlich war. Höchstpersönlichkeit in diesem Sinne war von selbst verständlich und damit letztlich auch allgemein vorausgesetzt.

#### Erbrecht in der Tat

Schliesslich scheinen sich aus solcher Perspektive auch im Erbrecht die römischen Quellen zumindest etwas besser zu fügen.

##### Selbstbestimmung auch im Erbrecht

So fügt sich zunächst die Pupillarsubstitution, nicht an Stelle des Kindes, sondern als selbständiger Tatbestand.278

##### Die bestimmte Selbstbestimmtheit im Erbrecht

Zugleich war aus dieser Perspektive aber auch im Erbrecht bei den Tatbeständen, die ein Wollen voraussetzten, lediglich das vom Tatbestand bestimmte Wollen vorausgesetzt.279

###### Die bestimmte Bestimmtheit von Erbeinsetzung, Vermächtnis und Fideikommiss

Dies galt bei der Erbeinsetzung, dem Vermächtnis aber auch dem Fideikommiss, das sich in der Tat eben im Wollen eines Wollens noch selbständig neben dem Vermächtnis fand und so auch dem Erblasser die Bestimmung der dann näheren Bestimmung durch einen anderen ermöglichte.280 Das vom Tatbestand bestimmte Wollen war bei der Erbeinsetzung die Einsetzung von Erben, beim Vermächtnis die Gewährung von Vermögensvorteilen an Dritte und beim Fideikommiss schliesslich die fideikommissarische Bitte als solche – sowie all dies jeweils wiederum unter etwaigen Bedingungen.

Weiter schienen aus solcher Perspektive denn auch hier das Vermächtnis «sub modo» und das Fideikommiss «sub modo» als zum Vermächtnis und zum Fideikommiss jeweils hinzutretende Taten(bestände) ihre Plätze zu finden – entsprechend der Erbeinsetzung, bei der sich solch Auflage in der Tat bereits über den Tatbestand von Vermächtnis und Fideikommiss selbst vermittelte.281

###### Die Selbstbestimmtheit

Und aus solcher Perspektive liest man denn nun auch weiter bei Gaius, zunächst mit vermeintlich nur anderer Betonung, dass der Tatbestand in Hinblick auf die Erbeinsetzung nicht durch die Tat eines anderen, nicht durch den Willen eines anderen, nicht durch die Worte «[die Erbeinsetzung,] welche Titius will» erfüllt ist.282 Entsprechend heisst es bei Pomponius, dass der Tatbestand in Hinblick auf das Erbeinsetzung nicht durch die Tat eines anderen, nicht durch den Willen eines anderen, nicht durch die Worte «wenn Titius wollen wird, soll Sempronius Erbe sein» erfüllt ist – hingegen dann, wenn jemand in der Tat Sempronius als Erben einsetzt, jedoch unter der Bedingung «wenn Titius auf das Kapitol steigt».283 Zudem soll nach Modestin der Tatbestand erfüllt sein bei den Worten «Ich gebe Titius zehntausend als Vermächtnis, wenn Maevius das Kapitol besteigt», nicht hingegen bei den Worten «Wenn Maevius will, gebe ich Titius Zehntausend», über die in der Tat kein entsprechender eigener Wille zum Ausdruck kommt.284

Damit fügt sich aber auch Ulpians Auffassung, nach dem, wenn dann in der Tat ein Vermächtnis vorliegt, dieses sowohl unter der Bedingung gültig sein soll «wenn Titius das Kapitol besteigen wird» wie auch unter der Bedingung «wenn es Titius’ Entscheidung entspricht»285 – «denn was ist dazwischen für ein Unterschied, ob mir vermacht wird: falls Titius auf das Capitolium steigt, oder: falls er will».286 Und Gleiches gilt für die Ausführungen Ulpians zum Testament in Hinblick auf das Fideikommiss: Ungültig ist ein diesbezügliches Testament «wenn der Erbe will» – «jedoch nur dann …, wenn er die ganze Sache in den Willen des Erben gestellt hat, wenn es demselben beliebt haben sollte», wenn «die Frage, ob Etwas gebühre, … in die Entscheidung des Erben gestellt» wird.287 Im Gegensatz zu «welche Titius will» bei Gaius,288 zu «wenn Titius wollen wird, soll Sempronius Erbe sein» bei Pomponius,289 oder zu «Wenn Maevius will, gebe ich Titius Zehntausend» bei Modestin,290 oder hier bei Ulpian «wenn der Erbe will»,291 ist die «ganze Sache» nicht «in den Willen» eines anderen gestellt, wenn ein entsprechender Wille des Erblassers gegeben ist, so bei Modestin das «Ich gebe Titius zehntausend als Vermächtnis, wenn Maevius das Kapitol besteigt»,292 bei Ulpian das «mir vermacht wird: falls Titius auf Capitolium steigt, oder: falls er will»293 – und schliesslich bei demselben, wenn das Wollen des Erblassers als Bezugspunkt vorausgesetzt wird, «wenn er dem Erbe, wie einem redlichen Manne, ein freies Ermessen gegeben hat, … wenn es dir gutdünken wird, so bitte ich, mögest du freilassen; … wenn du meinen Willen gebilligt haben wirst, gebühre, ebenso wie: wenn er es um dich, als einen redlichen Mann, verdient haben wird, oder: wenn er gegen dich, als redlichen Mann, nicht verstossen haben wird, oder: wenn du es gebilligt haben wirst, oder: wenn du es nicht gemissbilligt haben wirst, oder: wenn du ihn für würdig gehalten haben wirst».294 So ist denn auch, wiederum Ulpian lesend, ein bedingtes Fideikommiss in der Tat auch dann gegeben «wenn mein Erbe nicht nicht will», wird doch auch hier der Wille des Erblassers als Bezugspunkt in der Tat vorausgesetzt.295

Und schliesslich fügt sich auch die Pupillarsubstitution, nicht von selbst verständlich, aber selbstverständlich als eigener bestimmter Tatbestand.296

##### Höchstpersönlichkeit selbstverständlich auch im Erbrecht

Auch für das Erbrecht galt damit, dass soweit ein Tatbestand des römischen Rechts den bestimmten Willen einer Person voraussetzte, im Besonderen bei der Erbeinsetzung, dem Vermächtnis oder dem Fideicommiss, der so bestimmte Wille in der Tat höchst persönlich war. Höchstpersönlichkeit in diesem Sinne war im römischen Recht von selbstverständlich und wurde so letztlich allgemein vorausgesetzt.297

## Massgebliche Wertungen jenseits der Rechtstechnik

Die Höchstpersönlichkeit in den römischen Quellen zum Erbrecht sticht ins Auge, sei es, weil man hierin eine nicht von selbst verständliche Ausnahme erblickt, sei es, weil allein hier noch Selbstverständliches in den Blick gerät.298

Für die heutige Diskussion um Höchstpersönlichkeit im Erbrecht ist damit, jenseits der Frage solcher, oder anderer Rechtstechnik, jedoch noch nicht viel gewonnen. Der Blick muss über die Tat hinausgehen, auf die als Recht bewerteten Tatbestände und ihre Rechtsfolgen, auf die zugrundeliegenden Wertungen in Hinblick auf die Erbeinsetzung, das Vermächtnis und das Fideikommiss – und damit abermals hin zum «Materiellen des römischen Rechts».299 Der Voraussetzung der persönlichen Bestimmung von Verfügungen von Todes wegen im römischen Recht ist die Frage vorausgelagert, ob im Erbrecht den «Römern … funktional der direkten Stellvertretung gleichwertige Institute zur Verfügung gestanden haben», wie dies etwa für die Stipulation behauptet wird.300

Dies nun hängt wiederum wesentlich mit den Funktionen zusammen, die man dem Erbrecht in dieser Hinsicht zuweist.301 Sieht man für den vorliegenden Zusammenhang die Funktionen von Erbrechtssätzen lediglich darin, Vermögen nach dem Tod rechtlich von der verstorbenen Person auf andere Personen zu übertragen, mögen Erbeinsetzung, Vermächtnis und Fideikommiss, eingedenk etwaiger Bedingungen sowie schliesslich hinzutretend auch das Vermächtnis und das Fideikommiss unter Auflage, in ihrer Gesamtschau die Rechtsfolgen eines Erbrechts, das eine direkte Stellvertretung kennt, weitestgehend abbilden. Je weiter man hingegen das Erbrecht in dieser Hinsicht mit weiteren Funktionen auflädt, indem man etwa über die rechtlichen Konstruktion des Vermögensübergangs als solcher weitere Funktionen vermittelt findet,302 oder eine solche Funktion namentlich in der Bestimmung des blossen Erbenseins sieht,303 umso weniger erscheinen im römischen Erbrecht die höchstpersönliche Erbeinsetzung, das höchstpersönliche Vermächtnis oder das höchstpersönliche Fideikommiss, ohne oder mit Auflage sowie ihren Bedingungen, funktional einem Erbrecht gleichwertig, das in dieser Hinsicht die Zulässigkeit einer direkten Stellvertretung, nicht zuletzt bei der Erbeinsetzung, bestimmt.

Doch selbst wenn man sich auf die Ansicht zurückzieht, die Funktion des römischen Erbrechts habe sich für den vorliegenden Zusammenhang auf den benannten blossen Vermögensübergang beschränkt, ist eine Gleichwertigkeit, eine gleiche Wertung wie bei Zulassung der direkten Stellvertretung nicht zur Gänze geben. So wird bei jeder Lesart der römischen Quellen nicht als Recht gefunden, die Erbeinsetzung, das Vermächtnis, oder das Fideikommiss als solches in das Wollen eines anderen zu stellen, nicht rechtens, dass der Erblasser «von seiner Macht zugunsten Dritter einfach soll abdanken können»,304 wie dies bei der direkten Stellvertretung der Fall ist305 – ausgenommen, dies sei durch besondere Tatbestände bestimmt, namentlich hier durch den Tatbestand der Pupillarsubstitution.306

Doch auch dies ist nach der hier vorgetragenen Lesart keine Besonderheit, kein besonderer Grundsatz des römischen Erbrechts, sondern die so begriffene Höchstpersönlichkeit allenfalls allgemeiner Grundsatz des römischen Rechts.307 Und zumindest für diesen Grundsatz mag man an Ansichten anknüpfen, die noch weitergehend die «juristische Unstatthaftigkeit der unmittelbaren Stellvertretung» im römischen Recht als «Consequenz und Ausdruck ihrer ethischen Unzulässigkeit» ansahen,308 als «Folge … der ethischen Würdigung der freien Persönlichkeit und ihres Willens»,309 als Ausdruck davon, dass «Jeder für seine Willenserklärungen mit seiner Persönlichkeit ein[steht]».310

Für den Umstand aber, dass das römische Erbrecht letztlich keine Tatbestände kannte, die, wie das für die Stipulation behauptet wird, «funktional der direkten Stellvertretung gleichwertige Institute»311 abbildeten, mag mit Blick auf die heutige Diskussion angeführt werden, dass vor dem Hintergrund der letztlich doch weitgehenden Drittbestimmbarkeit letztwilliger Verfügungen im römischen Recht kein weiteres «Bedürfniß des Verkehrs» bestanden habe bzw. gesehen wurde,312 dass zwar ein praktisches Bedürfnis gesehen wurde, aber die «Fälschungsgefahr» als zu gross angesehen wurde,313 oder eben noch andere Gründe.314 Zumindest einer Privilegierung der gesetzlichen Erbfolge durch den Ausschluss der Stellvertretung scheint das römische Recht unverdächtig.315

## Der Faden der Rechtsgeschichte

Für den vorliegenden Zusammenhang kann jedoch dahingestellt bleiben, warum das römische Recht nicht allgemein zu einer Ausbildung einer direkten Stellvertretung im Erbrecht gefunden bzw. keine «funktional der direkten Stellvertretung gleichwertige Institute»316 ausgebildet hatte. Solch Begründung ging in den Tatbeständen des römischen Rechts auf bzw. unter.317 Zum Nukleus der heutigen Diskussion sollte denn auch vielmehr ein Rechtssatz werden, von dem man aus der heutigen Perspektive des Willens in den römischen Quellen zum Erbrecht zu lesen meinte: So trat aus dieser Perspektive zum wie auch immer gearteten allgemeinen Grundsatz der (Höchst‑)Persönlichkeit für das Erbrecht noch besonders «die – freilich nicht von allen römischen Juristen anerkannte – Unzulässigkeit von Bedingungen hinzu, wodurch die Zuwendung von dem Willen eines Dritten, ganz Unbetheiligten abhängig gemacht würde» – auch wenn «wenig … Uebereinstimmung hinsichtlich der genaueren Fassung und Begrenzung» dieses Rechtssatzes bestand.318 Und dieser Satz erschien einer noch besondereren Begründung bedürftig bzw. sollte man sich mit der Begründung dieses besonderen Erbrechtssatzes im dann gemeinen Recht äusserst schwer tun.319

# Höchstpersönlichkeit in der Tradition von gemeinem Recht und deutschem Bürgerlichen Gesetzbuch

These 4. Das 19. Jahrhundert wurde zur Wiege der noch heute geltenden Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit der Verfügung von Todes wegen, zunächst vermittelt über das gemeine Recht, dann über das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch, dessen Bestimmungen dann wiederum im 20. Jahrhundert, entgegen der ursprünglichen Konzeption des Schweizer Gesetzgebers, von Lehre und Rechtsprechung in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hineingelesen wurden.

These 5. Im 19. Jahrhundert galt das römische Recht als gemeines Recht häufig noch fort. Von der über die Nichtzulassung einer Stellvertretung hinausgehende Voraussetzung einer besonderen Selbständigkeit und Bestimmtheit des Willens des Erblassers, von der man in den römischen Quellen zu lesen meinte, las man nun auch im gemeinen Recht.

These 6. Bei dem Versuch, diese Höchstpersönlichkeit zu begründen, tat man sich im 19. Jahrhundert schwer. Im römischen Recht noch von selbst verständlich bzw. nicht bestimmt, war nun auch keine Begründung einer Höchstpersönlichkeit aus den römischen Quellen herauszulesen. Die besonderen erbrechtlichen Voraussetzungen an den Willen des Erblassers begründete man daher im 19. Jahrhundert letztlich selbständig, neu, mit Besonderheiten des Erbrechts, insbesondere mit einer besonderen Verantwortung des Erblassers. Verstanden wurde diese Verantwortung jedoch noch als Verantwortung des Erblassers gegenüber sich selbst.

These 7. Trotz Bedürfnissen des praktischen Lebens liess man im gemeinen Recht die, nun zumindest im Obligationenrecht anerkannte Stellvertretung, bei Verfügungen von Todes wegen nicht zu. Man verwies insbesondere auf eine Missbrauchsgefahr dieser Rechtstechnik. Im Übrigen sah man jedoch, jenseits von Willkür, im weiten Masse durch das gemeine Recht die Möglichkeit einer näheren Drittbestimmung des erblasserischen Willens eröffnet.

These 8. Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch knüpfte an das gemeine Recht an. Trotz der Bedürfnisse des praktischen Lebens, liess man im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch aufgrund der angenommenen Missbrauchsgefahr keine Stellvertretung zu bzw. schloss mit § 2064 BGB eine Stellvertretung bei Verfügungen von Todes wegen aus. Mit § 2065 BGB setze man zudem, strenger als das gemeine Recht, eine besondere Selbständigkeit und Bestimmtheit der Verfügung von Todes wegen voraus bzw. schloss eine Drittbestimmung, nicht zuletzt auch durch Ermessen Dritter, weitgehender als das gemeine Recht im Grundsatz aus.

These 9. Aufgrund des Prinzips des Vonselbsterwerbs sah der deutsche Gesetzgeber bei der Erbeinsetzung von einer Ausnahme von dieser mit den §§ 2064, 2065 BGB bestimmten Voraussetzung der besonderen Selbständigkeit und Bestimmtheit der Verfügung von Todes wegen ab. In den Hintergrund trat das Prinzip des Vonselbsterwerbs hingegen für die Auflage, so dass man meinte, für diese mit den §§ 2192, 2193 BGB weitgehende Ausnahmen bestimmen zu können. Da der deutsche Gesetzgeber aber mit § 2194 BGB nur eine beschränkte Klagbarkeit der Auflage beschlossen hatte, bestimmte er mit § 2151 BGB und damit in gewisser Spannung zum Prinzip des Vonselbsterwerbs eine Ausnahme von der Selbständigkeit und Bestimmtheit der Verfügung auch für das Vermächtnis.

Mit dem römischen Recht bzw. mit den aus den römischen Quellen herausgelesenen Rechtssätzen wurde fleissig weiter Rechtsgeschichte geschrieben, auch noch im 19. Jahrhundert, am Vorabend des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs. Zur Wiege der bis heute tradierten (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts in Hinblick auf einen, wie auch immer formulierten, besonderen erbrechtlichen Grundsatz der Höchstpersönlichkeit,320 sollte das gemeine Recht werden, über das vermittelt die römischen Rechtssätze im 19. Jahrhundert häufig noch fortgelten321 und schliesslich auch die Entstehungsgeschichte des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs322 sowie des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs mitbestimmen.323

Fort wirkte auf diese Weise das «Materielle des Römischen Rechts».324 Fort wirkte aber auch die Rechts‑, die «Kunstsprache» der römischen Juristen,325 der man sich im 19. Jahrhundert, über das gemeine Recht hinaus, nicht selten bewusst als «Bildungsmittel für unseren Rechtszustand» bediente.326 Versatzstücke dieses Fortwirkens umgeben und bestimmen noch heute unsere Diskussion um die Höchstpersönlichkeit.327

## Im Hintergrund: Von der Sprache der Aktionen zur Sprache der Rechte

Anders geworden war jedoch zwischenzeitlich die Perspektive auf das Privatrecht. Anstelle der römischen «Sprache der Aktionen» war eine «Sprache der Rechte» getreten.328 Subjekt der Rechtssätze war nun der Mensch, als «Person».329 Als sein subjektives Recht fand man seine «Willensfreiheit» gesetzt.330 Der vernunftbegabte «Wille» wurde zum Gravitationszentrum eines Privatrechts,331 das manchen, später rückblickend, erschien als «nichts als eine Arena für den Willen, sich darauf zu tummeln, zu versuchen, zu betätigen und sich über seine eigenen Evolutionen zu erfreuen».332

So war man an der Wende zum 19. Jahrhundert zunehmend der Ansicht, dass man in der Sprache der Rechte das Recht nicht mehr im (Be‑)Griff habe. Verschiedenste Vorschläge wurden vorgetragen, um nun in dieser Sprache anders oder besser zu begreifen. Insbesondere wurde versucht, nicht mehr aus Perspektive des Willens, sondern aus Perspektive des Menschen bzw. der Person auf das Recht zu blicken.333

Auch für den Begriff der «Höchstpersönlichkeit» war der Boden der Rechtssprache so zu einem schwankenden geworden, erscheint doch der Begriff von «Höchstpersönlichkeit» nicht zuletzt abhängig davon, wie und wieviel «Person» bzw. «Persönlichkeit» überhaupt in einer Sprache der Rechte begriffen werden kann.334 So führt die Frage nach Höchstpersönlichkeit im Recht daher notwendig zu der Frage nach den Grundlagen und Grundbegriffen der Sprache der Rechte, des 19. Jahrhunderts.335 In ihr wurde das Schweizerische Zivilgesetzbuch geschrieben. Wir sprechen sie noch heute.336

### Die ungeheure Masse juristischer Begriffe und Ansichten

«Betrachten wir ... unsern Zustand, wie er in der That ist, so finden wir uns mitten in einer ungeheuern Masse juristischer Begriffe und Ansichten, die sich von Geschlecht zu Geschlecht fortgeerbt und angehäuft haben. Wie die Sache jetzt steht, besitzen und beherrschen wir diesen Stoff nicht, sondern wir werden getrieben nicht wie wir wollen. … Dieser Stoff umgiebt und bestimmt uns auf allen Seiten, oft ohne daß wir es wissen.»337

Solch Auffassung wurde vor allem zu Beginn des 19. Jahrhunderts breit geteilt.338 So machte man sich häufig zur Aufgabe, dass «die ganze Masse des Überlieferten neu geprüft, in Zweifel gezogen, um seine Herkunft befragt werde»,339 dass das, was noch «Leben» habe, von demjenigen abgesondert werde, was schon «abgestorben» sei,340 und setzte sich, vermittelt insbesondere über das Werk Savignys, zum «Ziel: Besitz der herrschenden Begriffe und Rechtssätze».341

#### Das «Hauptübel unsres Rechtszustandes»

Das «Hauptübel unsres Rechtszustandes» sah man «in einer stets wachsenden Scheidung zwischen Theorie und Praxis»342 und warnte vor der «Gefahr», «daß die Theorie zu einem leeren Spiel, die Praxis zu einem bloßen Handwerk herabsinke».343 Gerade das Recht habe «kein Daseyn für sich», vielmehr sei sein «Wesen» «das Leben der Menschen selbst», «von einer besonderen Seite angesehen».344

#### Die treffliche Kunstsprache der römischen Juristen

Selbst meinte man, «Abhülfe» dieser «stets wachsenden Scheidung zwischen Theorie und Praxis» mit der «Herstellung ihrer natürlichen Einheit»345 schaffen zu können. Man setzte sich als «Ziel: Besitz der herrschenden Begriffe und Rechtssätze zu freyer Handhabung»346 in einem «System», nicht «nur oberflächlich aufgefaßt, nämlich nur verstanden von der einfachen, verständlichen Anordnung der einzelnen Rechtslehren»,347 sondern als «Erkenntniß und Darstellung des inneren Zusammenhanges oder der Verwandtschaft».348

Dabei würde man jedoch «bei dem großen und mannichfaltigen Rechtsstoff, den uns die Jahrhunderte zugeführt haben»,349 durch «eigene Kraft» die Erreichung dieser Ziele nur «schwerlich vermögen».350 Da man aber meinte, die angestrebte «natürliche Einheit» von Theorie und Praxis bei den römischen Juristen «noch ungestört, und in lebendigster Wirklichkeit» zu finden,351 suchte man, die «treffliche Kunstsprache» der römischen Juristen352 und die «hohe Bildung» des römischen Rechts353 als «Bildungsmittel für unseren Rechtszustand» zu nutzen:354

«Wenn wir gelernt haben werden, den gegebenen Rechtsstoff mit derselben Freyheit und Herrschaft zu behandeln, die wir an den Römern bewundern, dann können wir sie als Vorbilder entbehren, und der Geschichte zu dankbarer Erinnerung übergeben.»355

#### Das römische Recht als Vorbild und Muster

Machte man sich vor diesem Hintergrund nun also selbst daran, mit der Sprache der Rechte den «Rechtsstoff»356 in den Begriff zu bekommen, so verwundert es kaum, dass es gerade die Grundbegriffe der «Sprache der Rechte» waren, die man in der «Sprache der Aktionen» des römischen Rechts (noch) nicht begriffen fand.357 Als «Vorbild und Muster»358 liess man das römische Recht jedoch bereits auf solch grundlegendes Begreifen zurückwirken, war man doch zunächst noch der Ansicht, dass «das Römische Recht … mehr als jedes andere positive Recht einen allgemeinen Charakter angenommen hat, welcher sich zu einer befriedigenden Behandlung jener Grundlehren vorzugsweise eignet».359

### Die Übersetzung der Sprache der Aktionen in die Sprache der Rechte Savignys

Über die Notwendigkeit und dem darüber bestimmten Umfang einer Umbildung der Sprache der Rechte bestanden jedoch im Einzelnen erhebliche Meinungsverschiedenheiten. Insbesondere Savigny war es, der sich an dieser Aufgabe versuchte und nach immer weiter fortschreitenden Arbeiten letztlich mit seinem «System des heutigen Römischen Rechts» in den Augen mancher ein – zumindest zunächst – «für die Behandlung des einzelnen … noch nicht übertroffenes Muster hingestellt hatte».360 Savignys Ziel mit seinem «System» war es nicht zuletzt gewesen, sich «Bahn [zu] machen» durch den «Schutt falscher oder halbwahrer Begriffe und Meynungen»361 und in der Sprache der Rechte einer «Verwirrung der Begriffe»362 entgegenzutreten, die er insbesondere in Bezug auf den Begriff «subjektives Recht»,363 aber auch in Hinblick auf den Begriff des «Rechtsgeschäfts» ausgemacht zu haben meinte.364 Aber auch bei anderen stand in der Kritik, dass man das «ganze… System auf den Begriff der subjectiven Rechte und auf das Princip individueller Freiheit bauend die concreten Zustände in eine unendliche Menge abstracter Berechtigungen auflöste»,365 und so weitestgehend den Begriff des subjektiven Rechts mit der «Freiheit des Menschen, seine Rechtsverhältnisse durch selbständige Willensakte zu ordnen»,366 in eins zusammenfallen liess.

Savigny meinte, so das Recht nicht begreifen zu können. Statt um den vernunftbegabten «Willen», wollte Savigny das Recht um den «Menschen», die «Person» drehen lassen; der «Zweck alles Rechts» war ihm «auf die sichere und selbständige Entwicklung der Persönlichkeit gerichtet».367

#### Die Ergründung der Natur des Rechts

Selbst sah sich Savigny dabei zunächst der Frage gegenüber, zu welchem Zweck man «Recht» überhaupt in den Begriff bekommen, was man unter «Recht» überhaupt begreifen wollte. Bereits bei solcher «Ergründung der Natur des Rechts» war man seiner Ansicht nach auf «Abwege»368 geraten:

«Unter denen …, welche sich von jeher mit der Ergründung der Natur des Rechts beschäftigt haben, sind nicht Wenige, welche die Idee desselben als etwas für sich Bestehendes behandelten, unbekümmert um deren Gestaltung in dem vorhandenen realen Zustand, und um den Einfluß ihrer Gedanken auf diesen Zustand. Allein auch Diejenigen, welche ihrer wissenschaftlichen Arbeit ein bestimmtes Verhältniß zu dem realen Rechtszustand zu geben betrachteten, sind dabey häufig, indem sie nur das eine oder das andere von den angegebenen zwey Rechtselementen anerkannten, zu einer einseitigen Behandlung des Rechts geführt worden: die Einen, indem sie den Inhalt des Rechts als einen zufälligen und gleichgültigen auffaßten, und sich mit der Wahrnehmung der Thatsache als solcher begnügten; die Andern durch Aufstellung eines über allen positiven Rechten schwebenden Normalrechts, welches eigentlich alle Völker wohl thun würden, sogleich anstatt ihres positiven Rechts aufzunehmen. Diese letzte Einseitigkeit entzieht dem Recht alles Leben überhaupt, während die erste allen höheren Beruf in ihm verkennt.»369

##### Die Ablehnung eines allgemeinen Normalrechts

Zwar wies Savigny ebenfalls die Ansicht zurück, «das Recht habe eine ganz verschiedene Entstehung, je nach dem Einfluß des Zufalls, oder auch menschlicher Willkühr, Überlegung und Weisheit».370 Mit der «Wahrnehmung der Thatsache» des Rechts wollte Savigny sich jedoch nicht begnügen, da sie «allen höheren Beruf in ihm» verkenne.371 Ausgangspunkt war ihm selbst die «unzweifelhafte Thatsache, daß überall, wo ein Rechtsverhältniß zur Frage und zum Bewußtseyn kommt, eine Regel für dasselbe längst vorhanden, also jetzt erst zu erfinden weder nöthig noch möglich ist».372

Doch auch die Idee eines «Naturrechts»,373 «eines über allen positiven Rechten schwebendes Normalrechts»,374 wollte Savigny nicht teilen, entziehe sie doch «dem Recht alles Leben überhaupt».375 So stellte er sich nicht zuletzt auch gegen Auffassungen, die das römische Recht «gleichsam selbst als ein sanctionirtes Naturrecht»376 zu betrachten schienen.377 Die «Meynung», nach der «ein allgemeines Normalrecht (das Naturrecht)» zu begreifen sei, «welches neben jedem positiven Recht als ein subsidiarisches stehen soll»,378 verwarf er.

##### Das Volksrecht als positives Recht

Savigny nahm vielmehr eine «allgemeine Aufgabe an…, welche auf ihre besondere Weise zu lösen die geschichtliche Aufgabe der einzelnen Völker» sei.379 Und indem er einen «Naturzustand» ablehnte, vielmehr davon Ausgang nahm, dass «jedes Volk, sobald es als solches erscheint, zugleich als Staat erschein[t]»,380 konnte er in Zusammenschau mit der «Beschaffenheit des allgemeinen Rechts, nach welcher es in jedem gegebenen Zustand, in welchem es gesucht werden kann, als ein gegebenes schon wirkliches Daseyn» habe, davon sprechen, dass das Recht immer zugleich «positives Recht» jedes Volkes sei:381 «Subject, in welchem und für welches» dieses «positive Recht sein Daseyn» habe, war ihm «das Volk»,382 in dessen «gemeinsamen Bewußtseyn» das «positive Recht» lebe – «und wir haben es entsprechend Volksrecht zu nennen».383 Im Volk, im «Staat»384 habe das Recht «sein Daseyn in dem gemeinsamen Volksgeist …, also in dem Gesammtwillen, der insofern auch der Wille jedes Einzelnen ist».385 «Erzeuger und Träger des positiven oder wirklichen Rechts» sei das «individuelle Volk»,386 «Gesetz und … Wissenschaft» dessen «Organe».387

##### Die allgemeine Aufgabe der Völker und die sittliche, jedem Menschen inwohnende Freiheit

Die «allgemeine Aufgabe …, welche auf ihre besondere Weise zu lösen die geschichtliche Aufgabe der einzelnen Völker» sei,388 wollte Savigny nun «einfach auf die sittliche Bestimmung der menschlichen Natur zurück führen, so wie sich dieselbe in der christlichen Lebensansicht darstellt».389 «Alles Recht» sei «vorhanden um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen inwohnenden Freyheit willen»,390 der «Zweck alles Rechts» «auf die sichere und selbständige Entwicklung der Persönlichkeit gerichtet».391 «Privatrecht» war Savigny «die Gesammtheit der Rechtsverhältnisse, welche den einzelnen Menschen umgeben, damit er in ihnen sein inneres Leben führe und zu einer bestimmten Gestalt bilde»:392

«Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem. Sunt enim quedam publice utilia, quaedam privatim.»393

##### Die stetige organische Entwicklung

Weiter begriff Savigny, mit Blick auf die «geschichtliche Aufgabe» jedes Volks, mit Blick auf die «stete organische Entwicklung»394 des Volksrechts, unter jedem Volksrecht ein «zwiefaches Element»: Das «allgemeine…, gegründet auf das Gemeinsame der menschlichen Natur»,395

«Das allgemeine Element … erscheint … in verschiedenen Gestalten. Am reinsten und unmittelbarsten, insofern darin die sittliche Natur des Rechts im Allgemeinen wirksam ist: also die Anerkennung der überall gleichen sittlichen Würde und Freyheit des Menschen, die Umgebung dieser Freyheit durch Rechtsinstitute, mit Allem was aus der Natur und Bestimmung dieser Institute durch praktische Consequenz hervorgeht, und was die Neueren Natur der Sache nennen (aequitas oder naturalis ratio). Mittelbar und in gemischterer Natur erscheint das allgemeine Rechtselement: 1) als Beachtung sittlicher Zwecke außer dem Rechtsgebiet (boni mores), im neuesten Recht auch kirchlicher Zwecke, 2) als Beachtung des Staatsinteresse (publica utilitas, quod reipublicae interest), 3) als väterliche Vorsorge für das Wohl der Einzelnen (ratio utilitatis), z. B. Beförderung des Verkehrs, Schutz einiger Klassen, wie Frauen und Minderjährige, gegen besondere Gefahren.»396

sowie dessen «individuelles, jedem Volkes besonders angehörendes»,397 als das «besondere oder nationale Element»:

«In diesem Gegensatz erscheint uns das besondere oder nationale Element, und alles Einzelne, was in der logischen Consequenz desselben enthalten ist, als der bloße Buchstab des Rechts (jus strictum, ratio juris).»398

Und betrachte man nun «von diesem Standpunkt aus das positive Recht bestimmter Völker»,399 deren «Volksrecht»,400 würden «beide Elemente … [n]icht selten … in einem bestimmten Gegensatz aus einander[treten]», sich «bekämpfen und beschränken … wechselseitig, um sich späterhin vielleicht in einer höheren Einheit aufzulösen».401 Das individuelle, besondere, nationale Element sei in seiner «Abgeschlossenheit … unvollkommen und beschränkt», es habe «aber die Fähigkeit, im Lauf der Zeit die ihm verwandten allgemeineren Principien mehr und mehr in sich aufzunehmen und sich durch sie zu erweitern.»402

#### Das selbständige Dasein des Rechts

Vor solchem Hintergrund stellte sich jedoch die weitere Frage, ob nicht durch die «Anerkennung eines allgemeinen Zieles» letztlich «das Recht in ein weiteres Gebiet aufgelöst und seines selbständigen Daseyns beraubt» werde.403 Jenseits einer über das Recht selbst vermittelten «Sittlichkeit»404 wollte Savigny das «Recht» dennoch weiterhin selbständig begreifen:

«Durch diese Anerkennung eines allgemeinen Zieles wird keinesweges das Recht in ein weiteres Gebiet aufgelöst und seines selbständigen Daseyns beraubt; es erscheint vielmehr als ein ganz eigenthümliches Element in der Reihe der Bedingungen jener allgemeinen Aufgabe, in seinem Gebiet herrscht es unumschränkt, und es erhält nur seine höhere Wahrheit durch jene Verknüpfung mit dem Ganzen.»405

Das «Recht», so hiess es bei ihm, «dient der Sittlichkeit, aber nicht indem es ihr Gebot vollzieht, sondern indem es die freye Entfaltung ihrer, jedem einzelnen Willen inwohnenden, Kraft sichert».406 «Sein Daseyn» sei «ein selbständiges, und darum ist es kein Widerspruch, wenn im einzelnen Fall die Möglichkeit unsittlicher Ausübung eines wirklich vorhandenen Rechts behauptet wird»407 – was «anschaulicher» werde durch «Erinnerung an bekannte Kunstausdrücke» bzw. an die «Römischen Kunstausdrücke»:408 «jus strictum, ratio juris».409

#### Das System des Rechts

Mit solch «Ergründung der Natur des Rechts»410 und der Bestimmung seines Zwecks, als «vorhanden um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen inwohnenden Freyheit willen»,411 meinte Savigny zugleich den Boden bereitet zu haben, um nun auch mit der Sprache der Rechte der «stets wachsenden Scheidung zwischen Theorie und Praxis»412 entgegentreten zu können und «den Schatz juristischer Einsicht, der uns in den Quellen des R.R. aufbewahrt ist»,413 zugänglich zu erhalten. Blickte er daher nun aus der von ihm bestimmten Perspektive bzw. mit dem so bestimmten Zweck auf das «Privatrecht»,414 erblickte er nicht das «Negative an der Spitze», nicht zunächst das «Unrecht»,415 sondern fand den «Mensch … inmitten der äußeren Welt, und das wichtigste Element in dieser seiner Umgebung ist ihm die Berührung mit denen, die ihm gleich sind durch ihre Natur und Bestimmung»:416

«Sollen nun in solcher Berührung freye Wesen nebeneinander bestehen, sich gegenseitig fördernd, nicht hemmend, in ihrer Entwicklung, so ist dieses nur möglich durch Anerkennung einer unsichtbaren Gränze, innerhalb welcher das Daseyn, und die Wirksamkeit jedes Einzelnen einen sichern, freyen Raum gewinne. Die Regel, wodurch jene Gränze und durch sie dieser freye Raum bestimmt wird, ist das Recht.»417

##### Objektives und subjektives Recht

Diese «allgemeine Regel, von welcher die einzelnen Rechte beherrscht» würden, nannte Savigny «das Recht schlechthin, oder das allgemeine Recht», manche würden es «das Recht im objectiven Sinn» nennen.418 Und anlangend den Begriff des subjektiven Rechts meinte er, einem auch von anderen festgestellten «Mißbrauch» entgegentreten zu müssen, «der mit dem Begriff des Privatrechts im subjectiven Sinn getrieben wird» – «Rest der älteren naturrechtlichen Auffassung, welche ihr ganzes System auf den Begriff der subjectiven Rechte und auf das Princip individueller Freiheit bauend die concreten Zustände in eine unendliche Menge abstracter Berechtigungen auflöste und bei jeder von ihnen untersuchte ob und inwiefern dieselbe im Naturrecht gegründet sei oder nicht»:419 «Von diesem Standpunkt aus müßte man von einem Recht zu riechen, zu niesen, zu gähnen, auf einem Fuß zu stehen u. s. f. sprechen.»420

Aufbauend auf dieser Grundlegung konnte Savigny das «Recht im subjectiven Sinn»421, (Nat‑)«Urrechte» nicht inbegriffen,422 als «Erweiterung» der «Macht der berechtigten Person nach außen, über die natürlichen Gränzen ihres Wesens hin»,423 bzw. «Ergänzung des an sich unvollständigen Selbst»,424 als «Gebiet», «worin ihr Wille herrscht, und mit unsrer Einstimmung herrscht», begreifen.425

Savigny und ihm verwandte Ansichten spannten mit solch subjektivem Recht so einen «freye[n] Raum» auf,426 für «Willkühr»,427 für die «sichere und selbständige Entwicklung der Persönlichkeit»,428 für «die freye Entfaltung …, jedem einzelnen Willen inwohnenden, Kraft [der Sittlichkeit]»,429 für «Selbstbestimmung»430 der «freien für sich selbst verantwortlichen Persönlichkeit».431

##### Rechtsverhältnis und Rechtsinstitut

Dennoch blieb auch vor solchem Hintergrund die Befürchtung einer «Verwirrung der Begriffe»,432 drohte doch auch bei solcher Begrifflichkeit weiter, dass man «die concreten Zustände in eine unendliche Menge abstracter Berechtigungen auflöste»:433

«So war die Rede von dem Recht des Menschen, seinen Willen zu erklären, eine Ehe oder einen obligatorischen Vertrag zu schließen, Eigenthum zu erwerben, eine Klage anzustellen, Restitution zu begehren u. s. w.»434

Savigny selbst fand für seine Sprache der Rechte in Anlehnung an die römischen actiones zu sog. «Rechtsverhältnissen», an die er die subjektiven Rechte als ihre «durch Abstraction ausgeschiedene Seite»435 zurückband.436 Und vor dem Hintergrund der digesta und institutiones des römischen Rechts begriff er «Rechtsinstitute», zu denen die Rechtsregeln zusammenfanden.437 Dabei meinte Savigny zu «erkennen …, daß alle Rechtsinstitute zu einem System verbunden bestehen, und daß sie nur in dem großen Zusammenhang dieses Systems, in welchem wieder dieselbe organische Natur erscheint, vollständig begriffen werden können»:438

«Diese Ueberzeugungen sind … zuerst durch die genauere Bekanntschaft mit den gerade hierin großen Römischen Juristen entstanden».439

##### Juristische Tatsachen und Rechtsgeschäft

Ganz war damit das Recht jedoch noch nicht in den Begriff zu bekommen. Hatte Savigny aber bereits das subjektive Recht als «durch Abstraction ausgeschiedene Seite»440 an die «lebendige Construction des Rechtsverhältnisses»441 und dem «entsprechenden Rechtsinstitut, als seinem Typus»,442 zurückgebunden, wollte er nun auch den Begriff der «juristischen Tatsache»443 als «Ereignisse, wodurch der Anfang oder das Ende der Rechtsverhältnisse [oder die Umwandlung oder Metamorphose der Rechtsverhältnisse]444 bewirkt wird», begreifen.445

Mit der Ablösung der Tatbestände als Subjekt der Rechtssätze bzw. mit der damit verbundenen Herauslösung der Person als Rechtssubjekt aus dem Tatbestand war dabei als Tatsache nun aber auch «der Wille des Handelnden» selbständig begreifbar geworden.446 Und wenn so «vom Allgemeinen zum Besonderen fortgeschritten» wurde, meinte Savigny «von der Thatsache überhaupt zur freyen Handlung, von dieser zur Willenserklärung» zu gelangen:447

«Die juristischen Thatsachen können bestehen:

A. In freyen Handlungen des Betheiligten, das heißt derjenigen Person, von deren Erwerb und Verlust die Rede ist.

B. In zufälligen Umständen, unter welche auch die Handlungen Anderer als des Betheiligten, imgleichen auch Unterlassungen gehören.

In den freyen Handlungen ferner kann der Wille des Handelnden auf eine zwiefache Weise thätig seyn:

a) Als unmittelbar gerichtet auf die Entstehung oder Auflösung des Rechtsverhältnisses, wenngleich diese vielleicht nur das Mittel für andere, auch nichtjuristische Zwecke seyn mag. Diese Thatsachen heißen Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte.

b) Oder als unmittelbar gerichtet auf andere, nichtjuristische Zwecke, so daß die juristische Wirkung entweder als untergeordnet im Bewußtseyn zurücktritt, oder entschieden nicht gewollt wird.»448

Person und Wille bzw. «Rechtsgeschäft» waren so bei Savigny insoweit begrifflich verbunden, als der Begriff der «Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte» der Person noch einen Bezug auf «ihr eigenes [Rechtsverhältnis]» voraussetzte,449 eine «Willenserklärung, wodurch ihre Rechtsverhältnisse bestimmt werden».450

Indem schliesslich Savigny diese «Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte» letztlich (nur) als «Thatsachen» begriff, (nur) «gerichtet» auf die Entstehung, Änderung oder Auflösung des Rechtsverhältnisses,451 konnte er bei der «Anschauung der Rechtsverhältnisse» bzw. «der Anschauung des Rechtsinstituts», für das «Urteil über einen einzelnen Rechtsstreit» bzw. «die Rechtsregel, so wie deren Ausprägung im Gesetz»,452 zumindest auch dem «Rechtsverkehr», «das heißt … der rechtmäßigen Wechselwirkung zwischen Person und Person» und damit beispielsweise auch «der Zuverlässigkeit … [der] Zeichen [, der Erklärung,] wodurch allein Menschen mit Menschen in eine lebendige Wechselwirkung treten können»,453 Rechnung tragen. Auch hiermit wollte Savigny einer «Verwirrung der Begriffe» entgegentreten, wodurch insbesondere «die Verträge mit Unrecht zu den Rechtsquellen hinaufgehoben» würden – zu «jenem … Irrthum hat viel beigetragen der vieldeutige Ausdruck Autonomie»:454

«die Verwandtschaft der Rechtsverhältnisse mit den Rechtsinstituten führt leicht zu einer Vermischung derselben [der Entstehungsgründe der Rechtsverhältnisse] mit den Entstehungsgründen der Rechtsregeln. Will man z. B. die Bedingungen irgend eines Rechtsverhältnisses vollständig aufzählen, so gehört dazu unzweifelhaft sowohl das Daseyn einer Rechtsregel, als eine dieser Regel entsprechende Thatsache, also z. B. ein Gesetz, welches die Verträge anerkennt, und ein geschlossener Vertrag selbst. Dennoch sind diese beiden Bedingungen specifisch verschieden, und es führt auf Verwirrung der Begriffe, wenn man Verträge und Gesetze auf Eine Linie als Rechtsquellen stellt [Fn. b: Diese Zusammenstellung findet sich unter andern, der Neuern nicht zu gedenken, in mehreren Stellen des Cicero ... Wie hier die Verträge mit Unrecht zu den Rechtsquellen hinaufgehoben, so werden andernwärts mit umgekehrter Verwirrung die Gesetze in Eine Reihe mit den Entstehungsgründen der Rechtsverhältnisse heruntergezogen, um die falsche Lehre vom Titulus und modus adquirendi zu retten. … Zu jenem ersten Irrthum hat viel beigetragen der vieldeutige Ausdruck Autonomie.]»455

Einen Begriff der «Privatautonomie»,456

«Unter Autonomie im uneigentlichen vulgären Sinn, auch Privatautonomie genannt, versteht man das Recht der Privatpersonen ihre concreten Rechtsverhältnisse nach eigenem Belieben zu normiren, dafern nicht gegen absolute Gesetze angegangen wird».457

meinten vor diesem Hintergrund auch Savigny nahestehende Ansichten noch entbehren zu können, bzw. sollte man aus dieser Perspektive einen Begriff der «Privatautonomie» für schlicht und einfach «überflüssig» halten:

«Manche verstehen unter Autonomie die natürliche Freiheit des Menschen, seine Rechtsverhältnisse durch selbständige Willensakte zu ordnen, insbesondere die Befugniß, durch Rechtsgeschäfte für einzelne Rechtsverhältnisse eine andere Norm festzustellen, als die Vorschrift des s. g. Dispositivgesetzes.458 Bei dieser Auffassung des Worte ist der Begriff der Autonomie ein rechtswissenschaftlich unbedeutender; er ist nur eine überflüssige Bezeichnung für den Begriff der Handlungsfähigkeit (resp. Dispositionsfähigkeit) der Personen, mit Beziehung auf den ihr durch die Gesetzgebung gelassenen Spielraum. Es fehlt ihm alsdann an einem eigenen specifischen Inhalte, da der Gegenstand desselben, die Möglichkeit der Aeußerung eines rechtlichen Willens nach Maßgabe der bestehenden Rechtssätze, die Grundlage des ganzen Privatrechtsystems bildet, und nicht als die selbstständige Füllung eines Rechtsinstituts von der unendlichen Summe von Rechtssätzen abgelöst werden kann, durch die er im Laufe jenes Systems seine Modalitäten enthält. Die Autonomie in diesem Sinne wird nach der Verschiedenheit persönlicher und sachlicher Zustände bald eine größere bald eine geringere Ausdehnung habe, aber die Gründe dieser Verschiedenheit lassen sich nicht aus und an dem abstracten Begriffe der Autonomie, sondern nur in Verbindung mit speciellen Rechtsinstituten und Rechtssätzen nachweisen.»459

Der «Gebrauch des Worts Autonomie in dieser Bedeutung»460 solle «besser gänzlich aufgegeben» werden,461 «zur möglichsten Vermeidung jeder Ideenverwirrung»:462

«[Häufig] … ist die Verwechslung der Rechtsquellen als der Quellen des objectiven Rechts mit den Entstehungsgründen der einzelnen Rechtsverhältnisse als den Quellen des subjectiven Rechts463. Durch diese Verwechslung ist man insbesondere dahin gekommen den Vertrag zu den Rechtsquellen hinaufzuheben und ihn mit dem Gesetz auf eine Stufe zu setzen. Zu dieser Verwechslung ist man wohl dadurch gelangt, daß auf dem Gebiet des Privatrechts den Parteien ein ziemlich freier Spielraum gelassen ist ihre Rechtsverhältnisse nach eigener Willkür zu regeln. Diese Regelung geschieht insbesondere auf dem Wege des Vertrags, und indem auf diese Weise aus dem Vertrag ebenso subjective Rechte und Verbindlichkeiten entspringen wie sie sonst etwa in Ermangelung eines Vertrages kraft der Bestimmung eines Gesetzes entstehen, lag die Annahme nahe, daß Verträge die gleiche Kraft und Bedeutung haben wie das Gesetz. Allein diese Ansicht beruht auf einem Mangel gehöriger Unterscheidung …464 Dazu daß aus einem Vertrag subjective Rechte für bestimmte Personen entstehen können bedarf es eines Gesetzes, einer objectiven Rechtsnorm, welche dem Vertrag diese Wirkung zuerkennt. Mittelbar verdankt daher das durch den Vertrag begründete subjective Recht wie überhaupt in der Regel jedes subjective Recht einer allgemeinen Rechtsnorm seine Existenz und Geltung, und der Unterschied besteht nur in der Verschiedenheit der juristischen Thatsache. Während sonst aus andern Thatsachen z. B. aus einer unerlaubten Handlung, aus einem Verwandtschaftsverhältniß Rechte und Verbindlichkeiten entspringen, ist hier der Entstehungsgrund des subjektiven Rechts ein Vertrag. So wenig nun eine unerlaubte Handlung oder ein Verwandtschaftsverhältniß als Rechtsquelle d. h. als Quelle des objectiven Rechts angeführt werden kann, so wenig kann dieß in Ansehung des Vertrags der Fall sein. – Dennoch hat jene Verwechslung schon frühe stattgefunden465 und sich bis auf unsere Zeiten466 in der doppelten Gestalt erhalten, daß einerseits der Vertrag zu den Rechtsquellen emporgehoben, andererseits das Gesetz zu dem Vertrag hinabgezogen wurde, indem es gleich diesem als Entstehungsgrund concreter Rechtsverhältnisse aufgefaßt ward.»467

### Die Sprache der Rechte und der Mund des Gesetzgebers

Dahingestellt mag bleiben, inwieweit solch «Muster»468 einer Sprache der Rechte in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts über Savigny hinaus gewirkt, oder zur Gänze oder im Einzelnen anders begriffen und die Sprache der Rechte anders gesprochen wurde. Überzeugungskraft zog das «Muster» Savignys nicht zuletzt daraus, dass man mit ihm das geltende Recht besser in den Griff zu bekommen schien.469 Im besonderen Masse sollte dies für das gemeine Recht gelten, wirkte doch Savignys Sprache der Rechte noch in weiten Teilen der Sprache der Aktionen auf den Leib geschneidert.470 Das römische Recht und seine Fortgeltung gaben dem Recht bzw. der Sprache der Rechte Savignys weiter Halt.471

Mit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts sollte sich die Aufmerksamkeit der Rechtswissenschaft jedoch zunehmend der «Frage nach der Entstehung und Fortbildung» des Rechts zuwenden.472 War bis jetzt diese Frage und namentlich auch die Antwort Savignys vor dem Hintergrund des bereits Entstandenen, des bereits geltenden Rechts, nicht notwendig Gegenstand vertiefter Auseinandersetzung gewesen, kam es nun zum Schwur in Hinblick auf die Behauptung Savignys, dass «überall, wo ein Rechtsverhältniß zur Frage und zum Bewußtseyn kommt, eine Regel für dasselbe längst vorhanden, also jetzt erst zu erfinden weder nöthig noch möglich ist»473 – und dabei alles Recht vorhanden sei «um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen inwohnenden Freyheit willen».474 (Nur) diese Auffassung, so hiess es nun zunehmend, wollte man nicht (mehr) teilen,475 und zunehmend wurde «nicht gescheut, offen zu der vor Savigny herrschenden, durch Savigny gebrochenen Auffassung zurückzukehren und ausdrücklich zu lehren, … daß alles Recht Gesetzesrecht sei».476 Nicht zuletzt an dem Fortschreiten der Auffassung Windscheids und ihrer Abbildung durch die einzelnen Auflagen seines «Lehrbuchs zum Pandektenrecht» wird deutlich, wie Schritt für Schritt das Recht wieder «allen höheren Beruf[s] in ihm» entkleidet wurde und man sich zunehmend wieder auf das Begreifen «der Thatsache [eines Rechts] als solcher» zurückzog.477

#### Vom Freiheitsraum zum Imperativ

Nahm Windscheid nicht mehr mit Savigny das Begreifen zum Ausgangspunkt, «[a]lles Recht» sei «vorhanden um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen inwohnenden Freyheit willen» und der «Zweck alles Rechts» «auf die sichere und selbständige Entwicklung der Persönlichkeit gerichtet»,478 so blieb wiederum nur der «Wille» – und fielen bei Windscheid die, bei Savigny zur «Entwicklung der Persönlichkeit» noch begrifflich aufgespannten Freiheitsräume, allmählich wieder in sich zusammen.479 Letztlich blieb abermals nur ein «Naturzustand», ohne «Naturrecht»:480

«Die in der Welt vorhandenen Willen, ihrem natürlichen Triebe überlassen, stoßen aufeinander, befehden sich, suchen sich einer den andern zu unterwerfen».481

Nur noch vor diesem neuen alten Hintergrund hiess es nun bei Windscheid, dass das «Recht … für jeden Willen einen Raum [schafft], innerhalb dessen die fremden Willen von ihm abprallen, innerhalb dessen er gebietet.»482 Nur noch in diesem Sinne las man bei ihm, «Zweck» der Privatrechtsordnung sei es, die «Grenzen der Willensherrschaften der zusammenlebenden Individuen zu ziehen, zu bestimmen, in welchem Umfang der Wille eines jeden Individuums maßgebend» sei für die «gegenüberstehenden Individuen».483

Diesen «Zweck» aber, so betonte Windscheid schliesslich, erreiche die Privatrechtsordnung «durch den Erlaß von Geboten und Verboten»:

«– gebietende, verbietende Rechtssätze [Fn. 1: Ausdrücke, welche das Gebot und Verbot zusammenfassen, sind: Norm, Imperativ (beide Ausdrücke in der neueren Zeit mit Vorliebe gebraucht), Rechtsbefehl. – Man kann übrigens sagen, daß auch das Verbot ein Gebot sei: Gebot der Unterlassung.]»484

Das subjektive Recht fiel bei Windscheid nun begrifflich mit dem objektiven Recht weitgehend in eins:

«Vom Recht im Sinne von Berechtigung (Recht im subjektiven Sinne, subjektives Recht) spricht man in doppelter Bedeutung.

1. Recht auf ein gewisses Verhalten, Thun oder Unterlassen, der dem Berechtigten gegenüberstehenden Personen oder einer gegenüberstehenden Person. Die Rechtsordnung (das Recht im objectiven Sinne, das objective Recht) hat auf Grund eines concreten Thatbestandes einen Befehl [Fn. 2: Norm, Imperativ ...] zu einem Verhalten bestimmter Art erlassen und diesen Befehl demjenigen, zu Gunsten dessen sie ihn erlassen hat, zur freien Verfügung hingegeben. Sie überläßt es ihm, ob er von dem Befehl Gebrauch machen, und im Besondern, ob er die ihm gegen den Widerstrebenden von der Rechtsordnung gewährten Mittel zur Anwendung bringen will, oder nicht. Demgemäß ist sein Wille maßgebend für die Durchsetzung des von der Rechtsordnung erlassenen Befehls zu seinem Gunsten entäußert, sie hat ihren Befehl zu seinem Befehl gemacht. Das Recht ist sein Recht geworden.

2. Nicht diese Bedeutung hat das Wort Recht, wenn man z. B. sagt, der Eigenthümer habe das Recht, seine Sache zu veräußern, der Gläubiger das Recht, seine Forderung zu cediren, einem Vertragsschließenden stehe das Rücktrittsrecht oder das Kündigungsrecht zu u. A. Man meint in diesen und ähnlichen Redewendungen mit dem Worte Recht, daß der Wille des Berechtigten maßgebend sei für die Entstehung von Rechten der zuerst gedachten Art, oder für den Untergang oder die Veränderung entstandener. Es wird dem Berechtigten ein maßgebender Wille zugeschrieben nicht für die Durchsetzung, sondern für das Sein von Befehlen der Rechtsordnung.

Beide Arten der subjektiven Rechte umfaßt die Definition: Recht ist eine von der Rechtsordnung verliehene Willensmacht oder Willensherrschaft.»485

Und hatte Savigny noch versucht, das subjektive Recht als Bestimmtes an das Rechtsverhältnis als das Bestimmende zurückzubinden, eingedenk das Rechtsinstitut «als seinem Typus»,486 blieb bei Windscheid vom Rechtsverhältnis nur noch «ein rechtlich bestimmtes Verhältnis»,487 der «Rechtsfall»,488 und vom Rechtsinstitut allein «die Gesamtheit der auf ein Rechtsverhältniß bezüglichen Rechtsvorschriften».489

#### Von Rechtsgeschäft und Rechtsetzung

Vor die nun nur noch bestimmten Rechtsverhältnisse trat bei Windscheid der Begriff des «Thatbestands» und die «juristischen Thatsachen» sollten sich nun diesem Tatbestand als deren «einzelnen Momente» fügen:

«Die Entstehung, der Untergang und die Veränderung der Rechte tritt ein auf Grund gewisser Thatbestände, d. h. gewisser Gestaltung der factischen Verhältnisse. Die einzelnen Momente der Thatbestände nennen wir [juristische] Thatsachen.»490

Das «Rechtsgeschäft» als juristische Tatsache wiederum begriff er, vor dem Hintergrund des wieder zunehmenden Ineinanderfallens des subjektiven mit dem objektiven Recht,491 zunächst näher noch als «die Willenserklärung einer Privatperson des Inhaltes, daß ein Recht entstehen, untergehen, oder eine Veränderung erleiden solle»,492 dann aber schliesslich als «eine auf die Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichtete Privatwillenserklärung»493 – dessen «rechtliche Wirkung [die Rechtsordnung] deswegen eintreten [läßt], weil sie von dem Urheber des Rechtsgeschäfts gewollt ist.»494

Damit trat bei Windscheid das Persönliche des Rechtsgeschäfts, anders als noch bei Savigny, 495 weit in den Hintergrund, und konnte bei ihm so das «Rechtsgeschäft … auch auf die Bestimmung von Rechtsverhältnissen Dritter gerichtet sein».496

Doch fielen mit solcher Begrifflichkeit auch Wille bzw. Rechtsgeschäft und Rechtsetzung zunehmend ineinander, so meinte man vereinzelt wieder behaupten zu können, dass der Wille, dass das Rechtsgeschäft «die causa efficiens der Rechtswirkung» sei.497 Windscheid hatte solch «Verwirrung der Begriffe»498 bzw. der Vorstellung, dass «Rechte entstehen 1. durch menschlichen Willen, 2. durch den Willen des Gesetzes»,499 kaum noch in seiner Sprache der Rechte Begriffenes entgegenzusetzen und so hiess es matt:

«es … liegt auf der Hand, daß auch in dem ersten Falle das Entscheidende nicht der menschliche Wille ist, sondern der Wille des Gesetzes, welcher jenen mit rechtlicher Wirksamkeit begabt hat.»500

Weitestgehend war es so wiederum nur das geltende Recht, das Windscheids Sprache der Rechte noch Halt gab:501

«Nichtig sind Rechtsgeschäfte, die ein Rechtsverhältnis schaffen wollen, welches die Rechtsordnung nicht anerkennt, z. B. ein Bruderschaftsvertrag, die Bestellung eines dinglichen Rechts außerhalb des anerkannten Kreises dinglicher Rechte.»502

Der aus solch Perspektive unmittelbar in den Blick geratende Rechts(grund)satz «Ein Mann ein Wort»503 war denn auch bei Windscheid noch nicht Recht. Doch «de lege ferenda» sollte es auch bei Windscheid bereits heissen:

«Warum sollte nicht jemand durch seinen Willen sich selbst ein Gesetz setzen können, wie der Erblasser im Vermächtnis dem Erben ein Gesetz setzt? Aber das ist eine Betrachtung de lege ferenda, sie entscheidet nicht für den Inhalt eines gegebenen positiven Rechts.»504

### Durch das römische Recht über das römische Recht hinaus

Mit einer solch «individualistischen Rechtsauffassung»,505 wie sie nicht zuletzt auch Windscheids Sprache der Rechte abbildete, meinten jedoch wiederum andere, das Recht nicht in den Griff zu bekommen. Offen stellte man sich gegen «eine Ueberschätzung und Ueberhebung des individuellen Willens und der individuellen Willensmacht».506 Hier war es vor allem Jhering, der in dieser Hinsicht voranschritt, «durch das römische Recht über das römische Recht hinaus».507 Zwar war Jhering «die oberste Anforderung, die wir an das Recht richten», die «Anerkennung … der Selbstbestimmung».508 Doch wandte er sich gegen die Auffassung, nach der «das ganze Privatrecht nichts als eine Arena für den Willen, sich darauf zu tummeln, zu versuchen, zu bethätigen und sich über seine eigenen Evolutionen zu erfreuen», sei.509 Die Perspektive, der «Gedanke» des «Willens» als «Schlüssel» zum Recht, habe sich «nicht bewährt»:

«Der Gedanke … des … [W]illens hat sich nicht bewährt, der Glaube der modernen Jurisprudenz, in dem animus … den Schlüssel entdeckt zu haben, der ihr das Verständniß der ganzen … [L]ehre erschlüsse, hat sich als ein trügerischer erwiesen, all’ die unsägliche Mühe, die sie aufgeboten, alle die verzweifelten und gewaltsamen Anstrengungen, denen sie sich unterzogen hat, sind nutzlos aufgewandt worden, sie haben, wie es stets der Fall ist, wenn man mit einem falschen Schlüssel gewaltsam ein Schloß zu öffnen sucht, das Schloß nicht geöffnet, sondern verdreht.»510

An «Stelle des falschen Schlüssels: des animus» wollte Jhering «es mit einem anderen versuchen, er heißt der Zweck»,511 «d. i. praktische Erwägungen, Motive».512

#### Vom Zweck im Recht

«Die imperativische Form der Gebote und Verbote … erregt fast nothwendig die Frage nach dem warum»513 – und in Hinblick auf die «Zweckbestimmung des Rechts»514 sollte es nun bei Jhering heissen:

«der Wille ist nicht der Zweck und die bewegende Kraft der Rechte; der Willens‑ und Machtbegriff ist nicht imstande, das praktische Verständnis der Rechte zu erschließen».515

War zwar für Jhering selbst «die oberste Anforderung, die wir an das Recht richten», die «Anerkennung … der Selbstbestimmung»,516 so war aber nach ihm «jene Aufgabe nicht die einzige, die an das Recht ergeht»:

«denn der Zweck des menschlichen Daseins besteht nicht bloß in der Sicherung der ephemeren Existenz und der Selbstbestimmung der Individuen, das menschliche Dasein erhebt sich vielmehr über die Sphäre des bloß individuellen Lebens hinaus zu höheren Ordnungen dauerhafterer Art, die für die Aufgabe, die an sie ergehen, ebenfalls des Rechts der Selbstbestimmung bedürfen. Dem Individuum gegenüber äußert sich ihr Dasein in doppelter Weise; einmal darin daß sie dasselbe auf eine höhere Stufe der sittlichen Existenz und Wirksamkeit erheben, sodann darin, daß sie dasselbe den Zwecken und Postulaten des Gesammtlebens unterordnen und dasselbe damit in seiner Selbstbestimmung, seiner Willensfreiheit beschränken. Nach beiden Seiten hin, nach der des natürlichen Individuums und der dieser künstlichen Individuen und Willenssubjecte dem Willen die richtigen Bahnen anzuweisen, ihn innerhalb derselben zu sichern und seine Macht zu steigern, ist die höchste Aufgabe des Rechts, und die Rechtswissenschaft läßt sich daher als die Lehre vom Gleichgewicht der menschlichen Selbstbestimmung bezeichnen.»517

##### Objektives und subjektives Recht

Teilte auch Jhering hinsichtlich des objektiven Rechts die zunehmend vertretene Auffassung von der «imperativischen Form» des Rechts, seiner Auflösung in «Gebote und Verbote»,518 so meinte er jedoch, die subjektiven Rechte mit dem «Willensbegriff» nicht hinreichend begreifen zu können:

«Bei der Bildung und dem Zuschnitt der Rechte hat nicht die Idee der Willensmacht, sondern die des ökonomischen oder ethischen Interesses zu Rate gesessen; nachdem sie gebildet waren, möge immerhin der Willensbegriff ihm das juristische Gewand umhängen, aber ein produktives Prinzip ist er nicht gewesen, die Rechte würden entgegengesetztenfalls einen ganz anderen Zuschnitt erhalten haben. Wie weit wären die römischen Juristen z. B. bei den Servituten mit dem Willensbegriff gekommen! Es hätte ihnen jeder Maßstab gefehlt.»519

Jhering selbst war «jedes Recht des Privatrechts» vielmehr «dazu da, daß es dem Menschen irgend einen Vortheil gewähre, seine Bedürfnisse befriedige, seine Interessen, Zwecke fördere»:520 «Rechte sind rechtlich geschützte Interessen»,521 eingedenk aber auch hier, dass «[a]lle Rechte des Privatrechts, wenn sie auch zunächst nur das Individuum zum Zweck haben, … beeinflusst und gebunden durch die Rücksicht auf die Gesellschaft» seien:522

«es gibt kein einziges, bei dem das Subject sagen könnte: dies habe ich ausschliesslich für mich, ich bin Herr und Meister über dasselbe, die Consequenz des Rechtsbegriffs erfordert es, dass die Gesellschaft mich nicht beschränke.»523

Und auch wenn das Rechtsverhältnis nun keinen Halt mehr gab, es auch nach der Auffassung Jherings zum «Rechtsfall» geworden war,524 wollte er das subjektive Recht doch weiter als «untrennbare Einheit» begreifen – nicht bloss als «Aggregatbegriff d.h. die verschiedenen Wirkungen, die er in sich schließt, werden, statt sie einzeln aufzuzählen, der Kürze wegen mit einem einzigen Namen bezeichnet, aber dieser Name ist auch nur ein bloßer Name, wie es der eines Haufens für eine Vielheit von Menschen oder eines Bündels für eine Vielheit von Reisigen ist».525

##### Rechtsverhältnis und Rechtsinstitut

Zudem suchte Jhering, nun mit dem Begriff des «Rechtsinstituts» die ohne Rechtsverhältnis wieder vereinzelten Rechtssätze in den Griff zu bekommen:

«Die Rechtssätze … sind abstrahiert aus einer Betrachtung der Lebensverhältnisse und bestimmt, die denselben innewohnende Natur auszusprechen und sie ihnen zu sichern. Zur Bildung der rechtlichen Form eines einzigen Lebensverhältnisses müssen aber oft verschiedene einzelne Rechtssätze zusammenwirken, sie finden also in diesem ihnen gemeinsamen Zweck ihren Vereinigungspunkt und lagern sich um ihn wie die Muskeln um den Knochen. … Auf diese Weise sch[l]ießen denn die einzelnen Rechtsverhältnisse, die als solche Gegenstand abgesonderter rechtlicher Beurtheilung werden können, wiederum zu größeren systematischen Einheiten – den Rechtsinstituten – zusammen, die um bildlich zu sprechen, uns das feste Knochengerippe des Rechts darstellen, an das die ganze Substanz desselben an Rechtssätzen sich anschließt.»526

Der Zweck selbst war ihm aber nicht «Inhalt» des Rechtsinstituts, nicht in diesem mitbegriffen, vielmehr meinte Jhering «mit dem ‘Zweck’ des Instituts etwas dem Inhalt Entgegengesetzes, etwa Höheres, außer ihm Liegendes, zu dem letzteres selbst sich nur als Mittel verhält», so dass die «Zwecke … ändern und wechseln [können], ohne daß mit dem Institut selbst die geringste Veränderung vor sich geht».527 (Nur) in diesem Sinne war auch bei Jhering das Rechtsinstitut «Träger einer Masse von Rechtssätzen».528

#### Von der Zweckmässigkeit des Rechtsgeschäfts

Zunehmend wurde zudem «gegen die zu subjectivistische Auffassung des Wesens der Rechtsgeschäfte … ein lebhafter Widerspruch erhoben»529 und die Frage aufgeworfen, ob solch ein Begreifen des Rechtsgeschäfts den «Zwecken» der Rechtswissenschaft wirklich am dienlichsten sei,530 schien doch insbesondere «die Fiction des Parteiwillens» für die Rechtsfolgen «als stets bereites Tischlein-deck-dich in Scene» gesetzt.531

Jhering war das Rechtsgeschäft nunmehr «Form»:

«Das Rechtsgeschäft ist die Form, in welcher der subjective Wille innerhalb der ihm vom Recht angewiesenen Schranken seine rechtschöpferische Thätigkeit entfaltet. Nur insoweit er diese Gränzen innehält, schafft er wirklich; darüber hinaus bleibt sein Handeln entweder jeder Wirkung beraubt, ist ein leerer, nichtiger Akt, oder die Wirkung kehrt sich als negative gegen ihn, nämlich als Verpflichtung, das Geschehene ungeschehen zu machen (Strafe, Schadensersatz), jenes, wenn der Wille sich mit einem Rechtsbegriff, dieses, wenn er sich mit einem Verbot in Widerspruch befindet – über den Rechtsbegriff hinaus gibt es kein rechtliches Können, über das Verbot hinaus kein Dürfen.»532

Und auch wenn aus der Perspektive vom «Zweck d. i. praktische Erwägungen, Motive»533 nicht zuletzt bei Jhering der Begriff der «Privatautonomie» wieder Verwendung fand,534 und auch wenn Jhering selbst etwa von einer «praktischen Unentbehrlichkeit der bindenden Kraft der Verträge» sprach,535 so war auch nach ihm durch das geltende Recht weder der «nackte Satz gesetzt: Alle Verträge sind zu halten»,536 noch der «Satz ‘Ein Mann ein Wort’» Rechts(grund)satz:537

«So sehr ich der Ueberzeugung bin, daß dieser Satz im Wesentlichen die Grundlage des ganzen Verkehrs enthält, so wenig verkenne ich jedoch, daß man mit diesem Satz allein die Frage … nicht zur Entscheidung bringen kann. … [F]ür das materielle Obligationenrecht [haben] neben diesem Satz noch eine Reihe anderer gewichtiger Rücksichten zur Ausbildung desselben mitgewirkt».538

So hob Jhering selbst hervor, dass er sich «des Ausdrucks [Autonomie] im vulgären Sinn (für Dispositionsfreiheit) bedient» habe,539 und stellte der «rechtlichen Freiheit» eine «objective Freiheit» entgegen:

«Ein Punkt, an dem die Auffassung des Freiheitsbegriffs wie an keinem andern ihre Probe bestehen kann, ist die im Begriff der Freiheit scheinbar enthaltene Möglichkeit einer Selbstvernichtung derselben. Das Recht frei zu sein, hat man oft gesagt, schließt mit Nothwendigkeit die Möglichkeit in sich, die Freiheit ganz oder theilweise aufzugeben; ist letztere ein Recht, warum sollte ich nicht darauf verzichten, ist der Wille frei, warum sollte seine Thätigkeit nicht auch darin bestehen können, sich selbst zu beschränken und nach allen Seiten hinzu binden und fesseln? So träge also die Freiheit den Keim der Unfreiheit in sich, und es wäre sehr leicht möglich, daß aus der Aussaat der Freiheit ein Reich der äußersten Unfreiheit hervorginge. … Das ist aber nur Schein; er verschwindet, sowie man nur den Freiheitsbegriff richtig erfaßt. Der Anspruch des Individuums auf die rechtliche Freiheit stütze sich … auf eine ethische Grundlage, – den schöpferischen Beruf der Persönlichkeit. Daraus ergibt sich zunächst für das Individuum der Gesichtspunkt, daß sein Recht auf Freiheit zugleich eine Pflicht ist, für den Staat aber, daß er nur diese wahre, ethisch berechtigte Freiheit des Subjekts anzuerkennen und zu verwirklichen hat. … Jene Gefahr der Selbstvernichtung der Freiheit, an der die falsche Auffassung der Freiheit stranden muß, und die dem deutschen Recht so gefährlich ward, gerade im römischen Recht ist sie in meisterhafter Weise erkannt und abgewehrt. Und was ich gleich von vornherein wohl festzuhalten bitte, nicht etwa vermittelst äußeren Zwanges, d. h. durch gesetzliche Beschränkung, sondern vermöge der eigenen angeborenen gesunden Constitution des römischen Freiheitsbegriffes. Das heißt: die Beschränkungen, die wir im folgenden kennen lernen werden, sind der Freiheit nicht von außen her auferlegt, sondern aus ihr selbst abgeleitet; die Römer haben dieselben nicht aus dem Prinzip der Zweckmäßigkeit, politischen Nothwendigkeit u. s. w. entnommen, sondern aus dem Wesen der Freiheit selbst, wie sie dasselbe von altersher instinctiv richtig erfaßt hatten.

Die römische Anschauungsweise und damit die Quintessenz der folgenden Ausführung läßt sich vielleicht am bezeichnendsten dahin angeben, daß sie in der Freiheit nicht bloß ein Gut oder eine Eigenschaft der Person erblickt, sondern auch eine objektive vom Willen der Person unabhängige, unzerstörbare Eigenschaft der Rechtsinstitute.

Die privatrechtlichen Institute sind die Formen, in denen das Freiheitsbedürfniß des individuellen Lebens sich befriedigt. In ihrer Gesammtheit repräsentiren sie uns die sämmtlichen Seiten und Richtungen, nach denen hin die subjektive Freiheit sich zu bewegen vermag; jedem einzelnen dieser Verhältnisse wohnt der Gesichtspunkt eines bestimmten Freiheitsbedürfnisses und Freiheitszweckes inne. Diesen Gesichtspunkt hat nun das römische Recht richtig erfaßt und durchgeführt, d. h. der Zweck des Instituts ist das Maß für die dem Subjekt innerhalb desselben zu verstattende freie Bewegung. Die abstracte Freiheit des Subjekts findet also an der in dem einzelnen Institut enthaltenen objektiven Freiheit ihr Ziel und Maß vor, eine Bahn, die sie einhalten muß und soll, damit sie nicht mit sich selbst in Widerspruch gerathe; die Freiheitstheorie der einzelnen Institute ließe sich als die Disciplin des abstracten Freiheitsgefühls charakterisiren. Dispositionen, die dem Zweck des Instituts widerstreiten, sind daher nichtig und unwirksam.»540

### Der Faden der Rechtsgeschichte

Diese Entwicklungen der Sprache der Rechte sollten im 19. Jahrhundert jedoch unvollendete bleiben.541 Dabei lagen die aufgezeigten Entwicklungsstränge, lagen die Fäden der Rechtsgeschichte weder immer in Klarheit nebeneinander, noch waren sie im Einzelnen jeweils klar voneinander zu trennen.542

Offen blieb damit jedoch nicht zuletzt die Frage, wie das geltende Recht «zweckmäßig» bzw. ob es mit Savigny oder Jhering vielleicht zweckmässiger zu begreifen war,543 im «Allgemeinen» wie im «Besonderen Teil».544 Häufig schrieb man jedoch mit Windscheid schlicht die überkommene Perspektive auf das Recht fort, das sich so weiter um den vernunftbegabten Willen drehte.

## Die Höchstpersönlichkeit im System des «heutigen römischen Rechts»

Nach welchem «Muster» man nun aber auch in der Sprache der Rechte bzw. im Einzelnen begriff, mit dem selbständigen Begreifen des «Willens» bzw. des «Rechtsgeschäfts» neben der «Person» und ihrer «Persönlichkeit» in der Sprache der Rechte war nun auch eine «Höchstpersönlichkeit» zumindest selbständig begreifbar, begründbar, aber aus dieser Perspektive auch selbständig begründungsbedürftig geworden.

Umso weniger (Höchst‑)«Persönlichkeit» jedoch in der Sprache der Rechte begriffen fand, umso schwerer trug man an der Last ihrer Begründung, wenn man von solch Höchstpersönlichkeit zu lesen meinte, namentlich im gemeinen Recht. Versuchte man diese Höchstpersönlichkeit nun mit der Sprache der Rechte in den Griff zu bekommen, sollten sich Spannungen, von denen man aus Perspektive von Person und Willen bereits im römischen Recht zu lesen meinte, nun als Spannungen im «System des heutigen Römischen Rechts» fortsetzen.545 Die Person und ihren Willen aus den Tatbeständen des römischen Rechts herauszulösen, nach aussen zu stülpen, als nun Subjekt und Prädikat der Rechtssätze, sollte nie zur Gänze gelingen.

### Stellvertretung beim Rechtsgeschäft

War mit der Subjektstellung der Person und einer davon nun getrennt begriffenen juristischen Tatsache bzw. dem Rechtsgeschäft auch eine Stellvertretung in der Willenserklärung und darüber vermittelt beim Rechtsgeschäft begreifbar geworden, so blieb vor dem Hintergrund der Tatbestände des geltenden Rechts und namentlich für das «System des heutigen römischen Rechts»546 zunächst noch fraglich, ob und dann wie eine solch unmittelbare Stellvertretung auch Recht war.547 Wenn man nicht bereits die Stellvertretung im geltenden Recht und seiner Sprache der Rechte für nicht (in‑)begriffen ansah,548 so fand man sich vor die Lösung folgender Aufgabe gestellt:

«Die Aufgabe, welche das Rechtsinstitut der Stellvertretung (im Willen) verfolgt, ist die, einer Person möglich zu machen, durch eine fremde Handlung eine eigene Handlung vornehmen, durch eine fremde Willenserklärung eine eigene Willenserklärung abgeben zu können. In welcher Weise ist diese Aufgabe zu lösen?»549

#### Die Geschäftsherrntheorie

Zunächst schien man, jenseits von Herrschaftsverhältnissen oder Organisation, eine unmittelbare Stellvertretung im «heutigen römischen Recht» nur insoweit gesetzt zu finden, als man den Willen des Stellvertreters als Willen des Geschäftsherrn, als Willen des Stellvertretenen begreifen konnte und so die Stellvertretung mit dem Boten bzw. dem römischen Begriff des «nuntius» in eins fallen lassen konnte.550 Namentlich für Savigny war Raum für den Begriff der «Stellvertretung» nur insoweit eröffnet, als man die «natürliche Fähigkeit der Person, durch ihre freye Handlungen Veränderungen im Rechtszustand hervorzubringen, … erweiternd [modificiert], indem eine Stellvertretung in juristischen Handlungen gestattet wird»551 – wobei die stellvertretende Person dann «als der bloße Träger meines Willens» begriffen wurde:

«Denn mein, auf mannichfaltige Entschlüsse gerichteter Wille, zwischen welchen der Stellvertreter die Wahl haben soll, ist ja noch immer mein Wille, und der Stellvertreter selbst erscheint in allen diesen Fällen, der anderen Partei gegenüber, als der bloße Träger meines Willens».552

In solchem Rahmen blieb der Wille der Wille bzw. sah man sich insoweit noch in Entsprechung zu den Tatbeständen des gemeinen Rechts, als der Wille eines anderen ein anderer Wille blieb.553

#### Die Repräsentationstheorie

Solch Geschäftsherrentheorie blieb damit hinter dem zurück, was einem nun als (Verkehrs‑)«Bedürfnis» erschien554 bzw. was etwa ein Windscheid aus der Perspektive des Willens zu lesen erwartete, nämlich die Zulässigkeit der Bestimmung durch einen «fremden Willen».555

Überwiegend behauptete man solch Fremdbestimmung daher im gemeinen Recht als durch «Gewohnheitsrecht» gesetzt.556 Dabei schrieb man nicht die besonderen Tatbestände oder gar die Lehre, nun vom Rechtsgeschäft, noch einmal auf eine Lehre von fremdbestimmten Rechtsgeschäften um. Mit der Verselbständigung von Subjekt und Rechtsgeschäft fand man vielmehr die Möglichkeit eröffnet, die selbstbestimmte Fremdbestimmung in die Lehre vom Rechtsgeschäft selbst einzufügen, indem der Wille «fingiert» oder «zugerechnet» wurde.557

Die Zulässigkeit der «Willenserklärung durch Andere»558 bestimmte man als «Regel»,559 allgemein bzw. im «Allgemeinen Teil»,560 und behielt die Regelung ihrer Unzulässigkeit den besonderen Teilen vor.561 Auch hier sollte schliesslich «der Grund, weswegen dem Vertretenen ein fremder Wille von der Rechtsordnung als sein Wille angerechnet wird, eben sein Wille» sein562 – oder das «praktische Bedürfnis», das «Bedürfnis des Verkehrs», ein «praktisches Interesse, Resultat», die «praktische Konsequenz», ein «praktischer Gebrauch, Grund», oder die «praktische Brauchbarkeit, Unentbehrlichkeit».563

### Drittbestimmung beim Rechtsgeschäft im Übrigen

Noch diesseits einer Stellvertretung waren zudem weitere Rechtstechniken denkbar, über die sich eine Drittbestimmung der Willenserklärung bzw. des Rechtsgeschäfts vermitteln konnte, so die nähere Bestimmung einer Willenserklärung, eines Rechtsgeschäfts, sowie dessen Bedingtheit durch eine weitere (Dritt‑)Bestimmung.

Grundsätzlich waren beliebige Verallgemeinerungen eines bestimmten Willens denkbar. Noch Ausgang nehmend von den Tatbeständen des geltenden gemeinen Rechts fand man jedoch wiederum nur zu bestimmten Rechtstechniken, und von diesen allein für die Rechtstechnik der Bedingung zu allgemeinen Rechtssätzen. Die Regelung sonstiger Bestimmungsrechte überliess man hingegen zur Gänze besonderen Rechtssätzen, nicht zuletzt denen des Obligationenrechts.

#### Drittwollensbestimmungen

Weiterhin setzte man so auch hier letztlich eine bestimmte Bestimmtheit der Willenserklärung bzw. des Rechtsgeschäfts voraus. Dies galt nicht zuletzt für das Sachenrecht.564 Und selbst im Besonderen des «Obligationenrechts», in dem man bemüht war, die «Form[en]» des römischen Rechts abzustreifen, setzte der nun durch die «von selbst eintretende Abstraction» im «Obligationenrecht» neu hervortretende «Grundsatz»,

«Jeder formlose Vertrag ist klagbar.»,565

doch eben noch diese bestimmte Formung als obligationenrechtlicher Vertrag voraus.566 Von einem «Freigeben … an die bloße Willkür von Privatpersonen» konnte auch hier keine Rede sein.567 «Ein Mann ein Wort» – das war selbst im Obligationenrecht noch nicht Rechtssatz.568

Auch zur Zulässigkeit einer, jenseits solcher Bestimmtheit eröffneten, Drittwollensbestimmung als Regel bzw. allgemeine Regel gelangte man von den Tatbeständen des geltenden Rechts nicht. Auch hier war solche Regelung wiederum dem Besonderen des Obligationenrechts vorbehalten, in dem sich dann jedoch die, daraufhin bereits zurechtgelegten, Rechtssätze des römischen Rechts über die «Bestimmtheit und Unbestimmtheit der Leistungen»569 zunächst harmonisch zu fügen schienen – wenn auch im Kaufrecht nicht ganz willig.570 Im Allgemeinen des Obligationenrechts sollte «Quelle, auf welche zur Ergänzung der Unbestimmtheit verwiesen» werden konnte, «die Erklärung einer der Parteien …, oder die Erklärung eines Dritten, oder das richterliche Ermessen, oder irgend eine andere Tatsache» sein können.571 Und konnte selbst das Wollen als solches grundsätzlich durch einen anderen bestimmt werden, schien auch die nähere Bestimmung des Willens durch Dritte kaum Thema.572

Selbst hier aber schrieb man die (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts fort, wenn man sich mit den Quellen nun vor folgende Aufgabe gestellt sah:

«Ist die Entscheidung auf den Willen des Schuldners gestellt, so ist … zuzusehen, ob nicht derselbe dadurch aller Gebundenheit ledig, und infolge davon ein Forderungsrecht gar nicht vorhanden ist.»573

#### Drittwollensbedingungen

Weitergereicht wurde die Fragestellung damit an die «Lehre von den Bedingungen», die man häufig unter den Rechtstechniken der «Selbstbeschränkungen der Wirkungen der Rechtsgeschäfte» als besondere Formungen des Willens begriff und bei denen man hier von den Tatbeständen abgelöst zu allgemeinen und besonderen Regeln gefunden hatte.574 Hier setzte sich nun, vermittelt über den Kauf auf Probe, der in Hinblick auf Wollensbedingungen angenommene «Zwiespalt der römischen Juristen … unter den Gemeinrechtlern fort»:575

«Und zwar haben sich in dieser Beziehung wesentlich vier Ansichten geltend gemacht, die ich nun …, von der strengsten zur freiesten fortschreitend, kurz aufzählen will.

1) Nach der strengsten Meinung wäre jede Bedingung unzulässig, deren Erfüllung vom Willen des bedingt Verpflichteten abhängt, einerlei, ob sie auf die reine Willkür oder auf eine äußere Handlung gestellt wäre.

2) Eine zweite … aufgestellte Ansicht geht dahin, daß die Beifügung einer Bedingung überall das Dasein eines rechtsgültigen Geschäftes ausschließe, wo sie in der Absicht geschehen, dem Schuldner ganz freie Hand zu wahren, ob er die Verpflichtung übernehmen wolle oder nicht. …

3) Einer dritten … weitaus herrschenden Ansicht zufolge ist zu unterscheiden zwischen Bedingungen, welche auf die reine Willkür, und solchen, welche auf eine äußere, wenngleich willkürliche, Handlung gestellt sind. Nur die ersten wirken vernichtend, während die letzten als gewöhnliche vollkommen statthafte Bedingungen zu betrachten sind.

4) Eine vierte … Meinung geht endlich davon aus, daß ein Rechtsverhältniß durch eine Bedingung nur nicht ausdrücklich von dem Willen oder der Willkür des Verpflichteten … abhängig gemacht werden könne.»576

Kleinster gemeinsamer Nenner war in Hinblick auf das geltende gemeine Recht auch hier die Statthaftigkeit der «Bedingung: ‘Wenn ein Dritter (die Existenz des Geschäfts, die Begründung des Rechts) will‘, … weil auch die formale Stellvertretung nicht ausgeschlossen ist».577

#### Drittwollensauflagen

Schliesslich begriff die «herrschende Meinung … neben Bedingung und Befristung» weiter auch die «Auflage»,578 den «Modus»,579 mit denen «Rechtsgeschäfte», so hiess es nun, «welche auf die Übertragung von Vermögensrechten, also auf ein Geben, gerichtet sind, … zugleich Bestimmungen über das fernere Schicksal des Empfangenen, vermittelst einer Verpflichtung des Empfängers, in sich aufnehmen» könnten.580 Doch während man die Bedingung häufig noch unter den «Selbstbeschränkungen der Wirkungen der Rechtsgeschäfte» begreifen zu können meinte,581 schien einem bei einem ersten Zugriff der «modus» des gemeinen Rechts nun zunächst «eine Erweiterung des Willens auf einen neuen Gegenstand zu enthalten».582 Bemüht war man daher um eine «Rechtfertigung, daß hier der Modus mit der Bedingung … auf gleiche Linie gestellt, also unter die Selbstbeschränkungen des Willens aufgenommen wird».583

Doch im Allgemeinen fand man für solche Rechtstechnik kein «Bedürfnis» und beschränkte sich darauf, diese bei «testamentarischen Verfügungen, und … Schenkung» im Besonderen zu bestimmen:

«Die meisten Bestimmungen dieser Art gehören zum eigenthümlichen Inhalt der einzelnen Geschäfte selbst, und es entsteht für sie weder das Bedürfniß, noch die Möglichkeit, sie unter einem gemeinsamen Gesichtspunkt, den Bedingungen und Zeitbestimmungen ähnlich, zu bringen. So z. B. wenn bey dem Darlehen die Rückgabe des Geldes, oder vom Käufer bey Empfang der Sache die Zahlung des Kaufpreises, versprochen wird, so sind das wesentliche Theile dieser Verträge: verspricht der Käufer, das erkaufte Haus, so lange der Verkäufer lebt, nicht zu veräußern, oder dem Verkäufer darin drey Jahre lang freye Wohnung zu geben, so liegen darin zufällige Nebenverträge; in beiden Fällen dient die Contractsklage dazu, diese Verpflichtungen zur Ausführung zu bringen. Indessen können manche Bestimmungen dieser letzten Art auch in die Form von Bedingungen eingekleidet werden, und wirken dann in anderer Weise.

Nur bey einigen Rechtsgeschäften reichte diese Behandlungsweise nicht aus, und so ist für diese eine besondere Art von Nebenbestimmungen, der Modus, ausgebildet worden. Es sind dieses die testamentarischen Verfügungen, und die Schenkung».584

Allgemeiner zu begreifen, für alle Rechtsgeschäfte bzw. Willenserklärungen, wie es mit dem Begriff «Voraussetzung» vorgeschlagen war,

«Die Voraussetzung ist eine unentwickelte Bedingung (eine Willensbeschränkung, die nicht zur Bedingung entwickelt ist). Wer einen Willen unter einer Voraussetzung erklärt, will ebenfalls, wie derjenige, welcher eine bedingte Willenserklärung abgibt, daß die gewollte rechtliche Wirkung nur bei einem gewissen Zustand der Verhältnisse bestehen solle; aber er geht nicht dazu über, das Dasein der Wirkung von diesem Zustande der Verhältnisse abhängig zu machen.»585

wollte man weit überwiegend nicht.586 Aus Perspektive von Person und Willen schien solches Begreifen vielleicht begründet.587 Mit Blick auf die Tatbestände des römischen Rechts lag der Begriff der Voraussetzung jedoch vollkommen quer zu den Quellen.588

### Höchstpersönlichkeit im Erbrecht

Abweichend von der «Regel», nach der man in Abweichung vom römischen Recht die Zulässigkeit der Stellvertretung begründet sah,589 wollte man im Erbrecht, nach zumindest ganz überwiegender Auffassung, entsprechendes Gewohnheitsrecht nicht begründet finden.590 Zurückgeworfen war man damit im Wesentlichen auf die Rechtssätze des römischen Rechts.591

Besondere Probleme sollten im gemeinen Recht daher die Fälle bereiten, in denen im römischen Recht, nach hier vorgetragener Lesart, nur die (Höchst‑)Persönlichkeit des Willens die Tatbestände voneinander schied. Vorausgesetzt wurde nun nicht mehr, wie im römischen Recht, in der Tat ein bestimmter Wille der Person. Vielmehr war aus Perspektive des Willens der Wille zunächst auf sich allein gestellt und eine etwaige Höchstpersönlichkeit so besonders zu begründen.592 Nicht zuletzt galt es dabei, die Spannungen oder Widersprüche, die man aus Perspektive des Willens in den römischen Rechtssätzen zu lesen meinte,593 im «System des heutigen Römische Rechts»594 aufzulösen.

#### Ausnahme von der Regel

War die Zulässigkeit einer Fremdbestimmung vermittels unmittelbarer Stellvertretung nun begreifbar und im geltenden Recht gar die «Regel» geworden,595 so schienen sich die Rechtssätze des römischen Rechts, von denen man zu lesen meinte, noch einigermassen harmonisch als «Ausnahmen» von solcher Regel zu fügen;596 die Stellvertretung war nach zumindest ganz überwiegender Meinung «bis zum letzten Willen und den familienrechtlichen Geschäften der Eheschließung, Adoption und Emancipation …, wenigstens gemeinrechtlich, nicht vorgedrungen».597 Allein die Pupillarsubstitution war als Recht noch gesetzt:

«Die Pupillarsubstitution ist ein Fall der Erbeseinsetzung an Stelle eines Andern in dem Sinne, daß an Stelle des Andern nicht Jemand zum Erben eingesetzt wird, sondern Jemand zum Erben einsetzt.»598

#### Bestimmtheit des Willens

Erheblich mehr Schwierigkeiten bereitete der noch darüberhinausgehende Ausschluss einer Drittbestimmung bei Verfügungen von Todes wegen, von dem man aus Perspektive des Willens in den römischen Quellen gelesen hatte bzw. den man aus Perspektive des Willens in die römischen Quellen hineingelesen hatte.599

##### Voraussetzung besonderer Formung des Willens

Diesen besonderen Ausschluss einer Drittbestimmung versuchte man nun, über die bereits allgemeinen Formvoraussetzungen als besondere Formung, als besondere «Bestimmtheit des Willens»600 bzw. als seine «Selbständigkeit» zu begreifen.601 Und war darunter auch die über die Rechtstechnik der Bedingung vermittelte Drittbestimmung begriffen,602 sah man sich spätestens hier vor die Aufgabe gestellt, die diesbezüglichen römischen Rechtssätze miteinander in Einklang zu bringen, oder ihren Mehrklang zumindest aufzulösen.603 Aus Perspektive des «Erbeinsetzungswillens» sollte es etwa für den vorliegenden Zusammenhang heissen:

«Der Erbeinsetzungswille muß die gehörige Bestimmtheit haben604. Aus diesem Grunde ist ungültig:

1. die Einsetzung eines durch den nackten Willen eines Dritten zu Bestimmenden605, es müßte denn zugleich der Kreis der Personen bezeichnet sein, aus welchem der Dritte die Auswahl treffen soll. Anders wenn die Bezeichnung des Erben nicht auf den nackten Willen, sondern auf das vernünftige Ermessen des Dritten gestellt ist606.

2. Ebenso ist ungültig die Erbeseinsetzung, deren Wirksamkeit von dem nackten Willen eines Dritten abhängig gemacht ist607. Dagegen ist es nicht unzulässig, die Wirksamkeit der Erbeseinsetzung von der Handlung eines Dritten abhängig zu machen, wenngleich die Vornahme oder Nichtvornahme dieser Handlung ganz in der Willkür des Dritten steht608; nicht unzulässig auch, die Wirksamkeit der Erbeseinsetzung von dem vernünftigen Ermessen eines Dritten abhängig zu machen609, vorausgesetzt, daß es wirklich die Meinung des Testators gewesen ist, daß die von dem Dritten gemachte Entscheidung wegen Unvernünftigkeit solle angefochten und aufgehoben werden können610.»611

Und für das «Vermächtnis» las man nun etwa:

«Der Vermächtnißwille muß die gehörige Bestimmtheit haben. Nach diesem Gesichtspunkt ist ungültig nicht bloß dasjenige Vermächtniß, welches der Freiheit des Beschwerten einen so großen Spielraum läßt, daß derselbe gar nicht gebunden ist612, sondern auch613 das auf den nackten Willen eines Dritten gestellte Vermächtnis, mag dieser Wille darüber entscheiden sollen, ob überhaupt614 oder darüber, Wem oder Was vermacht sein soll615. Dagegen ist es nicht unzulässig, die Entscheidung der einen und der anderen Frage dem vernünftigen Ermessen eines Dritten616, nicht unzulässig auch die Wahl unter mehreren Möglichkeiten einem Dritten schlechthin zu überlassen617.»618

##### Ineinanderfallen von Vermächtnis und Fideikommiss

Schliesslich musste aus Perspektive des Willens der Blick auch auf das Fideikommiss fallen. Doch schien bereits im römischen Recht aus Perspektive des Willens, jenseits des Wollens als solches, dem «ich verlange», «ich bitte», «ich will», «ich beauftrage», «ich überlasse deiner Treue»,619 das Fideikommiss mit dem Vermächtnis in eins gefallen und die jeweiligen Rechtssätze zusammengefasst worden zu sein.620 Nun führte man diese Rechtssätze häufig unter dem Begriff des «Vermächtnisses» fort, so dass auch alles Fideikommissarische nun hierunter als «Zuwendung von Todeswegen, welche weder Erbeseinsetzung noch Schenkung von Todeswegen ist»,621 zu begreifen war:

«Die Notwendigkeit einer Gesammtnachfolge in das Vermögen des Verstorbenen schließt die Möglichkeit einer dieselbe begleitenden Sondernachfolge nicht aus. Es können vielmehr der Gesammtheit des Vermögens durch die Verfügung des Erblassers einzelne Bestandteile entzogen und einem andern als dem Erben zugewiesen werden. Die Bezeichnung für eine solche Verfügung, sowie für das durch sie Zugewendete, ist Vermächtniß. Das Vermächtniß hat sich bei den Römern in zwei verschiedenen Formen entwickelt; der Unterschied zwischen denselben ist von Justinian aufgehoben worden.»622

Ganz in diesen Begriff zu bekommen schien man das gemeine Recht aus dieser Perspektive aber nicht, war man doch der Ansicht, das «Erbschaftsvermächtniß (Universalfideikommiß)»,623 aufgrund der in diesem Fall stattfindenden «Gesammtnachfolge», «von den übrigen Vermächtnißfällen auch in der äußeren Anordnung der Darstellung … trennen» zu müssen.624

##### Bestimmung der Auflage

Zudem war so die Frage aufgeworfen, ob mit dem Begreifen des Vermächtnisses als «Zuwendung von Todes wegen, welche weder Erbeseinsetzung noch Schenkung von Todes wegen ist»,625 überhaupt noch ein «besondere[s] Bedürfniß» für den Begriff des «modus» oder der «Auflage» anzunehmen sei:

«Besteht die Verpflichtung des Erben darin, daß er einem Dritten Etwas gebe, so ist ein solches Bedürfniß nicht vorhanden, da die Legate, und späterhin auch noch die Fideicommisse, für jenen Zweck vollkommen ausreichen. Aber der Erblasser kann auch ganz andere Dinge dem Erben auflegen: z. B. ein Denkmal errichten, öffentliche Spiele oder Gastmähler zu veranstalten, das Grab des Verstorbenen auf bestimmte Weise zu besuchen und zu schmücken u. s. w. Manches dieser Art kann unter der Form einer Bedingung bewirkt werden; für Anderes ist diese unpassend, und überall kann der Erblasser die Form einer neuen, fortwirkenden Verpflichtung vorziehen. Dazu dient dann der Modus.»626

So stellte man den Begriff «Vermächtnis» nun neben bzw. je nach Begrifflichkeit unter den Begriff der «Auflage».627 Und den Scheidungsgrund von Vermächtnis und Auflage suchte man nun im Wollen, «in der Absicht» des Erblassers, ein «Gläubigerrecht einer anderen Person» zu begründen, oder nicht.628

#### Begründungsversuche

Entlastet durch die allgemein begründete Geltung des Rechts, nicht zuletzt der Fortgeltung der römischen Rechtssätze im gemeinen Recht, blieben die zunächst vorgetragenen Begründungen für solche «Ausnahmen» von der «Regel» der Stellvertretung bzw. der Voraussetzung von «Selbstständigkeit» und «Bestimmtheit» eher Stückwerk – wenn man nicht bereits den Willen des Stellvertreters als Willen des Geschäftsherrn bzw. Stellvertretenen begriffen hatte,629 damit gleich die «Ausnahmen» als bloss «in der formellen Stellung des Testators» als «Gesetzgeber» ihren Grund findend und nun einer Begründung entbehrend der Rechtsgeschichte überweisen wollte.630

Im Übrigen bereitete eine Begründung des ansonsten hervortretenden Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit Mühe. War etwa im römischen Recht (Höchst‑)Persönlichkeit von selbst verständlich gewesen und letztlich allgemein vorausgesetzt, zumindest aber in der römischen Rechtssprache als solche noch nicht besonders begriffen worden,631 tat man sich nun dementsprechend schwer, in den Quellen gerade im Erbrecht von einer solchen Begründung zu lesen.632

##### Besonderheiten des Erbrechts

Allgemein hatte man (Höchst‑)Persönlichkeit allenfalls im «Zweck» des Rechts begriffen, wenn man davon sprach, dass «jedes lebende Wesen … sich selber zum Hüter und Wächter gesetzt» sei,633 wie auch dann, wenn man noch «die freye Entfaltung …, jedem einzelnen Willen inwohnenden, Kraft [der Sittlichkeit]» begriff.634 Die übrigen Begriffe der Sprache der Rechte waren jedoch (noch) nicht diesem Zweck entsprechend ausgebildet, nicht aus Perspektive des Menschen bzw. der Person begriffen worden, sondern (noch) aus Perspektive des vernunftbegabten Willens. Weder in dem Begriff des Rechtsgeschäfts, dann aber auch nicht jenseits des Zweck des Rechts in übrigen Begriffen der Sprache der Rechte, wie auch dem des subjektiven Rechts, war daher «Persönlichkeit» mit inbegriffen. Wenn etwa darauf verwiesen wurde,

«daß es zwar ein sehr gesunder Gedanke ist, daß der Erblasser bei seiner Verfügung die Einsicht Dritter und ihre bessere Kenntnis der Verhältnisse zur Zeit seines Todes soll verwerthen dürfen …, aber ein recht ungesunder, daß er von seiner Macht zugunsten Dritter einfach soll abdanken können»,635

wird deutlich, dass Höchstpersönlichkeit mit solch Sprache der Rechte kaum in den Griff zu bekommen war.

Aus Perspektive des Willens geriet dessen Persönlichkeit bereits nicht mehr in den Blick, und so suchte man jenseits hiervon nach einer besonderen Begründung der Höchstpersönlichkeit – und damit insbesondere nach einer Antwort auf die Frage, warum es dem Erblasser zwar gestattet sein sollte, namentlich «die Bezeichnung des Erben … auf das vernünftige Ermessen des Dritten»636 sowie etwa beim «Vermächtnis… die Bestimmung des Gegenstandes des Vermächtnisses … auf das vernünftige Ermessen des Beschwerten» zu stellen,637 jedoch nicht, «Dritten die Verfügung über seinen Nachlaß testamentarisch zu übertragen, ihnen hierbei, wie man sagt, carte blanche zu geben».638

Im Gegensatz zu «Geschäften unter Lebenden» verwies man dazu etwa auf die besondere Gefahr von «erheblichen Mißbräuchen»,

«Die Zulässigkeit einer allgemeinen Vollmacht, nach dem Tode des Erblassers dessen Nachfolger zu bestimmen, könnte auch zu erheblichen Mißbräuchen führen, da oft nicht zu ermitteln wäre, ob der Beauftragte dabei den ihm kund gethanen Intentionen des Erblassers, dessen Vertrauen er zu erschleichen wußte, nachkommt oder entgegenhandelt.»,639

auf die besonderen «Bedürfnisse» bei «Geschäften von Todeswegen»,

«allgemeine Vollmachten entsprechen den Bedürfnissen des Verkehres für Geschäfte unter Lebenden. Anders bei Geschäften von Todeswegen. Denn für die Beerbung besteht ohnehin eine allgemeine gesetzliche Ordnung. Dem Erblasser ist zwar freigelassen, seinen letzten Willen in concreto an deren Stelle zu setzen; wenn er selbst aber nicht etwas zu bestimmen weiß, so behält es mit Recht sein Bewenden bei der gesetzlichen Erbfolge.», 640

und vor diesem Hintergrund schliesslich auch auf eine besondere «sittliche Verantwortung»641 des Erblassers gegenüber sich selbst:

«[Es] … ist die Errichtung eines Testaments ein so bedeutsamer Act, daß der Testator der ganzen Verantwortlichkeit sich dabei bewußt sein muß.»642

##### Insbesondere: Willensbedingung und Willkürbedingung

Begründungsbedürftig blieb zudem, wenn man noch darüber hinaus von einer «Verschiedenheit der Behandlung einer Erbeinsetzung unter der Bedingung: si Titius Capitolium ascenderit und einer Institution unter der Bedingung: si Titius voluerit» Ausgang nahm – die man etwa «daraus» erklärte, «daß zwischen beiden Bedingungen ein innerer und sachlicher Unterschied besteht, nicht bloß eine sprachliche und formelle Differenz», wie teilweise «behauptet»:643

«Freilich, die Erfüllung der Bedingung ist in beiden Fällen gleichmäßig in die Willkür des Dritten gestellt, allein der Inhalt der Bedingung, der bedingende Umstand ist ein prinzipiell verschiedener: dort (si Tertius voluerit) die unmittelbare Erklärung des Willens, daß der Bedachte honorirt sein solle, hier (si Tertius Capitolium ascenderit) die Vornahme einer (anderweitigen) Willkürhandlung, in Folge deren die Honrirung purificirt und perfekt wird. Darum verdankt der Bedachte dort (si Tertius voluerit) seine Berufung immer und nothwendig dem Erblasser und dem Dritten gemeinsam, gerade wie im Fall der Berufung: quos Tertius voluerit, so daß der Wille des Dritten, von dem sich der Wille des Erblassers abhängig gemacht hat, constitutiv für die Zuwendung ist, was er eben nicht sein darf (… L. 32 pr. D. de her. inst. 28.5.); hier dagegen (si Tertius Capitolium ascenderit) verdankt der Berufene, selbst wenn der Dritte die Erfüllung der Bedingung in voller Kenntniß der Sachlage und absichtlich zu Gunsten des Honrirten vornimmt, diesem doch immer nur die Verwirklichung der vom Erblasser allein ausgehenden Berufung, so daß der Wille des Dritten nur consecutiv, nicht constitutiv für die Zuwendung ist.»644

### Der Faden der Rechtsgeschichte

Das 19. Jahrhundert war damit beschäftigt, das geltende Recht mit der Sprache der Rechte zu begreifen. Abgesehen von der Frage, was geltendes Recht war und ob in Hinblick etwa auf die Stellvertretung im Obligationenrecht als Gewohnheitsrecht neues Recht begründet war,645 ging man für das Erbrecht zumindest ganz überwiegend davon aus, dass weiterhin das Recht in seiner Ausformulierung in den römischen Quellen Geltung hatte.646 Jemandem «carte blanche» zu geben, war daher nicht zulässig, gefordert wurde vielmehr eine (besondere) «Selbständigkeit» und «Bestimmtheit» des erblasserischen Willens.647

Dieses Recht galt, an seiner Begründung arbeitete man sich jedoch ab.648 Aus Perspektive des Willens gelangten allgemeine Begründungen einer (Höchst‑)Persönlichkeit des erblasserischen Willens, ihre etwaige Selbstverständlichkeit, nicht mehr in den Blick, und so wurde nach besonderen Begründungen im Erbrecht gesucht. Verwiesen wurde etwa auf die besondere Gefahr von «erheblichen Mißbräuchen», auf die besonderen «Bedürfnisse» bzw. die fehlenden Bedürfnisse bei «Geschäften von Todeswegen» und daran anschliessend auch auf eine besondere «sittliche Verantwortung» – gegenüber sich selbst.649 Von einer besonderen Verantwortung gegenüber der Familie bzw. etwaigen gesetzlichen Erben hingegen las man noch nichts.

## Die Höchstpersönlichkeit in der Entstehungsgeschichte des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs

Spätestens mit der Ausarbeitung des Bürgerlichen Gesetzbuchs war es nun jedoch an einem selbst, Recht zu setzen und solch Rechtsetzung zu begründen.650

Als «Grundlage des BGB» sollte das «bisherige Recht» dienen.651 Und auch wenn daneben «der Zweck erstrebt» wurde, «das bisherige Recht insoweit fortzubilden, als sich erkennen ließ, daß die geschichtliche Entwickelung in einer bestimmten Richtung sich bewegte, und diese Entwickelung zu einem Abschlusse reif erschien, oder als die veränderten wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse eine Änderung erheischten», sollte auch «bei dieser Fortbildung» wiederum «soweit als tunlich immer an das bestehende Recht angeknüpft werden».652

Tat man sich aber selbst bis zum Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs noch schwer, das bisherige Recht in den Griff zu bekommen,653 war man sich solch unvollendeter und noch fortlaufender Entwicklungen durchaus bewusst. Bei den Beratungen versuchte man, nicht zuletzt in Hinblick auf weiter bestehende Streitfragen, Stellungnahmen möglichst zu vermeiden und sich auf kleinste gemeinsame Nenner zurückzuziehen. Für die ein oder andere verbliebene, «wesentlich theoretische Konstruktionsfrage» erschien einem jedoch eine «Entscheidung räthlich», getroffen nicht zuletzt «entsprechend den Verkehrsbedürfnissen».654

Aus der Perspektive des Willens sollte es jedoch auch bei der Ausarbeitung des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht mehr gelingen, das bisherige Recht in den Griff zu bekommen bzw. das Recht zu diesem Zweck neu zu begreifen und so fortzubilden. Doch insoweit gaben das «bisherige Recht»655 und die von ihm überkommenen Tatbestände zumindest Halt.656

### Allgemeines des Bürgerlichen Gesetzbuchs

«In den Hand‑ und Lehrbüchern» dieser Zeit hatte «man bekanntlich einen sogenannten allgemeinen Theil für nothwendig gehalten».657 Auch für das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch legte bereits die Vorkommission den Grund für die Auffassung, dass ein «allgemeiner Theil, wenngleich von nur mäßigem Umfang, … nicht zu entbehren sei».658

«Im Ganzen» fand sich so «in diesem allgemeinen Theile die Lehre von Recht und Gesetz überhaupt entwickelt, und angeschlossen … solche Rechtssätze oder ganze Materien, die entweder nicht in bestimmten Geboten oder Verboten bestehen, sondern Rechtswahrheiten feststellen» – «oder die nicht einem einzelnen Rechtsinstitute allein zukommen, sondern ihre Einwirkung auf mehrere Institute oder gar das ganze Rechtsgebiet äußern.»659

#### Rechtssubjekt und subjektives Recht

Mit diesem Allgemeinen Teil wurde nun die Perspektive vom Rechtssubjekt660 und seinem subjektiven Recht fortgeschrieben, wenn es etwa noch in dem von Albert Gebhard als Redaktor verfassten Vorentwurf zum Allgemeinen Teil hiess,661 unter Beibehaltung der Zentralstellung des Willens:

«Die Aufgabe der bürgerlichen Rechtsordnung besteht darin, die Herrschaftsgebiete des privaten Lebenskreises der Individuen von einander abzugrenzen; festzustellen, inwiefern der Wille des Einzelnen von den mit ihm in Berührung kommenden Einzelnen anerkannt werden muß. Indem die Rechtsordnung diese Aufgabe löst, begründet sie Rechte, welcher Verbindlichkeiten entsprechen und anerkennt sie Pflichten, aus welchen Rechte erwachsen.»662

«Die Rechte» seien «dazu da, die Befriedigung wirklicher Bedürfnisse und die Erreichung fördernswerther Zwecke zu ermöglichen» und so falle der «Rechtsordnung … deshalb die Aufgabe zu, nur solche Rechte anzuerkennen, welche an sich geeignet sind, dem Wohle der menschlichen Gemeinschaft zu dienen».663

Windscheids Auffassung wurde zitiert, auf Jherings Kritik hingewiesen – und Savignys «Muster»664 oft mit Stillschweigen übergangen.665 Nach Gebhards Auffassung war auf «eine Erörterung der das Wesen des subjektiven Rechts betreffenden Meinungsverschiedenheiten … nicht einzutreten».666 Auch die folgenden Kommissionen traten hierauf nicht mehr ein.667

#### Rechtsgeschäft und Privatautonomie

Auch an einem «Begriff des Rechtsgeschäftes»668 wollte Gebhard festhalten. Dabei war er sich sehr wohl bewusst, dass es an «Meinungsverschiedenheiten über die Definition des Rechtsgeschäfts … seit der Aufnahme des Begriffs in das System des Privatrechts nicht gefehlt» hatte669 und in «neuerer Zeit … in den gegen das Willensdogma gerichteten Angriffen der Versuch gemacht worden» war, «den Begriff des Rechtsgeschäfts auszumerzen oder doch so umzugestalten, daß sich der rechtsgeschäftliche Thatbestand mehr oder weniger verflüchtigt».670 Und auch wenn man sich letztlich einer «Legaldefinition» des Begriff des Rechtsgeschäfts enthielt, so meinten sich Gebhard und die nachfolgenden Kommissionen doch mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch «im Prinzip» auf den «Boden der herrschenden Lehre» und damit im Wesentlichen auf den Boden der von Windscheid vertretenen Lehre stellen zu können:671

«Rechtsgeschäft im Sinne des Entw. ist eine Privatwillenserklärung, gerichtet auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges, der nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weil er gewollt ist. Das Wesen des Rechtsgeschäftes wird darin gefunden, daß ein auf die Hervorbringung rechtlicher Wirkungen gerichteter Wille sich bethätigt, und daß der Spruch der Rechtsordnung in Anerkennung dieses Willens die gewollte rechtliche Gestaltung in der Rechtswelt verwirklicht.»672

Auch hier aber wandten sich Gebhard und die nachfolgenden Kommissionen gegen die Auffassung, «daß der von der Rechtsordnung sanktionirte Privatwille die causa efficiens der Rechtswirkung» sei,673 gegen den «in der heutigen Rechtswissenschaft als irrig erkannten Gedanken …, daß dem Privatwillen an sich rechtsschöpferische Kraft zukomme, dem Rechte somit in der Privatautonomie neben dem allgemeinen Willen eine zweite Quelle fließe»:674

«Das bisherige Recht kennt privatrechtliche Normen, welche nicht in der gesetzgebenden Gewalt des Staates oder in der thatsächlich geübten Rechtsüberzeugung des Volkes, sondern der gewillkürten Setzung seitens Einzelner ihren Grund haben (Autonomie). Die Autonomie ist gleich dem Gesetze ein Faktor bewußter Rechtsüberzeugung, eine kleineren Kreisen fließende Rechtsquelle, – grundverschieden von der sog. Privatautonomie, d. h. der Befugniß, innerhalb der Grenzen des dispositiven Rechtes die privaten Angelegenheiten im Wege des Rechtsgeschäftes zu regeln.»675

Aus anderer Perspektive bzw. im Vorentwurf zum Recht der Schuldverhältnisse griff dessen Redaktor Franz Philipp von Kübel jedoch Überlegungen auf,676 die unter anderem bereits von Windscheid in Hinblick auf das einseitige Rechtsgeschäft de lege ferenda vorgetragen worden waren.677 So hatte Kübel zunächst folgende Bestimmung vorgeschlagen:

«§. 1. Das Versprechen, einem Anderen etwas zu leisten, bedarf zu seiner Verbindlichkeit nicht nothwendig der Annahme von Seiten Dessen, an welchen die Leistung geschehen soll; auch durch das einseitige Versprechen wird der Versprechende zu dessen Erfüllung verpflichtet, wenn dies als von ihm gewollt anzunehmen ist.»678

Bezweckt hatte Kübel damit, «das einseitige Versprechen als Entstehungsgrund eines Schuldverhältnisses dem Vertrage ebenbürtig zur Seite zu stellen»:679

«Der Entwurf hat mit dem Dogma von der Unverbindlichkeit des nicht angenommenen Versprechens gebrochen und erkennt, im Einklang mit der modernen deutschen Rechtsentwicklung, auch der einseitigen obligatorischen Willenserklärung verpflichtende und rechterzeugende Kraft zu, wenn der Wille des Versprechenden darauf gerichtet ist, lediglich durch die Erklärung seines Willens zur Erfüllung des Versprechens sich zu verpflichten, der Versprechende also nicht erst von der Annahme des Versprechens jene Verpflichtung und die Berechtigung des Andern abhängig machen, m. a. W. nicht einen Vertragsantrag machen will, sondern seine Absicht erkennbar dahin geht, schon durch sein Wort und kraft desselben Demjenigen, welchem er eine Leistung verspricht, zur Erfüllung dieses Versprechens verpflichtet zu werden.»680

Zwar trete die «Verbindlichkeit, wenn die Absicht des Versprechenden auf Schließung eines Vertrags gerichtet ist, nur im Falle der Annahme des Versprechens ein, weil der in dem Vertragsantrag erklärte Wille auf Uebernahme der Verbindlichkeit nur für diesen Fall» gehe.681

«Dieser Grund für das Erforderniß der Annahme fällt aber weg, wenn der Versprechende schon durch die Erklärung seines Willens sich verpflichten will, und da auch bei der Verpflichtung durch Vertrag deren letzter Grund in dem eigenen Willen des Verpflichteten liegt, so ist nicht erfindlich, warum dieser Wille nicht auch ohne Hinzutritt eines zweiten Willens eine Verpflichtung zur Erfüllung sollte zu begründen vermögen, wenn der Wille darauf gerichtet ist».682

Doch auch hier verwies Kübel schliesslich noch darauf, dass «daraus, daß nach den Regeln der juristischen Logik durch ein einseitiges Versprechen eine Verpflichtung zu dessen Erfüllung begründet werden kann, … noch nicht [folge], daß auch der Gesetzgeber die bindende Kraft der einseitigen obligatorischen Willenserklärung anzuerkennen habe» – «vielmehr sind hierfür die Bedürfnisse des Verkehrs und des Rechtslebens als entscheidend zu erkennen».683 Und auch wenn vor solch Hintergrund dieses «große… Prinzip»684 dann keinen Eingang in das Bürgerliche Gesetzbuch fand, führte es doch in der ersten Kommission «zu einer ausführlichen Erörterung über das juristische Wesen des einseitigen Versprechens, über den Rechtssatz, bei Geschäften unter Lebenden erzeuge nur das akzeptirte Versprechen einer Leistung oder der Vertrag die Verpflichtung zur Erfüllung, und über die Nothwendigkeit oder Angemessenheit, diese Regel aufzugeben, oder von ihr Ausnahmen in größerem oder geringerem Umfange anzuerkennen».685 Am Ende dieser Erörterung stand der Beschluss:

«a) Bei der Regelung der einen oder anderen Rechtsinstitution darf eine sachgemäße und dem Bedürfnisse des Verkehrs entsprechende Regelung oder Bestimmung nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil ein wirklicher oder scheinbarer Konflikt mit dem Rechtsprinzipe sich ergiebt: das einseitige (nicht angenommene) Versprechen unter Lebenden ist unverbindlich;

b) das Gesetzbuch muß allerdings von dem Grundsatze ausgehen: das einseitige, nicht angenommene Versprechen einer Leistung unter Lebenden ist unverbindlich, sofern nicht das Gesetz etwas Anderes ergiebt».686

Entsprechend lautete § 342 E I zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch noch:

«Das einseitige, nicht angenommene Versprechen ist unverbindlich, sofern nicht das Gesetz ein Anderes bestimmt.»687

«Ein Mann ein Wort»688 war weiterhin zumindest kein Grundsatz.689

### Stellvertretung beim Rechtsgeschäft

Die «Zulässigkeit der direkten Stellvertretung im Allgemeinen»690 bzw. «die, wenigstens im vermögensrechtlichen Verkehr unter Lebenden, die Regel bildende Zulässigkeit der Stellvertretung im Willen», bestimmte Gebhard in seinem Vorentwurf zunächst noch ausdrücklich, dahingehend, dass «Rechtsgeschäfte …, sofern nicht das Gesetz oder die Natur des Rechtsverhältnisses entgegensteht, für einen Anderen durch in dessen Namen handelnde Personen (Stellvertreter) vorgenommen werden» können.691

Auch wenn Gebhard sich damit in einen Gegensatz zum «römischen Rechte» sah, befand er die «grundsätzliche Zulassung» einer Stellvertretung für die «heutige Verkehrsbewegung» als «unabweisliches Bedürfniß».692 Die «Bezeichnung derjenigen Verhältnisse», in denen die Stellvertretung «aus besonderen Gründen ausgeschlossen ist», wollte er «den betreffenden Materien überlassen».693 Ganz entsprechende Überlegungen stellte denn auch die erste Kommission an.694

Daran änderte auch nichts, dass schliesslich die zweite Kommission beschloss, von dieser ausdrücklichen Bestimmung abzusehen, da sie lediglich «den längst vollendeten Abschluß einer früheren Rechtsentwickelung nochmals konstatire».695 Abgelehnt wurde insbesondere folgender Regelungsvorschlag:

«Eine Willenserklärung kann durch einen Vertreter oder gegenüber einem solchen abgegeben werden.

Eine Willenserklärung, welche die Begründung oder Aufhebung, die Anfechtung einer Genehmigung eines familienrechtlichen Verhältnisses oder einer Verfügung von Todeswegen bezweckt, kann nicht durch einen Vertreter abgegeben werden.»696

Zumindest sei in Hinblick auf die Ausnahmen für «die wenigen Fälle des Erbrechtes … ein Bedürfniß zur Aufstellung einer allgemeinen Regel nicht vorhanden.»697

### Drittbestimmung beim Rechtsgeschäft

Vor dem Hintergrund dieser «Zulässigkeit der direkten Stellvertretung im Allgemeinen»698 wandte man sich nun wiederum auch den weiteren überkommenen Rechtstechniken zu, über die sich eine Drittbestimmung der Willenserklärung bzw. des Rechtsgeschäfts vermitteln konnte – die nähere Bestimmung dieser Willenserklärung, dieses Rechtsgeschäfts, sowie dessen Bedingtheit durch eine weitere (Dritt‑)Bestimmung.

#### Drittwollensbestimmungen

Ein vollkommen unbestimmtes Wollen kannte auch das Bürgerliche Gesetzbuch nicht.699 Selbst wenn man aus heutiger Retrospektive in das Bürgerliche Gesetzbuch zumindest einen Grundsatz der «Vertragsfreiheit» eingeschrieben sehen möchte,700 blieb dieser Grundsatz jenseits der allgemeinen Bestimmungen über den «Vertrag» auf Schuldverhältnisse beschränkt und fanden und finden sich noch immer die diesbezüglichen Bestimmungen in deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch im Abschnitt über «Schuldverhältnisse aus Verträgen».701

Zudem war auch mit solchem Grundsatz bereits eine nähere Wollensbestimmung vorausgesetzt, als Vertrag, grundsätzlich, hatte man doch beschlossen, dass «das einseitige, nicht angenommene Versprechen einer Leistung unter Lebenden unverbindlich» sei, «sofern nicht das Gesetz etwas Anderes ergiebt».702 So lautet noch heute § 305 BGB, um «den Gedanken nicht negativ, sondern positiv auszudrücken»:

«Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Aenderung des Inhaltes eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Betheiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein Anderes vorschreibt.»703

Zumindest aber bei der Frage der Voraussetzung einer Bestimmtheit bzw. Zulässigkeit einer Unbestimmtheit dieses «Inhaltes des Schuldverhältnisses» war die Frage nach der Zulässigkeit einer Drittwollensbestimmung abermals aufgeworfen.

Zunächst war insoweit noch vorgeschlagen, wenn auch schliesslich von der zweiten Kommission gestrichen worden, dass, wenn «die Leistung, welche den Gegenstand des Vertrages bilden soll, weder bestimmt bezeichnet noch nach den im Vertrage enthaltenen Bestimmungen zu ermitteln, … der Vertrag nichtig» sei;704 «jede rechtsgeschäftliche Erklärung» müsse, «wenn sie die beabsichtigte Wirkung haben soll, hinreichend bestimmt sein».705 Und auch wenn der «Schwerpunkt der hiervon ausgehenden Vorschrift … in dem Satze» liegen sollte, «daß das Erforderniß auch erfüllt ist, wenn die Leistung nicht unmittelbar, sondern mittelbar bestimmt oder nach dem Vertragsinhalte … nur bestimmbar ist»,706 so hiess es nun, abweichend von der als zulässig befundenen Bestimmung nach «freiem Belieben» durch einen Dritten,707 auch hier:

«Die Bestimmung der Leistung kann nicht der Willkür des Schuldners überlassen werden. Es fehlte solchenfalls an der Verpflichtung des Schuldners, einer Essentiale des Vertrages. Wohl aber kann durch den Vertrag die Bestimmung einer Vertragsleistung auf das Ermessen eines der Kontrahenden gestellt werden».708

#### Drittwollensbedingungen

Abermals war die Fragestellung damit letztlich an die Rechtstechnik der «Bedingung» überwiesen, die sich noch im Vorentwurf Gebhards wiederum in Bestimmungen zu den «Selbstbeschränkungen der Wirkung der Rechtsgeschäfte» geregelt fand.709

Dass zunächst «Verträge bedingungsweise von dem bloßen Wollen eines Dritten abhängig gemacht werden können», bedurfte nach Ansicht Gebhards «der Hervorhebung im Gesetze nicht».710 Im Übrigen sei «ziemlich allgemein anerkannt», dass einem Rechtsgeschäft «wirksam Bedingungen beigefügt werden können, welche auf eine Willkürhandlung desjenigen gestellt sind, der durch die Erfüllung verliert»711 – die «Thatsache, daß die Erfüllung der Bedingung ohne den Willen des Verpflichteten nicht erfolgen kann, stellt das Vorhandensein eines gegenwärtigen und selbständigen bedingten Verpflichtungswillens nicht in Frage; ebendeshalb liegt kein Grund vor, die Gültigkeit solcher Willenserklärungen zu bezweifeln».712

Dennoch meinte auch Gebhard, hiervon zunächst die unwirksame, «durch Willkür bedingte Willenserklärung» abgrenzen zu müssen.713 Und wiederum war es dann der sog. «Kauf auf Probe», der besondere Schwierigkeiten bereitete und aus Perspektive des Willens kaum in den Griff zu bekommen war. Von Seiten der ersten Kommission hiess es hierzu:714

«Ueber die rechtliche Natur oder die juristische Konstruktion einer derartigen Kaufabrede ist aber lebhafter Streit, hervorgerufen namentlich durch die Betrachtung, daß bei der Auffassung dieses Geschäftes als eines durch das bloße Wollen oder Belieben des Käufers suspensiv bedingten Vertrages der Grundsatz verletzt erscheint, wonach eine solche Bedingung nicht in dem bloßen Wollen des Verpflichteten bestehen kann, daß aber das Geschäft in den röm. Rechtsquellen vielfach unter dem Gesichtspunkte eines bedingten Vertrages behandelt wird. Die verschiedensten Versuche wurden gemacht, um die juristische Natur des Geschäftes in Einklang mit jenem Grundsatz zu bringen, ohne daß bisher Einhelligkeit der Ansichten erzielt wäre.»715

«Bei der Wichtigkeit der Frage» hielt die Kommission jedoch eine «Entscheidung räthlich» – und entschied diese «Konstruktionsfrage»716 «entsprechend den Verkehrsbedürfnissen … dahin …, daß ein gegenseitiger Vertrag anzunehmen sei, der für den einen Theil bindend ist, für den anderen nicht, so daß der Bestand des Vertrages vom Willen der einen Partei abhängt».717

#### Drittwollensauflagen

In Hinblick auf Drittwollensauflagen stellte sich wieder, zunächst vorgelagert, für den Vorentwurf Gebhards die Frage, ob es neben «Bedingung oder Befristung … noch anderweite Zusätze zu Willenserklärungen gebe, welche gleichfalls unter die Kategorie der Selbstbeschränkung des Willens fallen».718 Aufgeworfen war damit wiederum die Frage, ob man, wie die «herrschende gemeinrechtliche Lehre», «neben Bedingung und Befristung» nur «den Modus im Sinne einer auf eine Schenkung oder letztwillige Zuwendung gemachten Auflage» und damit besonders begreifen wollte719 – oder ob die «Kategorie des Modus … zu enge gegriffen» sei und «ersetzt werden» müsse «durch die, neben der Bedingung und Befristung, eine dritte Art der Selbstbeschränkung der Wirkungen der Rechtsgeschäfte bildende Kategorie der Voraussetzung.»720

Bereits der Vorentwurf hielt es jedoch für ein «Wagniß, die aus diesem Begriffe [der Voraussetzung] erschlossene Gedankenreihe in Rechtssätzen von allgemeiner Bedeutung auszuprägen»,721 und verwies die verbleibende «Lehre vom Modus bei Schenkungen und letztwilligen Verfügungen» an die Behandlung «bei den einschlägigen Instituten».722 Und auch in den folgenden Beratungen beschloss man, über «den Modus … spezielle Bestimmungen den Lehren von der Schenkung und den letztwilligen Verfügungen» vorzubehalten.723

### Die höchst persönliche Natur der Testierbefugnis – materiell und formell

Mit solch Allgemeinem trat man nun auch wiederum an das Erbrecht heran. Dabei sah man sich gerade für das Erbrecht darauf verwiesen, dass bei «der großen Verschiedenheit der in Deutschland bestehenden Rechte … zu diesem Zwecke die allen Rechten gemeinsamen Rechtsgedanken aufgesucht und, soweit eine Gemeinsamkeit nicht bestand, diejenigen Rechtsgedanken aufgesucht werden, welche dem gegenwärtigen Rechtsbewußtsein und den wirtschaftlichen Bedürfnissen am meisten entsprechen.»724 Trotz der zum «bisherigen Recht» behaupteten und der auch im Gesetzgebungsverfahren diesbezüglich noch eingebrachten «Rechtsgedanken»,725 dass «Urquell des Erbrechts der die Individuen einschließende und verknüpfende organische Zusammenhang der Geschlechterfolgen und daher vor allem das die einzelnen von Rechts wegen ergreifende und ihrer Willkür entzogene Familienband» sei, dass die «vom Gesetz berufenen Erben … die ‘rechten Erben’ sind»,726 legte man dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, im Wesentlichen mit dem gemeinen Recht,727 die Ansicht zugrunde, dass im Grundsatz der «Erblasser … über einen Bruchtheil des Nachlasses völlig frei verfügen» könne: «hierin äußere sich seine Testirfreiheit.»728

Auch für Fragen der Höchstpersönlichkeit wurde an die Diskussion zum gemeinen Recht angeknüpft.729 Und auch hier galt der aus Perspektive des Willens nach einer Begründung suchende Blick etwaigen Besonderheiten des Erbrechts, die dessen besondere Formung in Hinblick auf die «Selbständigkeit» und «Bestimmtheit» des Willens begründen konnten.

Hatte man jedoch zuvor mit der nun vorgetragenen, besonderen Begründung weder die römischen Quellen noch das gemeine Recht in den Griff bekommen, so überrascht nicht, dass man de lege ferenda mit dieser Begründung nun denn auch andere Bestimmungen für begründet erachtete. Statt aber die Bestimmungen, von denen man im römischen Recht aus der Perspektive des Willens zu lesen meinte,730 dahin fortzuschreiben, dass man auch Willkürbedingungen Dritter zuliess,731 entschied man sich dafür, auch das Ermessen Dritter auszuschliessen.732

#### Der Ausschluss jeder Stellvertretung und die formelle Höchstpersönlichkeit

So war nun auch hier die Frage der Zulässigkeit einer Stellvertretung zu beantworten und wurde mit § 2064 BGB schliesslich bestimmt:

§ 2064 BGB. Der Erblasser kann ein Testament nur persönlich errichten.

Zunächst war es der Redaktor des Erbrechts gewesen, von Schmitt, 733 der in der Begründung seines Vorentwurfs betonte, dass das «strengpersönliche Recht der Verfügung über den Nachlaß» «so wenig materiell wie formell (vergl. §. … [2064 BGB]734) durch einen Stellvertreter ausgeübt werden» könne – «es würde sonst an einem entschiedenen eigenen Willen des Erblassers fehlen».735

Schmitt setzte in seinem Vorentwurf daher zunächst für die «Errichtung oder Aufhebung des letzten Willens»736 ein «persönliches Handeln des Testators»737 voraus:

«§ 165 [TE-ErbR]. [C. Persönliches Handeln des Testators] Der Erblasser muß seine auf Errichtung oder Aufhebung eines letzten Willens gerichteten Erklärungen und Handlungen, soweit ein Anderes von dem Gesetze nicht ausdrücklich zugelassen ist, persönlich bewirken.»738

Um den «Ausschluß jeder Stellvertretung», der «sogen. Stellvertretung im Willen», aber auch der «Stellvertretung in der Erklärung» zu bestimmen, wählte er «den allgemeinen Ausdruck ‘persönlich bewirken‘», um so «den Ausdruck ‘Stellvertretung‘ ganz» zu vermeiden, «weil sonst gegenüber … [einem Sprachgebrauch], der nur von [Stellvertretung als] Stellvertretung im Willen spricht, Zweifel entstehen könnten.»739

Schmitt sah sich mit seinem Regelungsvorschlag in Tradition des gemeinen Rechts und verschiedener Gesetzgebungen und Entwürfe, darunter auch solche einzelner Schweizer Kantone.740

Auch zur Begründung der Gesetzgebungsvorschläge hatte er sich jedoch noch weitestgehend auf einen Verweis auf das geltende Recht und andere Gesetzgebungsvorhaben beschränkt.741 Für den vorliegenden Zusammenhang trat hinzu nicht zuletzt der Verweis auf Mommsen 742 und die bei diesem vorgetragene Begründung der Voraussetzung einer besonderen Formung des Erblasserwillens:

«[Es] … ist die Errichtung eines Testaments ein so bedeutsamer Act, daß der Testator der ganzen Verantwortlichkeit sich dabei bewußt sein muß.»743

Die erste Kommission schloss sich diesem Vorentwurf, der «im Wesentlichen dem geltenden Rechte»744 entspreche, «sachlich» an,745 und schrieb die Vorschrift, die «die Natur einer Formvorschrift» habe,746 fort.747 Auch die zweite Kommission billigte die Bestimmung «sachlich».748 § 2064 BGB war entstanden.749

#### (Keine) Drittbestimmung auch im Übrigen als materielle Höchstpersönlichkeit

Jenseits solcher Stellvertretung war aber auch hier wiederum die Frage nach der Zulässigkeit von Drittwollensbestimmungen, Drittwollensbedingungen und Drittwollensauflagen zu beantworten.

##### Im Prinzip: der entschiedene eigene Wille des Erblassers

Auch hier war, zunächst wiederum mit dem Vorentwurf Schmitts, Ausgangspunkt das «strengpersönliche Recht der Verfügung über den Nachlaß», das «so wenig materiell wie formell (vergl. § … [2064 BGB]) durch einen Stellvertreter ausgeübt werden» könne – «es würde sonst an einem entschiedenen eigenen Willen des Erblassers fehlen».750

Schmitt sah denn auch in seinem Vorentwurf weitere Bestimmungen über «den Ausschluß eines fremden Willens»751 vor, im Titel «Der letzte Wille»,752 mit Begründung unter der Überschrift «Bestimmtheit und Erkennbarkeit des letzten Willens».753

Die erste Kommission folgte Schmitt in diesem Ausgangspunkt,754 und auch die zweite Kommission nahm von dem «Prinzip» Ausgang, «daß der Erblasser … von der Befugniß, letztwillige Verfügungen zu treffen, selbst Gebrauch machen müsse, und eine Stellvertretung hier nicht zulässig sein dürfe».755

War man auch hier nun auf der Suche nach einer besonderen Begründung für solch eben besondere Formung, so wurde wiederum darauf verwiesen, dass «bei einer solchen Vertretung die Gefahr bestehe, der Wille des Erblassers möchte nicht unverfälscht zum Ausdrucke kommen»;756 man wolle nicht der «Erbschleicherei Vorschub leisten».757 Und auch hier verwies man darauf, dass der Erblasser die «sittliche Verantwortlichkeit für den in der letztwilligen Verfügungen liegenden Eingriff in das Intestaterbrecht» nicht von sich abwälzen dürfe,758 oder, etwas anders betont, dass die Testierfreiheit «nur zugelassen» sei, «um den individuellen Verhältnissen des Einzelfalles Rechnung tragen zu können»:

«Es wäre eine Ueberspannung der Testirfreiheit, wollte man dem Erblasser die Befugniß geben, das Schicksal seines Vermögens nach seinem Tode nicht von seinem, sondern von eines Anderen Willen abhängig zu machen; das Erbrecht beruhe auf der Familie und dieser müsse das Vermögen möglichst erhalten bleiben, die Testirfreiheit aber sei nur zugelassen, um den individuellen Verhältnissen des Einzelfalles Rechnung tragen zu können.»759

Mass solcher Verantwortlichkeit war jedoch im Rahmen der «Testirfreiheit» auch hier noch der Erblasser selbst, waren seine «individuellen Verhältnisse»760 – damit nicht die «Familie», wie auch immer man diese näher begreifen wollte, und damit auch nicht, wie bei Zulassung der Stellvertretung, die «heutige Verkehrsbewegung»761 bzw. ein «für den heutigen Verkehr unabweisbares Bedürfniß»;762 «das Institut der Vertretung gehört vorwiegend dem vermögensrechtlichen Verkehre an».763

Zumindest jenseits solcher Begründung war man über «dieses Prinzip ... allseitig einig»764 und fand die «in der Sache liegenden Schwierigkeiten» vielmehr «darin, festzustellen, wieweit dieser Grundsatz im Einzelnen trage».765 So bestand «Streit darüber, wie weit dieses Prinzip trägt, bz. welche Konsequenzen aus ihm zu ziehen sind».766 Dem Prinzip gegenüber stand ein «praktisches Bedürfniß»,767 «das Bedürfnis des praktischen Lebens».768

Bereits Schmitt hatte mit «Erläuterungen oder Modifikationen»769 die in dieser Hinsicht über das Prinzip «bestehenden Zweifel» mit seinem Vorentwurf, so rückblickend die erste Kommission, «mit Recht in einigen der Hauptpunkte lösen» wollen.770 Selbst trat die erste Kommission noch einmal ganz vor diese Regelungen zurück und warf abermals allgemein die Frage auf, «ob der Erblasser … anordnen [dürfe], daß ein Dritter eine von ihm getroffene Verfügung (nach einzelnen Richtungen hin) näher bestimme».771

Solch «Unterschied … zwischen dem Disponiren an sich und dem Ergänzen des Disponirten» hielt man jedoch für nicht begründet.772 Selbst wenn «derselben gewisse Grenzen gezogen seien», liege hierin «immer eine Art der Uebertragung des Testierens»,773 liege «in der Heranziehung des Willens eines Dritten … immer eine Art von Uebertragung der Testamentserrichtung.»774

Einen Antrag, dahingehend zu bestimmen:

«Ein Erblasser kann durch letztwillige Verfügung bestimmen, daß eine von ihmgetroffene letztwillige Verfügung durch einen Dritten (nach einzelnen Richtungen hin) näher bestimmt werde. Kann oder will der Dritte die Bestimmung nicht treffen, so ist die Verweisung auf Ergänzung der letztwilligen Verfügung durch den Dritten als nicht beigefügt anzusehen, sofern nicht die Absicht erhellt, die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung von der näheren Bestimmung durch den Dritten abhängig zu machen.»,775

lehnte man daher ab.776 Abgesehen davon, dass man diesen «Versuch … behufs einer prinzipiellen Entscheidung … kaum als gelungen» ansah,777 schien einem eine «prinzipielle Entscheidung darüber zu geben» auch «kaum ausführbar».778 Zumindest für das Prinzip, zumindest als Grundsatz könne nicht «zugegeben werden, daß für die Zulassung einer auf das nackte Wollen, das vernünftige Ermessen oder eine reine Willkürhandlung eines Anderen abstellenden Verfügung ein praktisches Bedürfniß vorliege.»779 Zwar könne «der Erblasser die Gestaltung der Zukunft, insbes. die Verhältnisse in der Zeit zwischen der Errichtung der letztwilligen Verfügung und seinem Tode, nicht immer überblicken»,780 und müsse so «das Recht und die Möglichkeit haben, auf die zwischen der Errichtung seiner Verfügung und seinem Tode oder später eintretende Gestaltung der Dinge Rücksicht zu nehmen».781 Es sei jedoch eine selbständige Frage, «wie weit man dann aber in den einzelnen Anwendungsfällen … dem erwähnten Bedürfnisse Rechnung tragen müsse».782 So werde die Entscheidung «wohl für Erbeinsetzungen anders als für Vermächtnisse, für Auflagen und Theilungsanordnungen, für vernünftiges Ermessen anders ausfallen müssen, als für Ermessen mit Angabe des Maßstabes zur Beurtheilung, ob das Ermessen ein vernünftiges oder nicht» sei.783

##### Drittwollensbestimmungen

So wandte man sich auch hier nun der näheren Bestimmung durch den Willen Dritter zu. Obwohl die Zulässigkeit von Drittwollensbestimmungen allgemein nur im Schuldrecht bestimmt worden war,784 hielt auch Schmitt in seinem Vorentwurf diesbezügliche Bestimmungen einerseits für «geboten gegenüber den Vorschriften des O. R., nach welchen auf den Willen Dritter [bei der Bestimmung der Leistung] schlechthin abgestellt werden kann»,785 andererseits gegenüber den Vorschriften zu Stellvertretung «(voce ‘sofern nicht die Natur des Rechtsgeschäfts entgegensteht‘)786 nicht überflüssig, da man in den bezüglichen Fällen wohl überhaupt nicht eine Art von Stellvertretung im Willen erblicken kann».787

Das Prinzip, so Schmitt, solle nicht zuletzt auch «für die … Fragen, … wer bedacht sein soll … und was dem Bedachten zugewendet werden will», gelten.788 Doch auch bei ihm hiess es, dass die in seinem Vorentwurf getroffene, einen «entschiedenen eigenen Willen des Erblassers» voraussetzende, «grundsätzliche Bestimmung»,789 «nicht überall ohne Ausnahme durchzuführen» sei.790

Schmitt hielt vielmehr «Sonderbestimmungen» über «die Erfordernisse … der inneren Schlüssigkeit der Willenserklärung, der Bestimmtheit der Disposition in Bezug auf Art, Gegenstand und Person des Bedachten»791 für begründet – und fügte so dem Grundsatz «noch Erläuterungen oder Modifikationen hinzu, größeren Theils im Sinne möglichster Aufrechterhaltung letztwilliger Verfügungen»,792 in Hinblick auf die (Un‑)Bestimmtheit der «Person des Bedachten»793 und die (Un‑)Bestimmtheit des «Gegenstandes».794 Und auch die erste795 und dann die zweite Kommission schritten auf diesem Weg fort,796 auf dem man schliesslich zu den folgenden Bestimmungen fand:797

Abschnitt 3. Testament.

Titel 1. Allgemeine Vorschriften. …

§ 2065. Bestimmung durch Dritte. …(2) Der Erblasser kann die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung nicht einem anderen überlassen. …

Titel 2. Erbeinsetzung. …

§ 2091. Unbestimmte Bruchteile. Sind mehrere Erben eingesetzt, ohne dass die Erbteile bestimmt sind, so sind sie zu gleichen Teilen eingesetzt, soweit sich nicht aus den §§ 2066 bis 2069 ein anderes ergibt.

Titel 4. Vermächtnis. …

§ 2151. Bestimmungsrecht des Beschwerten oder eines Dritten bei mehreren Bedachten. (1) Der Erblasser kann mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den mehreren das Vermächtnis erhalten soll.

(2) Die Bestimmung des Beschwerten erfolgt durch Erklärung gegenüber demjenigen, welcher das Vermächtnis erhalten soll; die Bestimmung des Dritten erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten.

(3) Kann der Beschwerte oder der Dritte die Bestimmung nicht treffen, so sind die Bedachten Gesamtgläubiger. Das Gleiche gilt, wenn das Nachlassgericht dem Beschwerten oder dem Dritten auf Antrag eines der Beteiligten eine Frist zur Abgabe der Erklärung bestimmt hat und die Frist verstrichen ist, sofern nicht vorher die Erklärung erfolgt. Der Bedachte, der das Vermächtnis erhält, ist im Zweifel nicht zur Teilung verpflichtet.

§ 2152 Wahlweise Bedachte. Hat der Erblasser mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedacht, dass nur der eine oder der andere das Vermächtnis erhalten soll, so ist anzunehmen, dass der Beschwerte bestimmen soll, wer von ihnen das

Vermächtnis erhält.

§ 2153 Bestimmung der Anteile. (1) Der Erblasser kann mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, was jeder von dem vermachten Gegenstand erhalten soll. Die Bestimmung erfolgt nach § 2151 Abs. 2.

(2) Kann der Beschwerte oder der Dritte die Bestimmung nicht treffen, so sind die Bedachten zu gleichen Teilen berechtigt. Die Vorschrift des § 2151 Abs. 3 Satz 2 findet entsprechende Anwendung. …

§ 2156 Zweckvermächtnis. Der Erblasser kann bei der Anordnung eines Vermächtnisses, dessen Zweck er bestimmt hat, die Bestimmung der Leistung dem billigen Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten überlassen. Auf ein solches Vermächtnis finden die Vorschriften der §§ 315 bis 319 entsprechende Anwendung. …

Titel 5. Auflage

§ 2192. Anzuwendende Vorschriften. Auf eine Auflage finden die für letztwillige Zuwendungen geltenden Vorschriften der §§ 2065, 2147, 2148, 2154 bis 2156, 2161, 2171, 2181 entsprechende Anwendung.

§ 2193 Bestimmung des Begünstigten, Vollziehungsfrist. (1) Der Erblasser kann bei der Anordnung einer Auflage, deren Zweck er bestimmt hat, die Bestimmung der Person, an welche die Leistung erfolgen soll, dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen.

(2) Steht die Bestimmung dem Beschwerten zu, so kann ihm, wenn er zur Vollziehung der Auflage rechtskräftig verurteilt ist, von dem Kläger eine angemessene Frist zur Vollziehung bestimmt werden; nach dem Ablauf der Frist ist der Kläger berechtigt, die Bestimmung zu treffen, wenn nicht die Vollziehung rechtzeitig erfolgt.

(3) Steht die Bestimmung einem Dritten zu, so erfolgt sie durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten. Kann der Dritte die Bestimmung nicht treffen, so geht das Bestimmungsrecht auf den Beschwerten über. Die Vorschrift des § 2151 Abs. 3 Satz 2 findet entsprechende Anwendung; zu den Beteiligten im Sinne dieser Vorschrift gehören der Beschwerte und diejenigen, welche die Vollziehung der Auflage zu verlangen berechtigt sind.

###### Ausschluss von Willkür und billigem Ermessen

Zunächst bestand zwischen dem Vorentwurf Schmitts,798 dann in der ersten Kommission,799 und schliesslich auch in der zweiten Kommission, «Einverständniß» noch insoweit,

«daß eine letztwillige Verfügung nichtig sei, wenn sie dem Beschwerten oder einem Anderen bezüglich der Bestimmung der Person des Bedachten oder des Gegenstandes der Zuwendung völlig freie Hand lasse, daß der Erblasser vielmehr von der Befugniß, letztwillige Verfügungen zu treffen, selbst Gebrauch machen müsse, und eine Stellvertretung hier nicht zulässig sein dürfe.»800

Schmitt hatte daher noch bestimmt, dass diese «Bestimmung … nicht in die Willkür eines Dritten» gestellt werden könne.801

Damit blieben aber «Zweifel …, ob die Vorschrift nicht für den Fall eine Ausnahme erleide, daß in der letztwilligen Verfügung nicht auf das reine und unbeschränkte Wollen, sondern auf ein gewisses verständiges Wollen und durch Rücksichtnahme auf die Umstände geleitetes billiges Ermessen … abgestellt sei».802 Hier meinte man, aufgrund der dem gemeinen Recht (selbst) gegebenen Begründung,803 nun anders als noch das gemeine Recht bestimmen bzw. andere Konsequenzen aus der gegebenen Begründung ziehen zu müssen, und wollte einen solchen «Unterschied» nicht mehr machen:

«Einen Unterschied kann es nicht machen, ob das reine und unbeschränkte Wollen des Beschwerten oder des Dritten oder ein gewisses verständiges Wollen derselben und ein durch Rücksichtnahme auf die Umstände geleitetes billiges Ermessen derselben entscheiden soll. Denn der Grund der Vorschrift, die Unvollständigkeit der Verfügung, trifft in beiden Fällen in gleichem Maße zu. Deshalb ist eine so allgemeine Fassung gewählt, damit kein Zweifel obwalte, daß sowohl der Fall der Verweisung auf die Willkür, als der Fall der Verweisung auf das billige Ermessen der mit der Entscheidung betrauten Person gemeint ist.»804

###### Die einigermassen begrenzte Unbestimmtheit

Zudem würden «unter diese Regel» nun zwar «an sich auch die Fälle [fallen], in welchen der Erblasser die Unbestimmtheit … einigermaßen begrenzt» habe, so bei alternativer Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, bei alternativer Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung, aber auch bei der Übertragung der Auswahl der Person des Bedachten oder des Gegenstandes der Zuwendung aus einem bestimmten Kreis von Personen oder Gegenständen.805 «Von einem absoluten Mangel eigenen Willens des Erblassers» könne man jedoch «in solchen Fällen mit Grund nicht sprechen.806 Auch bleibe es «in letzter Linie der Erblasser, aus dessen Willen … empfangen» werde.807

Für die alternative Bestimmung des Bedachten und die alternative Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung suchten namentlich Schmitt und dann auch noch die erste Kommission, diese Unbestimmtheit in einzelnen Fällen durch «Umdeutung» des Erblasserwillens in «kopulative» umzudeuten bzw. von einem Gesamtschuldverhältnis auszugehen, während die zweite Kommission vorzog, in solch Fällen «gar keine Vorschrift zu geben, … vielmehr in dem Sinne zu streichen, daß die Auslegung völlige Freiheit habe».808

Erhebliche Meinungsverschiedenheiten bestanden jedoch über die Fälle, in denen die Auswahl der Person des Bedachten oder des Gegenstandes der Zuwendung aus einem bestimmten Kreis von Bedachten oder Gegenständen vom Erblasser auf eine andere Person übertragen wurde.

Die Person des Bedachten

In Hinblick auf die Person des Bedachten ging es nach Schmitt, nach Ausscheidung der prinzipiellen Bedenken gegenüber der Zulassung einer einigermassen umgrenzten Unbestimmtheit,809 «nur noch um den Gesichtspunkt der augenblicklichen Ungewißheit des Berufenen», der gegen eine Zulassung solcher Verfügungen sprechen könne; «nicht alle Gesetzgebungen erklären diesen für so vorwiegend, daß deshalb die Gültigkeit der Disposition in Frage bliebe».810 Für seinen eigenen Entwurf meinte er, in Hinblick auf «den Gesichtspunkt der augenblicklichen Ungewißheit des Berufenen», in Hinblick auf die «Ordnung der Verlassenschaft, der Befriedigung der Erbschaftsgläubiger»,811 nach Erbeinsetzung und Vermächtnis differenzieren zu können. Und diese Differenzierungen wurden auch von der ersten und dann der zweiten Kommission fortgeschrieben.

Vermächtnis

Beim Vermächtnis zunächst, so Schmitt, bestünde «das angedeutete Bedenken bezüglich des Nachlasses nicht»,812 doch noch unter dem Eindrucke des «gemeinen Rechts» und dieses abbildend meinte er, die Auswahl unter mehreren Bedachten nur durch den Beschwerten zulassen zu können, nicht aber durch einen Dritten.813

Die erste Kommission hingegen hielt selbst dies, auch wenn es dem «gemeinen Rechte» entspreche, für «nicht gerechtfertigt», und beschränkte sich auf eine Hebung der Unbestimmtheit und Aufrechterhaltung der Verfügung durch «Umdeutung» auf ein «Gesammtschuldverhältniß».814

Es war dann erst die zweite Kommission, die die Auffassung vertrat, dass die Zulässigkeit solcher Verfügung «unbedenklich zu bejahen» sei.815 Zwar leugnete eine Minderheit der zweiten Kommission bereits das Bedürfnis für eine solche Regelung, «weil die Bestimmungen über die Auflage hier ausreichten».816 Da man jedoch eine nur beschränkte Klagbarkeit der Auflage beschlossen hatte,817 betonte die Mehrheit der Kommissionsmitglieder, man könne «den Erblasser nicht zwingen …, stets den Weg der Auflage zu betreten»; «derselbe habe im Gegentheile vielleicht ein berechtigtes Interesse daran, daß denjenigen, welchen er etwas zuwenden wolle, ein selbständiges Klagrecht zustehe», was namentlich für Fälle gelte, «wenn der Kreis von Personen, denen etwas zugewendet werden wolle, ein kleiner sei (zB. Dienstboten, Arbeiter, Verwandte usw.).»818

«Die Verfügung des Erblassers sei allerdings nicht völlig bestimmt, da sie die Person des Vermächtnißnehmers der Wahl des Beschwerten [oder eines Dritten] überlasse und damit zum Ausdrucke bringe, daß es dem Erblasser gleichgültig sei, wer das Vermächtniß bekomme. Allein abgesehen davon, daß doch immer nur ein beschränkter Kreis von Personen, unter denen auszuwählen sei, in Frage komme, sei das Bedürfnis des praktischen Lebens entscheidend. Es lasse sich nichts dagegen einwenden, wenn der Erblasser dem mit seinen Absichten vertrauten Beschwerten [oder eines Dritten] oder dessen besserer Einsicht die Wahl überlasse. Von einer Uebertragung der Testirbefugniß könne hier keine Rede sein. Dazu kommen, daß der Erblasser die künftige Gestaltung der Dinge nicht voraussehen könne und ihm deshalb bei seiner letztwilligen Verfügung ein gewisser Spielraum und eine Heranziehung des Urtheiles Dritter gestattet werden müsse. Dies zeige sich zB. wenn der Erblasser dem Würdigsten oder Bedürftigsten von Mehreren ein Vermächtniß zuwenden wolle; auch die Fälle einer fiduciarischen Stiftung von Stipendien, kämen hier in Betracht, soweit eine solche Stiftung im Einzelfalle als Vermächtnißanordnung aufgefaßt werden könne.»819

«Praktisch wichtig» wurde damit aber nun die Frage, die die erste Kommission noch hatte vermeiden wollen,820 nämlich «wie es sich verhalte, wenn [der Beschwerte oder der] Dritte nicht wählen wolle oder – was wohl [bei einer dritten Person] der häufigere Fall sein werde – nicht wählen könne».821

Wähle ein Dritter nicht, bestimmte die zweite Kommission zunächst den «Uebergang der Wahl auf den Beschwerten» – und sah dann nach der so erfolgten «Gleichstellung» der Fälle der Wahl durch den Dritten und der Wahl durch den Beschwerten nun die von der ersten Kommission noch «sofort»822 «gewählte Konstruktion eines Gesammtgläubigerverhältnisses als das Richtige» an, «einmal da dies dem vermuthlichen Willen des Erblassers entspreche, dann da nur auf diesem Wege auf den Beschwerten [oder dem Dritten] ein Zwang, die Wahl vorzunehmen, ausgeübt werden könne.»823

Erbeinsetzung

Bei der Erbeinsetzung war man demgegenüber der Ansicht, dass sich hier der «Gesichtspunkt [der augenblicklichen Ungewißheit des Berufenen in Hinblick auf die Ordnung der Verlassenschaft, der Befriedigung der Erbschaftsgläubiger,] besonders geltend» mache:824

«Die Erbeinsetzung verträgt um der Ordnung der Verlassenschaft, der Befriedigung der Erbschaftsgläubiger willen keinen Schwebezustand.»825

Für Schmitt kam daher hier nur eine «Hebung dieser Unbestimmtheit» in Betracht und er sprach sich für die «Aufrechterhaltung der Zuwendung als einer kopulativen» aus;826 «will man solche Verfügungen milder beurtheilen, so darf man einerseits nicht die Möglichkeit lassen, daß sie doch vielleicht aus reiner Chikane des Dritten hinfällig werden …,827 andererseits nicht gestatten, daß durch eine Wahl Schwierigkeiten in die Abwickelung der Verlassenschaft getragen werden».828 Auch noch die erste Kommission hielt diese «geringe Umdeutung des Willens» für «begründet».829

Breit wurde die Fragestellung schliesslich auch in der zweiten Kommission diskutiert, die sich jedoch, anders als beim Vermächtnis, «gegen die Zulässigkeit der in Frage stehenden Erbeinsetzung» aussprach:

«Keines Nachweises bedürfe es, daß die Zulassung der letztwilligen Verfügung, bei welcher einem Dritten die Benennung des Erben durch Auswahl unter mehreren vom Erblasser bezeichneten Personen überlassen worden sei, gegen das Prinzip des § 1765 [≈ § 2065 BGB] verstoße. Denn geradeso wie in dem Falle, daß einem Dritten die Wahl unter mehreren mit einem Vermächtnisse bedachten Personen übertragen worden sei, sei auch hier jeder der mehreren Erben unter der Bedingung zum Erben eingesetzt, daß der Dritte wolle. Es frage sich nun, ob ähnlich wie im Falle der Vermächtnißanordnung auch bei der Erbeinsetzung eine Ausnahme zu machen sei. Zuzugeben sei, daß die bei der Vermächtnißanordnung getroffene Ausnahme nicht auf einer Besonderheit des Vermächtnisses als solchen beruhe, so daß daraus, daß das Vermächtniß juristisch etwas anderes sei als die Erbeinsetzung der in Frage stehenden Art, nichts entnommen werden könne. Ebenso wenig könne aber auch für die Zulässigkeit einer solchen Erbeseinsetzung geltend gemacht werden, daß, wirthschaftlich betrachtet, die Erbeinsetzung sich nach dem Rechte des Entw. vom Vermächtnisse nur wenig unterscheide. Die für das Vermächtniß zugelassene Ausnahme beruhe vielmehr darauf, daß ein Bedürfniß für eine solche Ausnahme vorliege. Ein solches lasse sich aber für die Erbeinsetzung nicht behaupten … Der Erblasser, welcher mit seinem Willen noch nicht ganz schlüssig sei und sich deshalb bei der Auswahl des von ihm zu Bedenkenden der Hülfe eines Dritten bedienen wolle, solle eine Vermächtnißanordnung oder eine Auflage machen. Die Wahl auch bei der Erbeseinsetzung zuzulassen, sei einerseits nicht nothwendig, andererseits bedenklich. Was Letzteres angehe, so komme nämlich vor Allem in Betracht, daß die Zulassung der Wahl bei der Erbeseinsetzung formelle Schwierigkeiten bieten würde. Es würde sich fragen, ob die zu wählenden Personen bz. derjenige, auf welchen schließlich die Wahl falle, wirkliche Erben oder nur Nacherben werden sollten, so daß die Intestaterben zunächst eintreten würden. Der Entw. behandele die Erbeinsetzung unter einer aufschiebenden Bedingung regelmäßig als eine Nacherbenberufung. Das würde dazu führen, auch hier eine Nacherbberufung anzunehmen, obgleich sie dem Willen des Erblassers hier kaum entspräche. Allein damit käme man zu sehr mißlichen Komplikationen. Man könnte zwar auch den ersten Weg einschlagen …, daß dem Dritten vom Nachlaßgerichte von Amtswegen eine kurze Frist gesetzt werde, würde aber mit diesem Wege eine vollständige Neuerung schaffen. Dazu komme, daß die Erbeseinsetzung im Gegensatze zum Vermächtnisse auch nach Außen wirke. Für Erbschaftsgläubiger und Erbschaftsschuldner würde die Zulassung der Wahl bei der Erbeseinsetzung besonders mißlich, diese nämlich häufig nicht in der Lage sein, mit Sicherheit und rechtzeitig zu erfahren, wer und wann gewählt worden, und wer mithin als Erbe zu betrachten sei. Die Wahl bei der Erbeseinsetzung könne deshalb nicht gestattet werden, wie denn auch im ital. GB. die Wahl beim Vermächtnisse zugelassen, bei der Erbeseinsetzung ausgeschlossen sei.»830

Vor diesem Hintergrund wurde denn auch die in den weiteren Beratungen aufkommende Behauptung zurückgewiesen, dass eine «Lücke im Gesetz» vorliege831 und daher der Zusatz aufzunehmen sei: «es wäre denn, daß sich aus dem Inhalte der Verfügung oder den Umständen die für die Bestimmung maßgebenden Absichten des Erblassers ergeben».832 Zu Begründung war von dem Antragsteller noch vorgetragen worden:

«Der Erblasser brauche den Erben oder Vermächtnißnehmer in der letztwilligen Verfügung nicht namentlich zu bezeichnen, es sei nicht einmal nothwendig, daß er eine bestimmte Person oder Sache ins Auge gefaßt habe. Es genüge vielmehr, wenn der Erblasser nur die objektiven Voraussetzungen so fest bestimmt habe, daß nach ihnen die bedachte Person oder der Gegenstand der letztwilligen Verfügung zu ermitteln sei, wenn er zB. bestimmt habe: der erste nach meinem Tode geborene Enkelsohn soll 1000 M. erhalten. Für diese Fälle bedürfe es also keiner besonderen Vorsorge. Dagegen bestehe eine Lücke im Gesetze bezüglich einer anderen Reihe von Fällen, welche dem oben bezeichneten nahe ständen. Der Erblasser könne eine Zuwendung an bestimmte Voraussetzungen knüpfen derart, daß die Feststellung dieser Voraussetzungen dem vernünftigen Ermessen eines Anderen überlassen werde. Seien die für die Zuwendung maßgebenden Absichten des Erblassers aus der letztwilligen Verfügung oder den Umständen klar ersichtlich, sodaß dem Anderen, welcher die Feststellung treffen solle, eine sichere Richtschnur gegeben sei, so werde man eine solche Verfügung gelten lassen müssen. Es sei zu denken an solche Fälle: es würden zugewendet 1000 M. demjenigen Schüler einer bestimmten Anstalt, welcher nach der Entscheidung des Direktors der Anstalt sich als der beste in einem bestimmten Jahre erwiesen habe; oder es werde letztwillig ein Preis ausgesetzt für dasjenige Geschichtswerk, welches nach dem Urtheile einer bestimmten Person als das beste innerhalb der letzten 5 Jahre über den Gegenstand veröffentlichte Werk zu gelten habe. Die zur Entscheidung berufene Person habe in diesen Fällen nicht den Willen des Erblassers zu ersetzen oder zu ergänzen und in irgend einer Richtung für den Erblasser zu testiren, sondern sie trete nur, gewissermaßen als Schiedsrichter, ein, um den Willen des Erblassers zu erforschen und auszuführen. Dem Erblasser sei aber häufig daran gelegen, gerade die Entscheidung durch eine bestimmte Person, eine Korporation usw. erfolgen zu lassen, nicht aber die Zuwendung von dem Urtheile eines Gerichtshofes abhängig zu machen.»833

Gegen diesen Antrag wurde «von mehreren Seiten Widerspruch erhoben»:

«Soweit der Antrag richtig sei, bestehe kein Bedürfniß, eine besondere gesetzliche Vorschrift zu erlassen. In den von dem Antragsteller angedeuteten Fällen werde vielfach der Gesichtspunkt der Auflage zutreffen, öfters werde auch ohne Weiteres ein gültiges Vermächtniß anzunehmen sein. Es erscheine aber bedenklich, den vorgeschlagenen Satz in das Gesetzbuch aufzunehmen, weil die Vorschrift leicht auf Fälle angewendet werden könnte, für welche sie nicht berechnet sei, und hinsichtlich derer ein Widerspruch zu den allgemeinen Vorschriften der §§ 1765 und 1770 [≈ §§ 2065, 2151 BGB] bestehen würde. Nach dem Antrage solle es nicht nur auf diejenige Absicht des Erblassers ankommen, welche in der Verfügung zum Ausdrucke gebracht sei, sondern auch auf eine Absicht, welche sich aus anderen im Testamente nicht erwähnten Umständen ergebe. Da hiernach die Absicht des Erblassers mehr oder weniger unbestimmt sei, so werde das Verhältniß so aufgefaßt werden müssen, daß der Dritte den Willen des Erblassers doch thatsächlich zu ergänzen habe. Eine derartige Mitwirkung eines Dritten würde aber mit den in den §§ 1765, 1770 [≈ §§ 2065, 2151 BGB] aufgestellten Grundsätzen nicht zu vereinigen sein.»834

Der Gegenstand der Zuwendung

Auch mit Blick auf den «Gegenstand der Zuwendung»835 schrieb man die «Erläuterungen oder Modifikationen»836 der Bestimmtheit fort.

Erbeinsetzung

So schliesse die «allgemeine Vorschrift, wonach der Gegenstand einer letztwilligen Zuwendung vom Erblasser bestimmt bezeichnet sein muß», «zwar, angewendet auf den Erbtheil, eine Verfügung aus, welche dessen Größe von einem Dritten bestimmen lassen will».837 Aber Schmitt und dann ihm folgend die erste Kommission wollten «nur den bezüglichen Zusatz als nicht geschrieben, mithin die Einsetzung als auf einen unbestimmten Theil erfolgt gelten» lassen.838

Die zweite Kommission aber nahm von solch Bestimmung Abstand, war vielmehr der Auffassung, dass die «Auslegung völlige Freiheit» haben solle,839 und bestimmte in «Konsequenz», dass jenseits solch durch Auslegung bestimmter Bestimmtheit «Erbeseinsetzungen in der bezeichneten Weise überhaupt nicht zuzulassen» seien.840

Vermächtnis

In Hinblick auf das Vermächtnis bestimmte Schmitt hingegen zum einen, mit dem gemeinen Recht,841 dass beim Vermächtnis «der Erblasser die Auswahl aus mehreren alternativ oder der Gattung nach bestimmten Gegenständen … nicht blos dem Bedachten, sondern auch dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen» könne.842 Und zum anderen solle der Erblasser, nach zumindest teilweise vertretener Auffassung über das gemeine Recht hinaus, «weiterhin die Vertheilung des einer bestimmten Personenklasse bezw. Einzelnen dazu gehörigen Personen hinterlassenen Vermächtnisses dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen» können, und «auch bestimmen dürfen, daß das einer Person Hinterlassene von derselben den ihr bekannten Absichten des Erblassers gemäß verwendet werde».843

«Daß beide Vorschriften einem Bedürfnisse des Lebens entsprechen, ist gewiß. Es erscheint recht wohl möglich, daß der Erblasser die Vertheilung nicht mehr selbst machen kann, weil dafür die in der letzten Lebenszeit desselben geleisteten Dienste maßgebend sein sollen, oder auch nicht machen kann, weil die Verwendungsbestimmung ohne Preisgabe von Familiengeheimnissen nicht thunlich wäre. Daß die zu der fraglichen Klasse gehörigen Personen als Betheiligte ein Klagerecht auf Vornahme der Theilung haben, versteht sich von selbst. Im zweiten Falle muß sich freilich auf die Redlichkeit und Pietät des Angewiesenen verlassen werden; doch ist ein Klagerecht wider denselben nicht unter allen Verhältnissen undenkbar, z. B. seitens des Testamentsvollstreckers.»844

Die erste Kommission betonte hingegen, es sei «die Bestimmung des Gegenstandes nicht minder wichtig, als die der Person des Bedachten».845 So lehnte sie sich zwar einerseits weitgehend an ihre Beschlüsse hinsichtlich der Zulässigkeit der Bestimmung der Person des Bedachten an.846 Für den Fall der «Uebertragung der Vertheilung»,847 für «die Sachlage, wenn die Unvollständigkeit der Verfügung nur in der Richtung besteht, daß über die Vertheilung des bezeichneten Gegenstandes unter die bezeichneten Personen der Bedachte nichts bestimmt, diese Vertheilung vielmehr einem anderen übertragen ist», traf die Kommission eine Bestimmung «dahin, daß nur die fehlerhafte Anordnung des Erblassers in Ansehung der Vertheilung wegfallen und durch die alsdann Platz greifende Regel der Gleichtheilung ersetzt werden soll».848 Eine Vorschrift dahingehend, «daß der Erblasser bestimmen könne, der Bedachte solle das ihm Hinterlassene dem ihm bekannten Willen des Erblassers gemäß verwenden», hielt die erste Kommission andererseits hingegen für «nicht erforderlich, wenn sich auch dafür geltend machen läßt, es werde häufig die Angabe der Verwendungsbestimmung, ohne Familiengeheimnisse preiszugeben, nicht thunlich sein»:

«Eine solche Zuwendung wird sich nur als mit einer Auflage verbunden ansehen lassen. Ueber die Frage, welche sich erheben kann, ob wegen Unbestimmtheit der Auflage die ganze Verfügung oder lediglich die Auflage wegzufallen hat, entscheiden die §§ 1886 ff. [≈ §§ 2192 ff. BGB] Das geltende Recht entscheidet diese Frage gleichfalls nicht.»849

So war es wiederum die zweite Kommission, die auch hier, wiederum entgegen der Beschlüsse der ersten Kommission, den Beschluss fasste, dass «Vermächtnisse an mehrere Bedachte derart, daß die Vertheilung im Einzelnen einem Anderen übertragen werde, als gültig zu behandeln seien», und «die von dem Beschwerten oder Dritten getroffene Bestimmung für die Ansprüche der Bedachten maßgebend sein» solle; komme «aber eine Wahl nicht zu Stande, so sollen die Bedachten zu gleichen Theilen berechtigt sein.»850

Die «Verschiedenheit der Ansichten darüber», ob und wie auf diesem Weg «die Realisirung der Wahl zu erzwingen sei», löste die zweite Kommission «wesentlich nach Rücksichten der Zweckmäßigkeit» dahin auf, dass «das Nachlaßgericht auf Antrag eines Betheiligten dem Beschwerten oder Dritten eine Frist zur Vornahme der Bestimmung zu setzen» habe, «nach deren erfolglosem Ablaufe die Wahl allen Bedachten gegenüber als verweigert gilt und die Bedachten nunmehr gleiche Theile zu beanspruchen haben» – so solle «also in erster Linie versucht werden, dem Willen des Erblassers entsprechend eine Bestimmung seitens des Wahlberechtigten herbeizuführen, und nur, wenn dies nicht zu erreichen ist, subsidiär eine Vertheilung durch das Gesetz eintreten».851

Schliesslich beschloss man, insoweit wieder die Vorschläge Schmitts aufnehmend,852 für den Fall, dass der Erblasser «bei der Anordnung eines Vermächtnisses, dessen Zweck er bestimmt hat, die Bestimmung der Leistung dem billigem Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten überlassen» könne; jedoch sei eine «Entscheidung nach billigem Ermessen … da nicht möglich, wo der Zweck der Zuwendung nicht vom Erblasser bestimmt sei, da alsdann eine richterliche Nachprüfung nicht stattfinden könne.»853

##### Drittwollensbedingungen

Schliesslich fanden sich auch in Anbetracht der Rechtstechnik der Bedingung in Hinblick auf die «Frage des ‘Ob‘ einer Zuwendung» bereits im Vorentwurf Schmitts besondere Bestimmungen.854 Da jedoch «die Bestimmungen des allgemeinen Theils sich auch auf das erbrechtliche Gebiet zu erstrecken» hätten, hatte sich «das fünfte Buch über Bedingungen und Zeitbestimmungen auf ergänzende, d. h. solche Vorschriften zu beschränken, welche letztwilligen Anordnungen etc. eigenthümlich sind.»855 Zwar könnten die «begrifflichen Merkmale der Bedingtheit als der Abhängigkeit der Zuwendung von einem äußeren (d. i. nicht ihrem Wesen innewohnenden) zukünftigen, ungewissen Thatumstand, und der Betagtheit als der Begrenzung des Zugewendeten in Bezug auf Beginn und Dauer … im Civilrecht überall nur dieselben sein».856 Dennoch könne «die Anwendung der bezüglichen Vorschriften je nach den besonderen Normirungen im Erbrecht sich verschieden gestalten».857

###### Fortschreibung des gemeinen Rechts im Vorentwurf und ersten Entwurf

So bestimmte Schmitt mit seinem Vorentwurf zunächst, dass «Anordnungen, welche auf die Bedingung gestellt sind: ‘wenn der Beschwerte’ oder wenn ein Dritter will’ … unwirksam» sind:

«Anlangend die Potestativbedingung, welche auf den bloßen Willen oder die Handlung des Verpflichteten abstellt … kommt außer dem allgemeinen Gesichtspunkte, daß begrifflich von einer Verpflichtung ohne Gebundenheit des Verpflichteten nicht die Rede sein kann,858 der weitere in Betracht, daß neben dem Willen des Erblassers kein anderer Wille Raum hat. Die Bedingung, wenn der Beschwerte oder ein Dritter will, verstößt gegen das rechtsgeschäftliche Prinzip, daß die letztwillige Verfügung den unmittelbar eigenen Willen des Erblassers enthalten muß.»859

Schmitt meinte, so mit seinem «Entwurf dem römischen Rechte» zu folgen, «welches die gleiche Vorschrift so für die Erbeinsetzung (L. 68 D. 28, 5), wie für das Vermächtniß (L. 52 D. 35, 1)» gebe.860 Der Ausschluss bzw. die Nichtzulassung der Stellvertretung setzte sich hier fort und so wurde «die letztwillige Disposition von der unter Lebenden unterschieden, bei welcher letzteren die Bedingung: wenn ein Dritter (die Existenz des Geschäfts, die Begründung des Rechts) will statthaft sein muß, weil auch die formale Stellvertretung nicht ausgeschlossen ist».861

Damit blieb jedoch auch hier zu entscheiden, ob die «Frage des ‘Ob‘ einer Zuwendung in das billige Ermessen eines Dritten»862 gestellt werden könne. Schmitt trug mit seinem «Entwurf Bedenken», die «Frage des ‘Ob‘ einer Zuwendung in das billige Ermessen eines Dritten stellen zu lassen» – weil diese Frage bestritten sei.863

Auch die erste Kommission wandte sich den Fällen zu, «daß eine letztwillige Zuwendung auf die Bedingung des bloßen Wollens des Beschwerten bezw. des Verpflichteten oder auf die Bedingung des bloßen Wollens eines Dritten, der nicht der Bedachte ist, gestellt sei».864 Zur «inneren Rechtfertigung»865 der bereits vom Vorentwurf bestimmten Vorschrift führte man hier nur etwas näher aus:

«Sehe man zunächst auf den letzteren Fall, so könne eine derartige letztwillige Verfügung nicht als gültig angesehen werden. Bei letztwilligen Verfügungen sei weder eine Vertretung im Willen, noch eine Vertretung in der Erklärung statthaft (§ 165 des Entw. [≈ § 2064 BGB]). Verfüge ein Testator in der bezeichneten Weise, so disponire er allerdings selbst und mache nur die Wirksamkeit der Verfügung von dem Willen der dritten Person abhängig. Aber die Erwägungen, welche zu dem Ausschlusse jeder Art von Vertretung bei Errichtung einer letztwilligen Verfügung führten, nöthigten auch dazu einem derartigen Vorgehen entgegenzutreten. Thatsächlich liege in dieser Heranziehung des Willens eines Dritten, welcher der Verfügung erst ihre Kraft verleihen solle, immer eine Art von Uebertragung der Testamentserrichtung.»866

Aber auch für den Fall, «daß die Wirksamkeit einer letztwilligen Zuwendung von dem bloßen Wollen des Beschwerten bezw. Verpflichteten abhängig gemacht sei»,867 erklärte man «die Verfügung für nichtig»868 – und sah sich damit «in Uebereinstimmung mit dem überwiegend geltenden Rechte»869 bzw. hielt, in Hinblick auf die abgelehnte «Unterscheidung des nackten Willens und des vernünftigen Ermessens eines Dritten», dieses «Ergebniß besonders auszusprechen … wegen der Wichtigkeit des Falles» für «geboten und zweckmäßig im Hinblicke auf das geltende Recht».870

Sei «freilich das ‘Ob‘ der Anordnung von Vornahme oder Unterlassung der Handlung eines Beschwerten oder Dritten abhängig gemacht, mag diese auch ganz in dessen Willkür stehen», liege, so bereits Schmitt in seinem Vorentwurf, «die Sache anders».871 Die «auf Vornahme oder Unterlassung einer äußeren Handlung des Beschwerten oder Dritten gestellte Bedingung» sei «nicht unwirksam», «auch wenn die Vornahme oder Unterlassung ganz in dessen Willkür stehe:

«In Bezug auf die Handlung etc. des Dritten ist immerhin eine entschiedene, wenn auch beschränkte Willensbestimmung des Erblassers gegeben; ist die Bestimmung auf eine Handlung oder Unterlassung des Beschwerten gestellt, so wird dieser mindestens insofern wirklich beschränkt, als er die betreffende Handlung, ohne die Anordnung des Erblassers wirksam zu machen, nicht mehr frei thun oder lassen darf.»872

Ausführlicher dazu las man auch hier wiederum bei Mommsen, auf den Schmitt als im «Wesentlichen übereinstimmend» verwies.873 Mommsens Ausführungen wurden denn auch nach den Beratungen der ersten Kommission in den Motiven weitestgehend wiedergegeben:

«Der Einwand, wenn dies richtig sei, dürfe die Wirksamkeit einer Verfügung auch nicht von einer Potestativhandlung eines Dritten abhängig gemacht werden, kann nicht als begründet anerkannt werden. Mit Recht macht Mommsen S. 204 f. dagegen geltend, daß auch andere Umstände, als der Wunsch, dem Bedachten eine Gunst zu erweisen, den Dritten bewegen können, die Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen, während bei jener auf sein Wollen gestellten Bedingung es ganz von seinem Willen abhängt, ob die Verfügung gültig sein soll, ferner, daß eine Grenzlinie zwischen den Bedingungen, deren Erfüllung als lediglich vom Willen des Dritten abhängig zu betrachten ist, und solchen, in Ansehung deren dies nicht gilt, sehr schwer zu ziehen ist, endlich, daß, wenn dies entscheidend sein sollte, sich kaum erkennen lassen wird, ob irgend eine Beziehung zwischen der zur Bedingung gemachten Potestativhandlung des Dritten und der Zuwendung vorhanden ist oder nicht. … Die Zulässigkeit einer solchen Potestativbedingung auszusprechen (Mommsen § 92 Abs. 2), ist entbehrlich. Die Vorschrift erwähnt nur das ‘bloße Wollen’.»874

Das Bedürfnis nach solcher Regelung, zumindest im Grundsatz, hatte bereits Mommsen hervorgehoben, wobei auch nach ihm «zu beachten» war, «daß man Bedingungen, die auf die Handlung eines Dritten gestellt sind, unmöglich ganz ausschließen kann».875 Die erste Kommission wies zudem darauf hin, dass «kein Recht …, soviel bekannt, die auf die Handlung eines Dritten gestellte Bedingung aus[schließt]».876

###### Die geschichtliche Entwicklung des römischen Rechts im zweiten Entwurf und im Gesetz

In der zweiten Kommission sollte die Frage, «ob und inwieweit das bloße Wollen des Beschwerten oder eines Dritten über den Bestand der letztwilligen Verfügung überhaupt … entscheiden» dürfe, dennoch abermals Gegenstand der Beratungen werden.877 Die Regelung des ersten Entwurfs, dass eine auf das blosse Wollen des Beschwerten oder eines Dritten gestellte Bedingung unzulässig sei, aber «die Abstellung auf eine Potestativbedingung gestattet sein» solle,878 erfuhr nun von verschiedensten Seiten Kritik.879

Gründe der Kommissionsminderheit

So setzte sich eine Minderheit der Mitglieder der zweiten Kommission für die Zulassung auch des blossen Wollens des Beschwerten oder eines Dritten als Bedingung der letztwilligen Verfügung ein. Zur Begründung dieser Auffassung verwies man zunächst auf eine mit den Bestimmungen des ersten Entwurfs verbundene Ungleichbehandlung einer «im nackten Wollen eines Anderen bestehende Bedingung» einerseits, und einer «auf das vernünftige Ermessen abstellende oder eine Potestativbedingung» andererseits:

«Bleibe man beim Entw. stehen, so ergebe sich das Resultat, daß eine im nackten Wollen eines Anderen bestehende Bedingung unzulässig, dagegen eine auf das vernünftige Ermessen abstellende oder eine Potestativbedingung zulässig, zB. also die letztwillige Verfügung, A solle Erbe sein, wenn B wolle, nichtig, dagegen die Verfügung, A solle sein Erbe sein, wenn B seine Zustimmung bei Gericht erkläre, oder wenn B nach vernünftigem Ermessen es für gut finde, gültig sei.»880

Ein diese Ungleichbehandlung stützender «Unterschied» «zwischen der im nackten Willen» einerseits und «der im vernünftigen Ermessen und der in einer Willkürhandlung eines Anderen bestehenden Bedingung» andererseits sei «nicht vorhanden», die Differenzierung beider Fälle nicht begründet:

«Ein wesentlicher, insbes. ein sich gerade auf die Gründe, welche gegen eine Stellvertretung im letzten Willen sprächen, stützender Unterschied zwischen der im nackten Willen, der im vernünftigen Ermessen und der in einer Willkürhandlung eines Anderen bestehenden Bedingung sei jedoch nicht vorhanden. Namentlich sei in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle die auf den nackten Willen eines Anderen gestellte Bedingung im Sinne und in der Absicht des Erblassers als auf das vernünftige Ermessen des Anderen gestellt anzusehen. Der Unterschied werde zwar, wie die Motive hervorheben,881 darin gefunden, daß bei den Potestativbedingungen auch andere Umstände als der Wunsch, dem Bedachten eine Gunst zu erweisen, den Dritten zur Vornahme oder Unterlassung der Handlung bewegen könnten, allein die Unrichtigkeit dieser Ansicht ergebe sich schon aus dem … Beispiele [einer Verfügung, A solle Erbe sein, wenn B seine Zustimmung bei Gericht erkläre, oder wenn B nach vernünftigem Ermessen es für gut finde].»882

Sofern man es für «bedenklich» halte, «die auf das bloße Wollen abstellende Bedingung für gültig zu erklären, so möge man die Konsequenz ziehen, alle drei Bedingungsarten einander gleichzustellen und alle drei auszuschließen».883 Da hierfür aber ein «hinreichender Grund» nicht bestehe, müsse «man die Bedingung zulassen»884 – denn es handele sich bei § 2065 Abs. 1 BGB nicht um das Prinzip, «wonach der Erblasser sich in Bezug auf seinen letzten Willen nicht vertreten lassen dürfe», «sondern um die Frage, ob dieses Prinzip so weit trage, daß auch der im § 1765 [≈ § 2065 BGB] behandelte Fall darunter falle.»885 Dies aber sei, mit Blick auch auf die Begründung des Prinzips, zu verneinen, da in diesen Fällen «insb. … der Erblasser nicht die sittliche Verantwortung für seine Verfügung von sich abwälzen» wolle:

«Der Erblasser überlasse im Falle des § 1765 [≈ § 2065 BGB] nicht die Bestimmung dessen, was nach seinem Tode eintreten solle, einem Anderen, treffe vielmehr eine Verfügung sowohl was die Person des Bedachten oder Beschwerten als den Gegenstand der Zuwendung anlange, und räume nur einem Anderen die Macht ein, die Verfügung aufzuheben. Die Gründe, welche dazu führten, eine Vertretung im letzten Willen auszuschließen, träfen hier nicht zu, insbes. wolle der Erblasser nicht die sittliche Verantwortung für seine Verfügung von sich abwälzen. Halte man hieran fest, so sei kein Grund einzusehen, eine letztwillige Verfügung dieser Art für ungültig zu erklären.» 886

Hinzu trete ein praktisches «Bedürfniß», auf das blosse Wollen gestellte Bedingungen zuzulassen:

«[Es] … seien Fälle wohl denkbar, in denen ein Bedürfniß für eine derartige letztwillige Verfügung bestehe, so, wenn eine Frau oder ein Kind die Zuwendung an die Bedingung der Zustimmung des Mannes oder des Vaters knüpfe. Für die Zulassung solcher Verfügungen spreche auch, daß der Erblasser die Gestaltung der Zukunft, insbes. die Verhältnisse in der Zeit zwischen der Errichtung der letztwilligen Verfügung und seinem Tode, nicht immer überblicken und jeder Zeit neu testiren könne, deshalb aber die Möglichkeit haben müsse, Jemandem, dem er vertraue und der seine Absichten kenne, die Befugniß zu geben, über die Aufrechterhaltung der Verfügung zu entscheiden.» 887

Die Kommissionsminderheit sprach sich daher für die Streichung des § 2065 Abs. 1 BGB aus, «um die Möglichkeit zu gewähren, eine im bloßen Wollen eines Anderen bestehende Bedingung zu setzen».888 Dabei sah man sich in bester geschichtlicher Gesellschaft:

«Das röm. Recht habe in der hier in Frage stehenden Beziehung eine geschichtliche Entwickelung durchgemacht, die wohl nicht zum Abschlusse gelangt sei, deren Konsequenz aber dahin ziele, die im nakten Willen, im vernünftigen Ermessen und in reinen Willkürhandlungen bestehenden Bedingungen einander völlig gleich zu stellen und sie sämmtlich für zulässig zu erklären. … wie sich dann auch die Vorschrift in keiner der neueren Gesetzgebungen finde; nur das sächs. GB. behandele den Fall des § 1765 [≈ § 2065 BGB], treffe jedoch die Entscheidung, wenigstens nach dem Wortlaute der Bestimmung, im entgegengesetzten Sinne.»889

Doch so geschlossen man diese Argumente auch vortrug, so wichen doch die «Vertreter dieses Vorschlages wiederum … von einander bezüglich der Frage ab, ob die Bedingung auch im bloßen Wollen des Beschwerten oder nur im Wollen eines Dritten bestehen könne»,890 bzw. «ob man auch zulassen solle, daß die Bedingung auf das nackte Wollen des Beschwerten abgestellt werden dürfe».891

«Dagegen spreche, daß solchenfalls die Verfügung keinen reellen Inhalt habe; eines besonderen Ausdruckes dessen bedürfe es indeß nicht, es ergebe sich dies vielmehr aus allgemeinen Grundsätzen.»892

Andere Vertreter dieser Meinungsgruppe widersprachen jedoch bzw. sprachen sich selbst wiederum «für die Zulassung auch der auf das nakte Wollen des Beschwerten abstellenden Bedingung» aus, da die im Obligationenrecht vorgetragenen Gründe im Erbrecht nicht tragen würden und zudem im Einzelfall berechtigte Interessen an solcher Konstruktion bestehen könnten:

«Die Gründe, welche im Obligationenrechte gegen die Zulässigkeit einer im nakten Wollen des Verpflichteten bestehenden Bedingung maßgebend seien, träfen hier nicht zu, wohl aber sprächen für die Zulässigkeit einer solchen die nämlichen Gründe, die für die Zulassung der im nakten Wollen eines Dritten bestehenden Bedingung geltend gemacht worden seien; insbes. seien Fälle denkbar, in welchen der Erblasser ein berechtigtes Interesse daran haben könne, daß eine Zuwendung von dem Willen des mit seinen Absichten vertrauten Beschwerten abhänge, zB. bei einem Vermächtnisse an Dienstboten zu Lasten des zum Erben eingesetzten Ehegatten.»893

Gründe der Kommissionsmehrheit

Die Mehrheit der Kommissionsmitglieder hingegen mochte dieser Begründung einer Zulässigkeit selbst reiner Wollensbedingungen nicht zu folgen.894 Man sah vielmehr auch die Wollensbedingungen von der Reichweite des Prinzips umfasst und kam zu dem Schluss, dass der Erblasser «immerhin … eine Verfügung treffen» müsse:

«Allerdings müsse der Erblasser das Recht und die Möglichkeit haben, auf die zwischen der Errichtung seiner Verfügung und seinem Tode oder später eintretende Gestaltung der Dinge Rücksicht zu nehmen, aber immerhin müsse er eine Verfügung treffen. Umstände also, die er nicht habe voraussehen können, könne er eben nicht berücksichtigen und es gehe nicht an, daß er zu ihrer Berücksichtigung sich des Willens eines Anderen bediene; denn sonst treffe nicht er, sondern jener Andere die Verfügung. In solchen Fällen sei der Erblasser sich über seinen letzten Willen nicht vollständig klar, mit seinem Urtheile noch nicht fertig gewesen».895

Diesfalls «gehe es nicht an, daß er die Anordnung einem Anderen überlasse», «vielmehr solle er eben dann den Dingen ihren natürlichen Lauf lassen, der event. zur Intestaterbfolge führe»; zudem sei «eine Verfügung, bei der ein Anderer bestimmen solle, ob sie gelten solle oder nicht, auch gefährlich, da sie der Erbschleicherei Vorschub leisten werde, und könne daher nicht zugelassen werden».896

Mit den überkommenen Begriffen von kasueller Bedingung und Potestativbedingung kam man damit jedoch nicht mehr aus:897

«Wenn … der Entw. eine Potestativbedingung zulasse, so sei, mit der Minderheit, allerdings der Unterschied zwischen einer im bloßen Wollen eines Anderen und einer in einer Willkürhandlung eines Anderen bestehenden Bedingung als ein rein äußerlicher und formeller zu bezeichnen. Der im bloßen Wollen eines Anderen bestehenden Bedingung müsse vielmehr die Potestativbedingung dann gleichgestellt werden, wenn der Erblasser die Potestativbedingung nur in der Absicht beigefügt habe, damit derjenige, von dessen Willkürhandlung die Erfüllung der Bedingung abhänge, über die Geltung der letztwilligen Verfügung entscheide. Eine solche Bedingung sei ebenso wie die im nackten Wollen eines Anderen bestehende Bedingung nur scheinbar eine Bedingung. Denn bei wirklichen Bedingungen vergegenwärtige sich der die Bedingung Setzende selbst die Zukunft, er sage sich, daß die Lage so oder so sein könne, und treffe, je nachdem diese sich in der einen oder anderen Art gestalte, die eine oder die andere Entscheidung, gebe also mehrere Entscheidungen. Bei den erwähnten Potestativbedingungen aber und bei der im nackten Wollen eines Anderen bestehenden Bedingung treffe der Erblasser nur eine Entscheidung, eben die Entscheidung, über deren Aufrechterhaltung oder Nichtaufrechterhaltung der Andere befinden solle. Eine solche Potestativbedingung müsse aber auch um deswillen wie die im bloßen Willen bestehende Bedingung behandelt werden, weil sonst die Gefahr einer Umgehung des Verbotes einer auf den bloßen Willen des Anderen abstellenden Bedingung zu groß wäre. Dagegen sei kein Grund vorhanden, andere Potestativbedingungen zu verbieten, also solche, bei denen der Erblasser in der That von der Vornahme der Handlung selbst den Bestand seiner Verfügung abhängig gemacht habe.»898

Zudem beschloss die Kommissionsmehrheit vor diesem Hintergrund, dass auch «die auf das billige oder vernünftige Ermessen eines Anderen abstellende Verfügung» nicht zuzulassen sei:

«Was … die auf das billige oder vernünftige Ermessen eines Anderen abstellende Verfügung anbelange, so müsse zunächst betont werden, daß der Entw., wie die Motive zu § 1870899 [≈ § 2151 BGB] anerkennten,900 eine derartige Verfügung nicht zulasse. Dies sei auch im Allgemeinen als Prinzip zu billigen. Denn wenn die Grundlagen nicht angegeben seien, nach welchen das Ermessen geprüft werden solle, ob es ein billiges, ein vernünftiges sei, dann sei das sog. vernünftige Ermessen in Wahrheit doch nur ein willkürliches, nacktes Wollen.»901

Angesichts der benannten Streitpunkte legte man nun besonderen Wert darauf, dass im Gesetz das so begründete «Prinzip zum Ausdrucke gelange», um etwaige Diskussionen von vornherein abzuschneiden.902 Doch auch wenn es sich zu «empfehlen» schien, «daß, was von einer im bloßen Wollen bestehenden Bedingung und einer diesem nach Obigem gleich zu behandelnden Potestativbedingung gelte, auch ausdrücklich von einer auf das vernünftige Ermessen eines Anderen abstellenden Verfügung ausgesprochen» werde, so überliess man einen solchen Zusatz jedoch der Prüfung durch die Redaktionskommission.903

##### Drittwollensauflagen

Wenn auch nicht allgemein, so doch im Erbrecht besonders begriffen wurde weiterhin auch die «Auflage», zunächst im Vorentwurf als «modus, Zweckbestimmung» neben der «Vermächtniß-Auflage»,904 den «Vermächtnissen und anderen Auflagen»,905 dann im ersten Entwurf schlicht noch als «Auflage»906 neben dem «Vermächtnis».907

###### Der Begriff der Auflage

Dabei wollte man den «Unterschied darin … suchen …, daß durch das Vermächtniß ein das Vermögen des Bedachten vermehrendes Forderungsrecht erzeugt werde, und daß der Erblasser die betreffende Anordnung in der Absicht getroffen habe, demjenigen, zu dessen Vortheil die Anordnung gereiche, eine Zuwendung zu machen, während die Auflage nur eine Verpflichtung des Beschwerten zur Folge habe, ohne daß als Kehrseite der Verpflichtung zugleich das Gläubigerrecht einer anderen Person als des Begünstigten oder mit einer Zuwendung Bedachten gegeben wäre».908

###### Ihre rechtliche Erzwingbarkeit

Damit sei jedoch die «rechtliche Erzwingbarkeit einer solchen Verpflichtung … nicht ausgeschlossen», vielmehr würde «für deren rechtliche Erzwingbarkeit gesorgt» werden.909 Während aber hier noch der Vorentwurf bestimmte:

§ 147 Abs. 1 [TE-ErbR]. Auf Erfüllung der Auflage zu klagen, ist bei Ermangelung oder Wegfall des Testamentsvollstreckers Jeder berechtigt, welchem an der Erfüllung gelegen ist.910

und so «das Klagerecht jedem Dritten, welchem, sei es auch nur aus Pietätsgründen, an der Erfüllung gelegen ist», einräumte,911 lautete die Bestimmung bereits nach den eigenen Abänderungsanträgen Schmitts:

§ 147 Abs. 1 [TE-ErbR-Rev]. Die Vollziehung der Auflage kann gegen den mit derselben Beschwerten außer dem Testamentsvollstrecker ein Jeder, welcher durch die mit der Auflage verbundene Zuwendung beschränkt ist, sowie jeder Miterbe gegen den anderen fordern.912

und dann schliesslich über den § 1888 E I als § 2194 BGB:

«Die Vollziehung einer Auflage können der Erbe, der Miterbe und derjenige verlangen, welchem der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten kommen würde. Liegt die Vollziehung im öffentlichen Interesse, so kann auch die zuständige Behörde die Vollziehung verlangen.»,913

da das Gesetzbuch dem § 147 TE-ErbR «Aehnliches sonst gar nicht» kenne «und die C. P. O. … für jedes Klagerecht einen Anspruch, für die Feststellungsklage wenigstens ein individuelles, rechtliches Interesse» fordere.914

###### Die anwendbaren Vorschriften

«Da die Auflage, welche nicht Vermächtniß ist, mit dem Vermächtnisse unter einem gemeinschaftlichen höheren Begriffe stehe, über Auflagen im Allgemeinen aber Bestimmungen nicht beschlossen seien und auch nicht wohl beschlossen werden könnten,915 so gehe die nächste Frage dahin, inwieweit wegen der bestehenden Aehnlichkeit die Vorschriften über Vermächtnisse auf sonstige Auflagen Anwendung zu finden hätten.»916

Abweichend vom Vorentwurf hielt die erste Kommission vor diesem Hintergrund einen Antrag, «welcher einen die Vorschriften über die Auflagen einleitenden Paragraphen vorschlägt … nur für angemessen»,917 und aufgrund der bestehenden «nahen Verwandtschaft zwischen diesen beiden Arten der Beschwerung» «die entsprechende Anwendung einiger der für die Vermächtnisse gegebenen Vorschriften»:918

«Durch die[se] … wird erkennbar, daß auch in Ansehung der Auflagen unzulässig ist, die Bestimmung des Gegenstandes der Auflage einem Dritten oder dem Beschwerten zu überlassen, soweit nicht eine dem Wahl‑ oder dem Gattungsvermächtnisse verwandte Auflage in Frage steht.»919

Weitere Bestimmungen hatte man in dieser Hinsicht nicht vorgesehen. Und während es so der erste Entwurf zuliess, «daß bei der Auflage die Bestimmung desjenigen, welchem der Vortheil der Auflage zukommen soll, völlig in das Belieben des Beschwerten oder eines Dritten gestellt wird» und «nur der Gegenstand der Auflage … bis zu einem gewissen Grade bestimmt sein» muss,920 standen in der zweiten Kommission zwei hiervon abweichende Anträge zur Abstimmung gegenüber.

Ein Antrag wollte auch für die Auflage «über das, was für Vermächtnisse … gilt, nicht hinausgehen».921 Nach einem anderen Antrag sollte, sei «der Zweck der Auflage angegeben, … der Erblasser die Person desjenigen, dem die Auflage zum Vortheile gereicht, dem Belieben des Beschwerten oder eines Dritten überlassen können», ansonsten, «erhellt … der Zweck der Auflage aus der Anordnung derselben nicht, … die Auflage nur zulässig sein, wenn die Person, an welche geleistet werden soll, so bestimmt bezeichnet ist, daß, würde es sich um ein Vermächtniß handeln, dieses gültig wäre»:

«Der Gedanke ist also der: soweit der Erblasser bei einem Vermächtnisse die Bestimmung der Person des Vermächtnißnehmers einem Anderen übertragen kann, ist dies auch bei der Auflage zulässig; bei der Auflage darf aber der Erblasser auch noch darüber hinausgehen, wenn der Zweck der Auflage aus der Anordnung derselben hervorgeht. … Nach der Erklärung des Antragstellers ist das Erforderniß der Angabe eines Zweckes der Auflage dahin zu verstehen, daß einerseits … jeder Zweck genügt, andererseits er schon dann als hinreichend bestimmt anzusehen ist, wenn er sich aus der Bezeichnung der Person der Vermächtnißempfänger ergiebt, zB. Auflage an ‘die Armen’, ‘an würdige Studenten’, ‘an meine Dienstboten’.»922

Diesem Antrag folgte die Kommissionsmehrheit, indem sie erwog:

«Was die [beantragte] … Vorschrift anbetreffe, so sei schon bei Berathung des § 1765 [≈ § 2065 BGB] betont worden, daß man mit Rücksicht auf die Bedürfnisse des praktischen Lebens bezüglich der Auflage von dem Grundsatze des § 1765 eine Ausnahme zulassen müsse. Daß man in Begrenzung dieser Ausnahme mindestens keine strengere Behandlung eintreten lassen dürfe als beim Vermächtnisse geschehen sei, sei … wiederholt anerkannt worden. Jetzt frage sich, ob man über das für Vermächtnisse Geltende hinausgehen solle oder nicht. Uebertrüge man einfach die Vorschriften für das Vermächtniß auf die Auflage, so würde man den Erblasser zu sehr einschränken und häufig vorkommende Fälle unmöglich machen, in denen der Erblasser einen größeren Kreis von Personen bedenken wollte, ohne jeder der diesem Kreise angehörigen Personen ein Klagerecht zuzugestehen. Andererseits gehe es freilich auch nicht an, bezüglich der Bestimmtheit des Willens gar keine Anforderungen zu stellen. Dies würde mit dem zu § 1770 Satz 1 [≈ § 2151 BGB] angenommenen Prinzipe der Unzulässigkeit einer Vertretung im letzten Willen in zu großem Widerspruche stehen. Der vom Antrage vorgeschlagene Absatz halte hier die richtige Mitte ein.»923

Die Ausnahmen von der, über § 1940 BGB hinaus,924 nach § 2065 Abs. 2 BGB vorausgesetzten besonderen Bestimmtheit der Auflage fanden sich damit gegenüber dem ersten Entwurf noch weiter eingeschränkt.

## Der Faden der Rechtsgeschichte

Das Recht und seine Geschichte war so um ein Kapitel reicher, auch in Hinblick auf die Höchstpersönlichkeit im Erbrecht.

Bei den Gesetzgebungsarbeiten zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch schrieb man häufig das gemeine Recht fort925 und damit nicht zuletzt auch die eigenen (Miss‑)Verständnisse des römischen Rechts. Dies galt nicht zuletzt auch für die Frage nach der Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit im Erbrecht.

Doch während anfangs die Entstehungsgeschichte der diesbezüglichen Bestimmungen noch durch das überkommene Recht und vermeintlich Selbstverständlichkeiten geprägt war, wurden die Bestimmungen zur Höchstpersönlichkeit im Laufe der Gesetzesberatungen zunehmend kontrovers diskutiert und die zum gemeinen Recht gefundenen Begründungen nun in damit selbst begründete Bestimmungen gegossen. Dabei galt es jedoch nicht zuletzt, der «geschichtlichen Entwicklung» des römischen Rechts Rechnung zu tragen, soweit man eine solche namentlich aus dem römischen Erbrecht herauszulesen meinte.926

In Hinblick auf eine etwaige Höchstpersönlichkeit der Verfügung von Todes wegen hatte man sich das römische Recht nur mit einer besonderen Verantwortung des Erblassers erklären können und dann auch das gemeine Recht mit solcher Verantwortung begründet.927 Diese Verantwortung musste aus Perspektive des Willens zumindest im «Prinzip» das konkrete Wollen des Erblassers tragen und in diesem Sinne der Wille des Erblassers höchstpersönlich sein.

Ausgeschlossen wurde so mit den §§ 2064, 2065 BGB, im Prinzip, das Abstellen auf einen dritten Willen – durch Stellvertretung im Willen, durch (Willkür‑ oder Ermessens‑)Bedingungen des Willens sowie durch nähere (Dritt‑)Bestimmung des Inhalt des Willens des Erblassers.928

Der Gesetzgeber war sich der «Bedürfnisse des praktischen Lebens» dabei dennoch bewusst.929 Eine Stellvertretung schloss er zwar kategorisch aus, da «bei einer solchen Vertretung die Gefahr bestehe, der Wille des Erblassers möchte nicht unverfälscht zum Ausdrucke kommen».930 Zudem führte der Gesetzgeber das Prinzip bei der Erbeinsetzung auch im Übrigen durch, da die Erbeinsetzung «um der Ordnung der Verlassenschaft, der Befriedigung der Erbschaftsgläubiger willen keinen Schwebezustand» vertrage.931

Bei der Auflage aber trug man diese Bedenken hingegen nicht und schuf so mit §§ 2192 i.V.m. 2156 BGB sowie § 2193 BGB und Blick auf die «Bedürfnisse des praktischen Lebens» Ausnahmen von diesem Prinzip, ohne es jedoch gänzlich aufzugeben bzw. ohne von einer über § 1940 BGB hinausgehenden besonderen Bestimmung gänzlich abzusehen, da dies mit dem «angenommenen Prinzipe der Unzulässigkeit einer Vertretung im letzten Willen in zu großem Widerspruche stehen» würde.932

Da man jedoch mit § 2194 BGB eine nur beschränkte Klagbarkeit der Auflage beschlossen hatte,933 meinte man, den Erblasser «nicht zwingen» zu können, «stets den Weg der Auflage zu betreten»,934 und fand so auch mit § 2151 BGB und § 2156 BGB zu Ausnahmen für das Vermächtnis.

Die das Prinzip der Höchstpersönlichkeit tragende besondere Verantwortung des Erblassers wurde jedoch in allen Fällen noch als Verantwortung des Erblassers gegenüber sich selbst verstanden.935 Mass und Massstab waren daher subjektiv.

Erst nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs sollte an Stelle dieser Verantwortung gegenüber sich selbst eine Verantwortung gegenüber den gesetzlichen Erben treten und so ein objektives Mass und ein objektiver Massstab – spätestens mit dem Umlesen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Zeit des Nationalsozialismus «zu Wohl von Familie, Sippe und Volk.»936 Dass man sich dieses Umlesens häufig nicht mehr bewusst ist und heute an den so umgelesenen gesetzlichen Bestimmungen (ver‑)zweifelt, das ist die weitere Geschichte.

# Vom Umlesen der Höchstpersönlichkeit im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch

These 10. Nach Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs wurde die Konzeption des deutschen Gesetzgebers in Hinblick auf die Voraussetzung der Höchstpersönlichkeit von Verfügungen von Todes wegen zunächst noch fortgeschrieben.

These 11. In der Zeit des Nationalsozialismus wurden die Erbrechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs jedoch, nicht zuletzt von Rechtsprechung, Lehre, aber namentlich auch vom Erbrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht, «zu Wohl von Familie, Sippe und Volk» umgelesen. Anstelle der besonderen Verantwortung des Erblassers gegenüber sich selbst trat nun die Verantwortung des Erblassers gegenüber der Gemeinschaft bzw. gegenüber den von der Gemeinschaft berufenen gesetzlichen Erben.

These 12. Ohne sich dieser Geschichte notwendig bewusst zu sein, wurden die Erbrechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs auch nach der Zeit des Nationalsozialismus und unter Geltung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland häufig noch von der Lehre, dann aber auch der Rechtsprechung, in diesem Sinne fortgelesen.

These 13. Nicht zuletzt als Reaktion auf eine «Krise» des liberalen Vertragsdenkens wurde zudem von einem Teil der deutschen Rechtswissenschaft behauptet, dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch liege die Privatautonomie, als Möglichkeit für die Einzelnen, ihre rechtlichen Beziehungen zueinander selbst zu regeln, als geltender (Grund‑)Rechtssatz zugrunde.

These 14. Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch, das in weiten Teilen nicht aus dieser Perspektive geschrieben worden war, sondern noch häufig an die anders bestimmten Tatbestände des gemeinen Rechts angeknüpft hatte, war damit jedoch nicht mehr in den Griff zu bekommen. War beim Erlass der Rechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs noch die Frage gewesen, was man als Gesetzgeber an Privatautonomie eröffnen sollte, war aus dieser neu gewonnenen Perspektive nun die Frage gestellt, was der Gesetzgeber durch seine Rechtssätze an Privatautonomie ausgeschlossen haben wollte. Häufig musste insbesondere die Lehre nun feststellen, dass sich der Gesetzgeber über Letzteres keine bzw. keine abschliessenden Gedanken gemacht hatte, und meinte so in vielen Fällen, einen Auslegungsspielraum annehmen zu können.

These 15. Vor dem Hintergrund des so angenommenen Auslegungsspielraums machte sich die Lehre zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch nun daran, den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit auseinanderzulegen und neu zu begründen. Je nach gefundener Begründung gelangte man so zu dessen Begründet‑ oder teilweisen Unbegründetheit. Am Ausschluss einer gewillkürten Stellvertretung wollte man jedoch nach allen Ansichten festhalten.

Mit dem Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs waren es nun dessen Rechtssätze, die Halt gaben – zunächst.937 Doch bereits bald blickte man teils aus Perspektive anderer (Verfassungs‑)Grundsätze auf das Bürgerliche Gesetzbuch und wollte etwa während der Weimarer Republik in dessen Rechtssätzen nun auch von einem anderen Recht lesen. Augenscheinlich wurde dieses spätestens in der Zeit des Nationalsozialismus und seiner Grundsätze, mit denen man sich fortan daran machte, das Bürgerliche Gesetzbuch, wenn nicht umzuschreiben, so doch aus solcher Perspektive zumindest umzulesen. Auch die Rechtssätze zur Höchstpersönlichkeit las man neu – und schreibt solch Lesart bis heute häufig fort.938

## Fortlesen der Rechtssätze

In der Zeit nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs war dessen Entstehungsgeschichte noch unmittelbar präsent. Auch die Rechtssätze der Höchstpersönlichkeit wurden noch im Lichte der Entstehungsgeschichte gelesen.939

### Grundsatz

Teilweise wandte man sich den §§ 2064, 2065 BGB nun abermals unter der gemeinsamen Überschrift «Selbständigkeit des letzten Willens»940 bzw. «Selbständigkeit der Willenserklärung» zu,941 oder überschrieb Ausführungen zur diesbezüglichen «Willenserklärung» mit «Selbständigkeit, Bestimmtheit, Vollständigkeit»942 sowie nun auch mit «Höchstpersönliche Natur letztwilliger Verfügungen».943 Regelmässig wandte man sich den Bestimmungen jedoch einzeln und nun häufig in Kommentarform zu.944

#### § 2064 BGB

Mit Blick auf § 2064 BGB sprach man so von der «Notwendigkeit persönlichen Entschlusses und persönlicher Erklärung»,945 von dem «Erfordernis einer persönlichen Willensäußerung des Erblassers»,946 und betonte die «Uebereinstimmung mit dem bisherigen Rechte».947 Durch diese Bestimmung werde «sowohl die Vertretung im Willen als auch die Vertretung in der Willenserklärung ausgeschlossen».948

#### § 2065 BGB

Darüber hinaus bringe § 2065 BGB «den Grundsatz der Bestimmtheit und Selbständigkeit des letzten Willens zum Ausdrucke».949 Nicht zuletzt in Abgrenzung zur noch abweichenden Rechtslage des gemeinen Rechts und dessen Unterscheidung, «daß man letztwillige Verfügungen zwar nicht von der Willkür eines Dritten abhängig machen könne, wohl aber von dessen vernünftigem Ermessen, womit Nachprüfung durch richterliches Ermessen vereinbar wäre»,950 betonte man nun:

«Das B.G.B. verwirft diese Unterscheidung. Es stellt strenge Grundsätze auf.»951

Die «Vorarbeiten» würden «jede Meinungsverschiedenheit in dem Punkt aus[schliessen] und die Literatur ist sich über ihn völlig einig».952 § 2065 BGB bestimme nunmehr, dass die «Willenserklärung des Erblassers … eine in sich gefestigte sein» solle, «so daß deren Geltung und Wirksamkeit nicht von fremden Erklärungen abhängig sein darf»:953

«Der Erblasser kann weder die Geltung einer letztwilligen Verfügung überhaupt von der Bestimmung eines Anderen abhängig machen (Abs. 1), noch die Ergänzung der Verfügung in wesentlichen Punkten einem Anderen übertragen (Abs. 2).» 954

Das Gesetz erkläre «im § 2065 schlechthin als unzulässig, die Geltung einer letztwilligen Verfügung von der Bestimmung eines anderen abhängig zu machen, oder die Bestimmung der Person des Bedachten einem anderen zu überlassen»;955 es könne «dies namentlich nicht durch eine Bedingung, welche die Bedenkung vom bloßen Willen eines anderen abhängig macht, geschehen».956

«Aus diesen Gründen ist zunächst, soweit es sich um die Gültigkeit der letztwilligen Verfügung überhaupt handelt (Abs. 1), nicht nur eine Verfügung ausgeschlossen, welche die Entscheidung über ihre Geltung ausdrücklich und unmittelbar einem Anderen überträgt, vielmehr ist auch diejenige Verfügung nichtig, welche ihre Geltung in der Form der Bedingung von einer reinen Willkürhandlung eines Anderen abhängig macht. Dies trifft aber nur bei solchen Handlungen des Beschwerten oder eines Dritten zu, die im Grunde dem nackten Wollen gleichstehen. Ist die Bedingung auf eine andere, wenngleich willkürliche, Handlung des Beschwerten oder eines Dritten abgestellt, so überträgt der Erblasser nicht die Entscheidung über die Gültigkeit seiner Verfügung einem Anderen, vielmehr trifft er selbst für den Fall der Vornahme und für den Fall der Nichtvornahme der Handlung je eine besondere Entscheidung ...957 Für eine Bedingung, die eine Handlung des Bedachten zum Gegenstande hat, wird dies ohne Unterschied anzunehmen sein. Im Uebrigen darf nach dem B.G.B. auch nicht zwischen dem nackten Wollen und dem vernünftigen Ermessen des Anderen unterschieden werden, wie dies für das bisherige Recht vielfach angenommen wird. Die Unterscheidung wurde als der inneren Begründung entbehrend angesehen, weil das sog. vernünftige Ermessen, wenn die Grundlagen nicht angegeben seien, nach denen es auf seine Richtigkeit geprüft werden könne, in Wahrheit doch auf bloße Willkür hinauslaufe. Es würde daher eine nichtige letztwillige Verfügung sein, wenn z. B. eine Ehefrau oder ein Kind eine Zuwendung unter der Bedingung machen wollte, daß der Mann oder Vater zustimme. Hiernach werden das nackte Wollen, das vernünftige Ermessen und die Bedingung einer reinen Willkürhandlung eines Anderen vom B.G.B. auf dieselbe Stufe gestellt; eine von dem Einen oder dem Anderen abhängig gemachte letztwillige Verfügung ist nichtig.»958

### (Nicht‑)Ausnahmen

Anknüpfend an die Bestimmungen der §§ 2064, 2065 BGB schrieb man auch die Ausnahmen des Grundsatzes fort, für Vermächtnis und Auflage, sowie die Nichtausnahme für die Erbeinsetzung. Die §§ 2064, 2065 BGB würden «nur das Prinzip» enthalten; «Ausnahmen, die durch das praktische Bedürfniß geboten sind, finden sich an späterer Stelle».959 Es führe «wie oft … das B.G.B. seinen zunächst schroff aufgestellten Grundsatz nicht rücksichtslos durch»:960

«Nur für die Erbeinsetzung wird er schlechthin festgehalten, dagegen für Vermächtnisse, für Auflagen … in weitem Maße durchbrochen.»961

Wie im Gesetz, so las man aber auch ansonsten von der Nichtausnahme für die Erbeinsetzung häufig nichts,962 oder nur kurz:

«Für die Erbeseinsetzung führt das Gesetz diese Grundsätze durch.»963

«Auf dem Gebiet der Erbeseinsetzung ist das Textprinzip streng durchgeführt.»964

Für Vermächtnis und Auflage hingegen fand man die Ausnahmen von den Grundsätzen der §§ 2064, 2065 BGB nun mit den §§ 2151, 2156, 2192, 2193 BGB ausdrücklich bestimmt.965 Entsprechend führte man in dieser Hinsicht weiter aus:

«Für Vermächtnisse und Auflagen dagegen erfährt der Grundsatz im B.G.B. wesentliche Abschwächung»,966 «[und] ist … bezüglich der Auflagen noch weiter durchbrochen als bei Vermächtnissen.»967

So würden die §§ 2151 ff. BGB «Einschränkungen des im § 2065 Abs. 2 aufgestellten Grundsatzes, daß der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine letztwillige Zuwendung erhalten soll, und die Bestimmung des Gegenstandes der Zuwendung nicht einem Anderen überlassen kann», enthalten; es werde für «zulässig erklärt, daß der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer unter mehreren vom Erblasser Bezeichneten das Vermächtnis erhalten soll».968

Ähnlich enthalte der «von der zweiten Kommission aufgenommene § 2193 … eine wichtige Ausnahme von dem nach § 2192 auch für die Auflage anerkannten Grundsätze des § 2065 Abs. 2, nach welchem der Erblasser die Bestimmung der Person, an die auf Grund der letztwilligen Verfügung eine Leistung erfolgen soll, nicht einem Anderen überlassen kann» – «sofern er den Zweck der Auflage bestimmt, die Bestimmung der Person des Empfängers dem Beschwerten oder einem Dritten zu überlassen».969

### Begründungsschwierigkeiten

Jenseits der Entscheidung des Gesetzgebers bzw. der so gesetzten Grundsätze und ihrer Ausnahmen, war eine Begründung der Rechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs jedoch nicht immer auszumachen. Man konnte sich auf bekannte Rechtstechniken zurückziehen. Anders hingegen war es um die später sog. Willkürbedingungen bestellt, die man im Gesetzgebungsverfahren neu begriffen hatte.970

#### Begründung des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit und seiner (Nicht‑)Ausnahmen

Über den Verweis auf die Entscheidung des Gesetzgebers bzw. die Bestimmungen des dann deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs hinaus, las man von Begründungen des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit und seiner Ausnahmen in der deutschen Lehre wenig.971 Teilweise wurde man kurz darauf verwiesen, dass «solche Dritten verliehene Machtvollkommenheit … besonders bei letztwilligen Verordnungen dem Mißbrauch ausgesetzt» sei.972 Andere lehnten sich mehr oder weniger bewusst, ausführlicher und offen an die Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren an, namentlich den Ausführungen der zweiten Kommission zum Grundsatz der Höchstpersönlichkeit:973

«Der Satz, daß bei letztwilligen Verfügungen eine Vertretung im Willen ausgeschlossen ist, gründet sich einmal darauf, daß der Erblasser die sittliche Verantwortlichkeit für den in der letztwilligen Verfügung liegenden Eingriff in das gesetzliche Erbrecht nicht auf Andere abwälzen darf. Nur der eigene feste, klare und wohl erwogene Wille des Erblassers hat Anspruch auf rechtliche Beachtung.974 Ist sich der Erblasser über seinen letzten Willen noch nicht völlig klar, mit seinem Urtheile noch nicht fertig geworden, so soll er den Dingen ihren Lauf lassen und sich bei dem Eintritte der gesetzlichen Erbfolgeordnung oder dem Bestande seiner früheren Verfügungen beruhigen. Ein zweiter Grund gegen die Zulassung der Willensvertretung liegt in der Gefahr, daß die Entscheidung des Vertreters den Absichten des Erblassers zuwiderläuft, daß mithin der Wille des Verstorbenen, auch soweit er vorhanden war, nicht unverfälscht zum Ausdrucke gelangt. … Die Unterscheidung [zwischen dem nackten Wollen und dem vernünftigen Ermessen des Anderen] wurde als der inneren Begründung entbehrend angesehen, weil das sog. vernünftige Ermessen, wenn die Grundlagen nicht angegeben seien, nach denen es auf seine Richtigkeit geprüft werden könne, in Wahrheit doch auf bloße Willkür hinauslaufe.»975

Regelmässig wandte man sich vor solchem Hintergrund sogleich den gesetzten Ausnahmen für Vermächtnis und Auflage zu.976 Für die mit § 2151 BGB für das Vermächtnis gesetzte Ausnahme hiess es:

«Die zweite Kommission hat … in dieser Beziehung eine Abweichung von dem Grundsatze des § 2065 Abs. 2 für notwendig gehalten, weil der Erblasser die künftige Gestaltung der Dinge im Einzelnen oft nicht übersehen können und ihm daher bei Vermächtnissen, bei denen es vielfach weniger auf die Person als auf den Zweck ankomme, die Heranziehung des Urtheils einsichtiger und vertrauenswürdiger Dritter gestattet werden müsse.»977

Zu der in § 2193 BGB für die Auflage gesetzten Ausnahme führte man an:

«Des praktischen Bedürfnisses wegen ist dem Erblasser gestattet, sofern er den Zweck der Auflage bestimmt, die Bestimmung der Person des Empfängers dem Beschwerten oder einem Dritten zu überlassen.»978

Von einer Begründung der Nichtausnahme von dem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit für den Fall der Erbeinsetzung war hingegen nur noch ganz vereinzelt zu lesen, dann unter unmittelbarer Bezugnahme auf die bei den Beratungen vorgetragenen Begründungen:

«Die Kommission hat sich noch mit Anträgen beschäftigt, die weiteren Abweichungen von dem Grundsatz, daß der Erblasser die Bestimmung des Bedachten und den Gegenstand der Zuwendung nicht einem Anderen wirksam überlassen kann, Raum geben sollten. So wurde zwar mit der Annahme jenes Grundsatzes als entschieden angesehen, daß eine letztwillige Verfügung ungültig sei, durch die der Erblasser die Ernennung eines Erben einem Anderen auftrage. Aber die Frage wurde damit noch nicht als erledigt angesehen, ob eine Erbeinsetzung ungültig sei, wenn der Erblasser unter mehreren von ihm bestimmt bezeichneten Personen die Wahl einem Dritten übertragen habe. In der Kommission bestand über die Frage Meinungsverschiedenheit. Die Kommission verneinte die Frage mit Stimmenmehrheit. Man nahm an, es liege kein Bedürfnis vor, eine Erbeinsetzung für gültig zu erklären, wenn der Erblasser einem Dritten die Wahl des Erben unter mehreren bestimmt bezeichneten Person eingeräumt habe. Von selbst verstehe sich, daß die Zulassung einer solchen Erbeinsetzung gegen den Grundsatz verstoße, daß der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten solle, nicht einem Anderen überlassen könne. Habe man nun auch für die Errichtung eines Vermächtnisses mit Rücksicht auf das für Vermächtnisse bestehende Bedürfnis eine Ausnahme von dem in Rede stehenden Grundsatze gemacht, so sei für die Erbeinsetzung ein solches Bedürfnis nicht zu behaupten. Der Erblasser, der noch nicht darüber schlüssig sei, wen er einsetzen solle, und der sich deshalb bei der Wahl des von ihm zu ernennenden Erben eines Dritten bedienen wolle, tue besser, wenn er ein Vermächtnis errichte oder eine Auflage anordne. Die Zulassung einer Wahl bei der Berufung eines Erben müsse formelle Schwierigkeiten betreffs der Frage verursachen, ob die zu wählende Person wirklicher Erbe oder Nacherbe werden solle. Und eine Erbeinsetzung würde im Gegensatze zu einem Vermächtnisse auch nach außen Schwierigkeiten zur Folge haben, nämlich gegenüber den Erbschaftsgläubigern und den Erbschaftsschuldnern. Diese würden, wenn es von der Wahl eines Dritten abhängig wäre, wer Erbe werden solle, häufig nicht in der Lage sein, rechtzeitig und mit Sicherheit zu erfahren, wer zum Erben gewählt und wann er gewählt, wer als Erbe zu betrachten sei.979

Bei den Beratungen der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfes wurde sodann auch der Antrag gestellt, von dem Satze, daß der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstandes der Zuwendung nicht einem Anderen überlassen könne, eine Ausnahme für den Fall zu machen, daß sich aus dem Inhalte der letztwilligen Verfügung oder aus den Umständen die für die Bestimmung maßgebenden Absichten des Erblassers ergeben. Der Antrag wurde aber abgelehnt. Es wurde eingewendet, daß, soweit der Antrag richtig sei, kein Bedürfnis bestehe, eine besondere gesetzliche Vorschrift zu erlassen. Soweit nämlich eine dem Antrage entsprechende gesetzliche Anordnung Raum zur Anwendung finden würde, werde vielfach der Gesichtspunkt der Auflage zutreffen. Öfters werde auch ein gültiges Vermächtnis anzunehmen sein. Es erscheine aber bedenklich, den vorgeschlagenen Satz in das Gesetzbuch aufzunehmen. Die Vorschrift könne leicht auf Fälle angewendet werden, für die sie nicht berechnet sei, und in Bezug auf die ihre Anwendung im Widerspruche mit den angenommenen Grundsätzen stehen würde. Nach dem Antrage solle es nicht nur auf die in der letztwilligen Verfügung zum Ausdrucke gebrachte Absicht des Erblassers, sondern auch auf eine aus anderen in der Verfügung nicht erwähnten Umständen sich ergebende Absicht ankommen. Daher würde das Verhältnis so aufgefaßt werden müssen, daß der Dritte doch thatsächlich den Willen des Erblassers zu ergänzen hätte.980 Diese Ausführungen, nach denen der Antragsteller seinen Antrag zurückzog, zeigen, wie die Kommission an den im § 2065 B.G.B. aufgestellten Grundsätzen festgehalten hat.»981

Weit überwiegend geriet solch weitere Begründung aber gar nicht mehr bzw. nur noch punktuell in den Blick.982 Für die Erbeinsetzung schien man so letztlich auf die Begründung des allgemeinen Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit zurückgeworfen, nicht zuletzt den Verweis auf die «sittliche Verantwortlichkeit» des Erblassers983 und die bei Ausnahmen drohende Gefahr eines «Mißbrauchs».984

So schien nun auch die Begründung von Grund‑ und Rechtssatz der Höchstpersönlichkeit für die Erbeinsetzung zunehmend in eins zu fallen.985 Sitz der Diskussion um die Höchstpersönlichkeit bei der Erbeinsetzung wurde zunehmend § 2065 BGB, nicht mehr die diesbezüglichen Nichtausnahmen in den §§ 2087 ff. BGB.986

#### Insbesondere: Abgrenzung zulässiger und unzulässiger Bedingungen

Die Vorrangstellung des § 2065 BGB in der Diskussion wurde zudem dadurch vertieft, dass es mit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs nun «Aufgabe der Wissenschaft» geworden war, «die durch § 2065 betroffene Klasse der Willkürbedingungen genauer zu bestimmen».987 Aufgeworfen war damit auch aus Perspektive des § 2065 Abs. 1 BGB die Frage, was denn der «innere Grund» sei, «auf den Motive wie Protokolle die Bestimmung des § 1765 E. bezw. des Absatzes 1 des § 2065 B. G. B. zurückführen».988 Und auch hier gelangte man zu dem Schluss, dass neben der «Gefahr der Erbschleicherei»989 hierbei «nicht sowohl ein logischer als vielmehr ein ethischer Gesichtspunkt in Betracht» gekommen sei.990 So «untadelig» solche Bedingungen auch in «logischer Hinsicht» seien, so «tadelhaft» seien sie vom Gesetzbuch «in ethischer» Hinsicht angesehen worden:991

«Es handelt sich beim Testament um höchstpersönliche Dinge, und deshalb soll der Testator in eigener Person entscheiden. Die Abwälzung der Entscheidung und Verantwortlichkeit auf einen Dritten, wie sie mit der Bedingung si Titius voluerit versucht wird, widerspricht dem Charakter und der Bedeutung des Testaments.»992

### Kritik de lege ferenda

Doch die Diskussion um die Begründetheit eines Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit sollte mit dem Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht verstummen. Die diesbezügliche Kritik verstand sich jedoch de lege ferenda. Noch wurde kein Umlesen de lege lata, keine Um‑ oder Fortbildung des nun geltenden Rechts angemahnt.993

#### Regelungstechnik in der Kritik

Rein regelungstechnisch war mit der ausdrücklichen Bestimmung des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit zunächst das Problem verbunden, dass aufgrund der Vielzahl der Ausnahmen die Grundsätzlichkeit dieses Grundsatzes in Zweifel geriet und man kritisch bemerkte, dass der Gesetzgeber «sein Prinzip bei dem Vermächtnis (vergl. § 2151 B. G. B.) und der Auflage (vergl. § 2193 B. G. B.) doch nicht durchgeführt» habe.994 In ähnliche Richtung zielte die Kritik, wenn es nun hiess:

«Das Gesetz, welches von der Selbständigkeit der letztwilligen Verfügung ausgeht, verliert sich bei den Ausnahmen in Einzelbestimmungen, womit Zweifeln Tür und Tor gelassen ist.»995

#### Regelungsinhalt in der Kritik

Jenseits dieser Regelungstechnik wurde Kritik zunächst wesentlich in Hinblick auf die unterschiedliche Ausgestaltung der Höchstpersönlichkeit von Erbeinsetzung und Vermächtnis laut:

«In dieser Art zu unterscheiden ist … bedenklich, da der Unterschied zwischen Bedenkung durch Erbzuwendung und durch Vermächtnis namentlich in dieser Hinsicht dem Laienverstand wenig einleuchtet und praktisch sich nicht bewährt. [Fn. 9: Es bedarf kaum der Hervorhebung, daß ein Vermächtnis z. B. des Landgutes des Erblassers einen sehr hohen Wert haben, der Wert dessen, was man als Erbe erhält, höchst geringfügig sein kann.]»996

Weitere Kritik sollte zudem schon bald der nun notwendig gewordenen Differenzierung in Hinblick auf zulässige und unzulässige «Wollens-» und «Willkürbedingungen»997 gelten, die «praktisch große Zweifel erregen» sollte:

«[Zulässige] Bedingungen solcher Art [Handlungen, für welche der künftige Wille des Bedachten oder eines Dritten entscheidend ist] werden also von der Bedingung des ‘reinen Willens‘ unterschieden, was theoretisch einfach scheint, praktisch große Zweifel erregen muß.»998

Und gerade § 2065 Abs. 1 BGB sollte dann, noch jenseits von Erbeinsetzung, Vermächtnis und Auflage, auch zum Anknüpfungspunkt grundsätzlicherer Kritik werden. Hier machte man sich nun die von der Minderheit während der Beratung der zweiten Kommission vorgetragenen Argumente zu eigen.999 In Hinblick auf die von der Mehrheit vorgetragene «Begründung aus dem Unvollendetsein des Wollens des Erblassers»1000 war einem die «Irrigkeit» dieser Erwägungen «ganz klar», da «derjenige, der die tatbestandssetzende Erklärung abgibt, überhaupt keine ‘Vertretung im letzten Willen‘» vornehme bzw. «ein Bedingen der normsetzenden Erklärung durch die tatbestandsetzende Erklärung eines Anderen als etwas ethisch ganz Zulässiges erscheinen» müsse:

«Der Erblasser, der unter der Bedingung des Wollens eines Anderen verfügt, will verfügen, wenn auch so, dass ein Anderer später ein Moment zum Tatbestand der gesetzten Norm ergänzen soll. Dies hindert nicht, dass sein Entschluss bezw. seine Verfügung vollkommen fertig sind, derart dass die Verfügung keinerlei Ergänzung oder Wiederholung seitens eines Anderen bedarf. Die spätere Wollens-Erklärung des Anderen hat dieselbe Bedeutung wie das Eintreten irgend eines anderen bedingenden Umstands – sie führt die Wirksamkeit der Verfügung herbei. Von einer Minderheit in der Kommission zur 2. Lesung des Entwurfs, die von vornherein für die Streichung des Absatz 1 eintrat, wurde Ähnliches bereits direkt ausgeführt. Es wurde geltend gemacht, dass die Gründe, welche dazu führten, eine Vertretung im letzten Willen auszuschliessen, hier nicht zuträfen, dass insbesondere der Erblasser die sittliche Verantwortung für seine Verfügung hier gar nicht auf einen Andern abwälzen wolle. [Fn. 1: Protokolle V, S. 17. [[hier bei Fn. 886]]] Es ist auch charakteristisch, dass sogar schon die Motive dies indirekt zugaben, wenn sie sagten [Fn. 2: Motive V, S. 30.[[hier Fn. 866]]], der Erblasser disponiere selbst und mache nur die Wirksamkeit der Verfügung von dem Willen des Anderen abhängig. Wenn die Motive alsdann in dieser Heranziehung des Willens des Anderen dennoch eine ‘Art von Übertragung der Testamentserrichtung‘ erblickten, der sie entgegentreten zu müssen glaubten, so beruhte dies auf einer Verkennung des Bedingungsbegriffs, für die die gemeinrechtliche Doktrin verantwortlich zu machen ist.

Richtig ist nur, dass praktisch das Schicksal des Vermögens des Erblassers von dem Willen des tatbestandsetzenden Anderen in gewissem Sinne abhängt. Indessen ist das doch nur der Fall, weil der Erblasser sich in überlegter Weise des

Willens dieses Anderen zur Erreichung seiner Zwecke bedient. Hierin kann eine ‘Überspannung der Testierfreiheit‘, [Fn. 1: So fasste die Mehrheit der Kommission zur 2. Lesung die Zulassung der reinen Wollens-Bedingung auf. Demgegenüber wurde von anderen Mitgliedern der Kommission bereits hervorgehoben, dass theoretische wie praktische Gründe für die Zulassung einer solchen Testierfreiheit sprächen. Prot. V. S. 18. 17. [[hier bei Fn. 880 ff.]]] die eine zwangsversagende gesetzliche Bestimmung nötig gemacht hätte, wohl kaum gefunden werden. Jedenfalls reduziert sich unter diesem Gesichtspunkt das theoretische Prinzip von der Unzulässigkeit der Vertretung im letzten Willen auf die rein praktische Frage, ob man dem Erblasser gestatten will, die Wirksamkeit einer Norm von dem Verhalten eines wollenden Menschen anstatt von mehr oder weniger berechenbaren äusseren Ereignissen abhängig zu machen.

Wenn im Zusammenhang mit dieser rein praktischen Erwägung noch ein weiterer praktischer Grund, die Vermeidung der Gefahr der Erbschleicherei, laut der Protokolle [Fn. 2: Protokolle V, S. 19 [[hier bei Fn. 896]].] zur Begründung des Absatz 1 geltend gemacht worden war, so erscheint auch dieser Grund nicht genügend stichhaltig. Der Erblasser wird in der Regel selbst am besten beurteilen können, wem er die Entscheidung über das Inkrafttreten seiner Verfügung anvertrauen darf. Und selbst wenn in einzelnen Fällen ein Missbrauch möglich wäre, so würde doch die Rücksicht auf diese ausnahmsweise Möglichkeit es nicht rechtfertigen, einer Verfügung schlechthin die Geltung zu versagen, die oft einem dringenden Lebensbedürfnis entsprechen wird (vergl. die Ausführungen, welche hierzu bereits in der Kommission zur 2. Lesung des Entwurfs gemacht wurden, Prot. V, S. 18 [[hier bei Fn. 886]] …). Zur Verhinderung eines etwaigen Missbrauchs würden sich wohl andere Wege finden lassen.»1001

Sah man so «das theoretische Prinzip von der Unzulässigkeit der Vertretung im letzten Willen auf die rein praktische Frage» reduziert, «ob man dem Erblasser gestatten will, die Wirksamkeit einer Norm von dem Verhalten eines wollenden Menschen anstatt von mehr oder weniger berechenbaren äusseren Ereignissen abhängig zu machen»,1002 dann sollte es nun heissen:

«Abgesehen von dieser Schwierigkeit in der Auslegung, die sich bei dem als Handlung auftretenden reinen Wollen ergibt, muss die besondere Behandlung bezw. Verwerfung der reinen Wollens-Bedingung überhaupt praktische Bedenken erregen. [Es] … entspricht die Zulassung dieser Bedingung einem praktischen Bedürfnis ebensosehr bei letztwilligen Verfügungen wie bei Geschäften unter Lebenden.»1003

Auch diese Kritik wollte man jedoch, noch, nur als Kritik de lege lata verstanden wissen, und so sollte es zunächst nur de lege ferenda heissen:

«Die im Bürgerlichen Recht angeordnete verschiedene Behandlung der reinen Wollens-Bedingung bei Rechtsgeschäften unter Lebenden und bei Rechtsgeschäften von Todeswegen wird auf absehbare Zeit maßgebend bleiben. Es steht indessen zu erwarten, dass auch hinsichtlich der letztwilligen Verfügungen mit der Zeit der Drang des Lebens nach natürlich-notwendiger Gestaltung der Rechtsverhältnisse die Zulassung der reinen Wollens-Bedingung' ebenso erzwingen wird, wie er sie bei den Rechtsgeschäften ‘unter Lebenden’, trotz aller Tradition, schließlich erzwungen hat. Dann wird mit dem Verschwinden des Absatz 1 des § 2065 das Bürgerliche Recht gegenüber der reinen Wollens-Bedingung den wünschenswerten einheitlichen Standpunkt gewonnen haben.»1004

## Vom Umlesen der Rechtssätze «zu Wohl von Familie, Sippe und Volk»

Doch den «Zweck d. i. praktische Erwägungen, Motive» manch Rechtsinstituts des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs1005 wollten manche schon bald nach dessen Inkrafttreten nicht mehr teilen. Entgegen der bisherigen Betonung freiheitlicher Erwägungen traten nun kollektivistische Motive in den Vordergrund.1006 Und da der «Zweck im Recht» nicht begriffen war und selbst Jhering für seine Sprache der Rechte hatte feststellen müssen, dass «Zwecke … ändern und wechseln» könnten, «ohne daß mit dem Institut selbst die geringste Veränderung vor sich geht»,1007 war der Weg zu einem Umlesen der Rechtsinstitute bzw. der diesbezüglichen Rechtssätze nicht weit.1008 Stellten sich die Begriffe der Sprache der Rechte nicht entgegen, rückte die Frage nach der Auseinanderlegung der Zwecke der Rechtssätze in den Vordergrund.1009

### Vom Austausch der Zwecke im Nationalsozialismus

Nach ersten Verschiebungen hin zu kollektivistischem Gedankengut zum und nach Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, dann vor allem in den Jahren der Weimarer Republik,1010 sollte das Bemühen um einen Austausch der Zwecke der Rechtssätze spätestens in der Zeit des Nationalsozialismus augenfällig werden.1011 Dies betraf nicht zuletzt die Inzwecksetzung der Begriffe von subjektivem Recht und Rechtsgeschäft.1012

#### Das subjektive Recht

«Das Bürgerliche Gesetzbuch ist das Kind des endenden 19. Jahrhunderts. Dieses ist für Deutschland gekennzeichnet durch das Ringen des englisch-französischen Liberalismus gegen die deutsche Anschauungswelt. Der Liberalismus ist eine Entartung des Freiheitsgedankens in einen übersteigerten Individualismus und Materialismus. Der Freiheitsgedanke wandte sich nach und nach von der inneren Freiheit zur äußeren, von der Glaubens‑ und Gewissensfreiheit zur politischen und wirtschaftlichen. Der Freiheitsgedanke des Westens trat so in immer schärferen Gegensatz zu dem des deutschen Idealismus. Ihm war die Freiheit Selbstzweck, nicht Freiheit zur Pflichterfüllung, sondern Freiheit von ihr, nicht innere, sondern äußere Freiheit. Die Betätigungsfreiheit des einzelnen war darum das höchste Ziel; dieser löste sich von den Banden, die ihn an andere, die Gemeinschaft an Boden, Werk, und Heimat knüpften. Er wurde Selbstzweck und Selbstwert.»1013

So die Ausführungen von Heinrich Lange, der auch nach Ende der Zeit des Nationalsozialismus mit seinen, nach seiner sog. Entnazifizierung erschienenen, Lehrbüchern die Lehre zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch massgeblich mitbestimmen sollte.1014

Das subjektive Recht, die «Rechtsmacht», bezeichnete Lange zu dieser Zeit als «Gipfelpunkt liberalen Rechtdenkens».1015 Hingegen gehe das «deutsche Recht … von der Bindung, nicht von der Freiheit aus; der einzelne tritt zurück, ein dienendes Glied höherer Ordnungen».1016 Das «neue Rechtsdenken» baue «auf dieser Grundlage auf».1017 Und auch wenn Lange nicht vor diesem Hintergrund, wie andere, gleich das subjektive Recht für «überwunden» hielt und an Stelle dieses Begriffs die «volksgenössische Berechtigung» gesetzt hatte,1018 dann sollte es dennoch bei ihm heissen:

«Die Pflicht, nicht das Recht steht damit im Vordergrunde. Das objektive Recht erhebt sich als Ordner des Gemeinschaftslebens hoch über das subjektive. … Das subjektive Recht findet Anfang, Inhalt und Ende in dieser Ordnung. Gewiß ist das subjektive Recht Macht, aber es ist nicht nur eigennützige, sondern auch fremd‑ und gemeinnützige Macht. Pflicht und Recht stehen so nicht mehr in starrem Gegensatz. Die Pflicht wird zum Inhalt des Rechtes erhoben. Was die Rechtsprechung unter dem Deckmantel von Treu und Glauben, dem Rechtsschutzbedürfnis zu verwirklichen strebte, wird so offen zum Inhalt der Rechtspflicht.»1019

#### Das Rechtsgeschäft als Geltungserklärung

Auch für die Diskussion um das «Rechtsgeschäft» sollten die neuen Zwecke nicht ohne Folgen bleiben.1020

Doch zunächst unabhängig davon war der Begriff des «Rechtsgeschäfts» auch nach dem Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs weiter in Auflösung begriffen und fiel nun noch zunehmend mit dem Begriff der «Rechtsetzung» in eins, als «Geltungserklärung»:

«Der adaequate Ausdruck dessen, was die Willenserklärung ihrem Sinne nach bedeutet, ihres Erklärungssinnes also sind die Worte: ‘So soll es gelten’ oder ‘So sei es rechtens’. (‘Ita jus esto’!) Werden diese Worte auch nicht ausdrücklich ausgesprochen, so können sie doch jeder Willenserklärung beigefügt werden und umschreiben so ihren allgemeinen Sinngehalt. Die Willenserklärung ist demnach nicht eine Wollenserklärung oder Absichtserklärung, sondern Geltungserklärung.»1021

Vertreten wurde diese Auffassung namentlich von Karl Larenz, der, wie auch Heinrich Lange,1022 auch nach Ende der Zeit des Nationalsozialismus noch mit seinen, nach seiner Entnazifierung erschienenen, Lehrbüchern massgeblichen Einfluss auf die Lehre zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch ausübte.1023 Ausgetauscht war damit der Bezugspunkt des Willens und das vormals Gewollte fand sich nun allenfalls noch in Abhängigkeit vom dem, was zur Geltung gebracht werden sollte, bei Larenz etwa als «Realisation des Willens».1024

Doch trotz solch begrifflicher Nähe zur Rechtsetzung sah man das Rechtsgeschäft ganz überwiegend weiter als «rechtliche Tatsache» über den «rechtlichen Tatbestand» in die Rechtsordnung eingebettet,1025 die erst, so wiederum Larenz, dem «rechtlichen Sachverhalt seine Geltung verleiht».1026 Auch die «Privatautonomie» war einem noch nicht geltender Grundrechtssatz des Privatrechts,1027 sondern man sah sie noch in Abhängigkeit davon, ob «das Gesetz die Ermächtigung zur Privatautonomie grundsätzlich oder gemäß einzelnen Normen erteilt» hatte;1028 der Gesetzgeber habe hier «von der obersten Stufe größter Freiheit der rechtsgeschäftlichen Gestaltung bis zur untersten der stärkeren Einengung auf einen legal im einzelnen vorgesehenen Thatbestand alle Ermächtigungsmöglichkeiten durchschritten».1029

Ob aber für solch Rechtsgeschäft, solch Privatautonomie, vor dem Hintergrund des «deutschen Gemeinschaftsgedankens» in der Zeit des Nationalsozialismus überhaupt noch Raum war, ob gar «daß Privatrecht auf der Grundlage des neuen Rechtsdenkens nicht mehr bestehen, daß es keine subjektiven Privatrechte mehr geben könne und auch das Institut der Privatautonomie selbst in Frage gestellt sei», darüber bestanden erhebliche Meinungsverschiedenheiten.1030

### Ihre Ausformulierung in Rechtssätzen durch die Akademie für deutsches Recht

Die angestrebte «Neugestaltung des deutschen Rechtslebens zu fördern und in enger dauernder Verbindung mit den für die Gesetzgebung zuständigen Stellen das nationalsozialistische Programm auf dem gesamten Gebiete des Rechts zu verwirklichen», das war Aufgabe der «Akademie für Deutsches Recht».1031 Diese Aufgabe sollte «in Anwendung bewährter wissenschaftlicher Methoden durchgeführt werden» und «Wirkungskreis der Akademie» dabei «vor allem» auch «die Ausarbeitung, Anregung, Begutachtung und Vorbereitung von Gesetzesentwürfen» sein.1032 Federführend für das Erbrecht war der «Erbrechtsausschuß der Akademie für Deutsches Recht», der am 3. Mai 1935 seine Tätigkeit begonnen hatte und in sechs Tagungen «die wesentlichen Fragen des Erbrechts durchberaten» hatte.1033 Nachdem man sich auf diese Weise «Klarheit über die Grundsätze der Erneuerung dieses Rechtsgebietes und über ihre praktische Durchführbarkeit» verschafft hatte,1034 legte der Ausschuss insgesamt fünf Denkschriften zum Erbrecht und einen Gesetzesentwurf vor, die anschliessend im Ausschuss beraten wurden.1035

Vorsitzender des Erbrechtsausschusses war Heinrich Lange,1036 dessen, nach Ende der Zeit des Nationalsozialismus, 1962 in erster Auflage erschienenes «Lehrbuch zum Erbrecht» noch massgeblichen Einfluss auf Rechtsprechung und Lehre in der dann Bundesrepublik Deutschland ausüben sollte, bis heute.1037

#### Die «Grundhaltung des Erbrechts»

Der Ausschuss setzte nicht weniger als bei der «Grundhaltung des Erbrechts» an, die er als «bedingt durch die des Rechtes unter Lebenden» ansah:

«Die individualistischen und materialistischen Züge, die das Vermögensrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches trägt, kennzeichnen darum auch dessen Erbrecht.»1038

So erscheine auch im geltenden Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs die «unbeschränkte Testierfreiheit» noch als «Axiom»:

«Das Vermögensrecht ist auf Herrschaftsmacht und Willensfreiheit gegründet. Das Erbrecht gewährleistet die Fortsetzung dieser Herrschaftsmacht mit anderen Mitteln. Der Wille des Erblassers beherrscht darum das Erbrecht, er überlebt als letzter Wille seinen Träger.

Die individualistische Grundhaltung des BGB tritt im Erbrecht noch schärfer hervor als im Recht unter Lebenden. Der Erblasser wird nicht als Glied der Familie, der Sippe oder Gemeinschaft betrachtet, er wird vereinzelt, auf sich selbst gestellt; die Willensherrschaft ist darum zur Willkürherrschaft gesteigert, der Pflichtgedanke völlig zurückgedrängt. Der Erblasser kann wertvolle Einheiten zerschlagen, kann Familiengut entfremden, kann pflichtvergessen gegen Familie, Sippe und Gemeinschaft verfügen, sein Wille gilt allein.

Das Erbrecht scheidet sich so vom Recht unter Lebenden durch das Fehlen rechtlicher Bindungen des Erblassers an andere, selbst nächste Angehörige. Im Gegensatz zum deutschen Recht besitzen diese keinerlei Anwartschaft auf den Nachlaß. Auch eine freiwillige Bindung des lebenden Erblassers, selbst zu einwandfreien Zwecken, zur Versorgung von Angehörigen, erscheint dem Gesetz als Freiheitsberaubung (§ 2302), der Erbvertrag bindet den Erblasser erst auf den Todesfall. Die unbeschränkte Testierfreiheit ist Axiom.»1039

Selbst forderte der Ausschuss einen «Bruch mit einem übersteigerten Individualismus und Materialismus».1040 Das «Ziel des Erbrechtes» suchte man nun, wie folgt zu bestimmen:

«Der einzelne Volksgenosse ist Glied von Volk, Sippe und Familie, ist ihnen durch Rasse, Blut und Treu verbunden, verdankt ihnen Leben, Gaben, Wirken und Schutz, ist so Mittler zwischen Vorfahren und Nachfahren, Verwalter des Erbgutes an Blut, Ehre und Habe.

Ziel des Erbrechtes ist es darum, überkommenes wie gewonnenes Gut des Erblassers weiterzuleiten und über seinen Tod hinaus wirken zu lassen zu Wohl von Familie, Sippe und Volk.»1041

Sei «der Einzelne dienendes Glied höherer Gemeinschaften, der Familie, des Standes, der Volksgemeinschaft», finde «er seinen Wert in der Ein‑ und Unterordnung in diese», so werde «er aus einem Alleinherrscher der Gegenwart zum Mittler zwischen Vergangenheit und Zukunft».1042 Damit aber seien «auch dem Erbrecht neue Grundlagen und Wertungen» geschaffen:

«Sind die Güter nicht mehr lediglich Objekte dieser Alleinherrschaft, gleichgestellte res, sind sie nach ihrem Gemeinschafts‑ wie Einzelzwecke und werte zusammengefaßt und abgestuft, so gewinnen die höherwertigen Einheiten auch Herrschaft über den Einzelnen, der sie als Treuhänder dieser Gemeinschaft verwaltet und weiterreicht.

Das Erbrecht wurzelt so im Rechte der Familie und Gemeinschaft, nicht lediglich im Vermögens‑ und Verkehrsrecht, seine Aufgabe besteht nicht in der Vollstreckung der Willkür des Erblassers, sondern in der Weitergabe von Werten in sorgender Förderung von Familie und Gemeinschaft, von billigenswerten Zielen und Bestrebungen.»1043

Als «Grundgedanke[n] der Erbrechtserneuerung» stellte der Ausschuss vor diesem Hintergrund heraus:

«Die Willkür des Erblassers muß ihre Grenze im Pflicht‑ und Gemeinschaftsgedanken finden.

Das Verhältnis von Einzelwille und Gemeinschaftspflicht, von Freiheit und Bindung ist darum auch die Kernfrage für die Erneuerung des Erbrechts.»1044

Wenn so in den Vordergrund das Pflichtteilsrecht rückte,1045 wollte aber auch der Ausschuss letztlich nicht ganz von diesem «Einzelwillen» lassen:1046

«Der Nationalsozialismus vernichtet nicht den Persönlichkeitsgedanken, er fußt auf ihm, schafft dem Gemeinschaftsgedanken erst durch ihn Inhalt, Form und Ziele, und baut im großen wie im kleinen auf dem Zusammenwirken von Führung und Gemeinschaft auf. Erkennt das Recht unter Lebenden die Herrschafts‑ und Verfügungsmacht des einzelnen Volksgenossen an, so kann sie ihm diese auch im Erbrecht nicht völlig verweigern. Nimmt man dem einzelnen jede Verfügungsmöglichkeit, so nimmt man ihm einen guten Teil der Freude an der Betätigung seiner Persönlichkeit, an der Schaffung und Mehrung seiner Habe, die bei gemeinschaftsbewußtem Wirken Grundlage für die Förderung der Gemeinschaft ist. Die Beseitigung der gewillkürten Erbfolge würde damit die Gefahr pflicht‑ und gemeinschaftswidrigen Handelns unter Lebenden bringen, zu Gleichgültigkeit, Verschwendung, Umgehungsgeschäften führen.»1047

So sei «nicht die Erhebung des Noterbrechts zum Alleinerbrecht, nicht die Alleinherrschaft der gesetzlichen, die Vernichtung der gewillkürten Erbfolge … das Ziel»: «der Kampf gilt nicht jedem Testament, sondern allein dem pflichtvergessenen.»

«Das Problem lautet also … nicht Wille oder Pflicht, sondern Wille und Pflicht. Gesetzliche und gewillkürte Erbfolge sollen nicht Feind, sondern Freund sein.»1048

Dem eigenen Arbeitsbericht stellte der Ausschuss so als «Vorspruch» voran:

«Will der Erblasser sich nicht mit der gesetzlichen Erbfolge zufrieden geben, sondern über seine Habe letztwillig verfügen, so soll er seinen letzten Willen im Bewußtsein seiner Verantwortung gegenüber Familie, Sippe und Volk nach reiflicher Überlegung und eingedenk auch der künftigen Entwicklung so niederlegen, wie es einem ehrbaren Volksgenossen geziemt. Er soll darum die im Gesetz niedergelegte Erbsitte achten und beachten, soll sie durchführen und zum Besten seiner Familie, im Gedenken an Treue und Förderung, die er im Leben erfahren hat, sowie zugunsten gemeinnütziger Aufgaben ergänzen. Er soll von ihr aber nur dann abweichen, wenn in seinem Falle die von ihm getroffene Regelung gerechter und billiger ist als die allgemeine des Gesetzes».1049

#### «Die persönliche Errichtung des Testaments»

Vor diesem Hintergrund war nun aber auch die Frage nach der Höchstpersönlichkeit, nach der «persönlichen Errichtung des Testaments», neu gestellt.1050 Mit dem neu bestimmten «Verhältnis von Einzelwille und Gemeinschaftspflicht»1051 war der Erblasser nun selbst nur noch Stellvertreter bzw. «Treuhänder» der «Gemeinschaft».1052

##### Von der «Einzelwichtigkeit» zur «Familienwichtigkeit»

Aufgeworfen war zunächst die Frage, ob § 2064 BGB überhaupt fortzuführen sei:

«§ 2064 fordert, daß der Erblasser das Testament nur persönlich errichtet.»1053

Möge dieser «Grundsatz … auch in individualistischen Vorstellungen wurzeln, dem Gedanken Rechnung tragen, daß der Erblasser von allen Bindungen gelöst nur in eigener Person verfügen kann», so war er nach Ansicht des Ausschusses «dennoch aus anderen Gründen aufrechtzuerhalten».1054 Anstelle der «Einzelwichtigkeit» der letztwilligen Verfügung, anstelle dieser Bestimmung des Selbst, trat die «Familienwichtigkeit des Geschäftes»:

«Die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen ist nach heutiger Anschauung noch stärker als nach früherer ein Vorgang von wesentlicher Bedeutung. Mochte für den Individualismus ihr Gewicht in der Verfügung des Erblassers über sein gesamtes Hab und Gut, in der Einzelwichtigkeit liegen, für den Nationalsozialismus liegt das Schwergewicht in der Ordnung des künftigen Lebens der Familie durch den Erblasser, in der Familienwichtigkeit des Geschäftes. In der Regel verfügt der Erblasser über seinen gesamten Nachlaß, sein Testament greift über das Vermögensrecht hinaus in das Familienrecht hinüber. Das Bewußtsein der familienrechtlichen Bedeutung der Verfügung ist in Deutschland noch heute durchaus lebendig. Im Familienrecht ist aber auch nach geltendem Rechte das Handeln durch Vertreter grundsätzlich ausgeschlossen. Eine Vertretung bei der Errichtung letztwilliger Verfügungen wird auch im Rechtsleben nicht gefordert, sie wurzelt nicht im Volksbewußtsein. Eine letztwillige Verfügung verlangt eine Vertrautheit mit allen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen dieser Familie, die ein Vertreter in aller Regel nicht besitzen wird.»1055

«Aus diesen allgemeinen Erwägungen heraus» folge «die Ablehnung jeder gewillkürten Vertretung»:

«Eine Maßnahme von so einschneidender Bedeutung wie die Errichtung einer letztwilligen Verfügung fordert das offene persönliche Bekenntnis des Erblassers zu ihr. Jede allgemeine Vollmacht ist darum schon aus diesem Grunde abzulehnen. Die Zwischenschaltung eines Bevollmächtigten verdunkelt aber nicht nur die Verantwortung des Erblassers, sie bringt auch Gefahren anderer Art. Auch bei gebundener Vollmacht ist deren Einhaltung weder vom Erblasser noch von den Nachlaßbeteiligten in gleichem Maße nachprüfbar wie bei Rechtsgeschäften unter Lebenden. Die Gefahr des Vollmachtsmißbrauches ist hier aber besonders groß, wo der Bevollmächtigte persönlich oder wirtschaftlich in aller Regel nicht unbeteiligt sein wird.»1056

«Schwieriger» erschien einem hingegen vor solchem Hintergrund nun «die Entscheidung bei der gesetzlichen Vertretung Testierunfähiger»; die «Materialien zum BGB1057 schlossen sie aus denselben Gründen wie die gewillkürte Vertretung aus»:

«Betrachtet man die Verfügung von Todeswegen als einen Akt gefühls‑ und launenbestimmter, willkürlicher Freigiebigkeit des Erblassers, so muß auch eine gesetzliche Vertretung ausscheiden, weil der Vertreter dann niemals an die Stelle des Erblassers treten kann. Erblickt man dagegen die Bedeutung der letztwilligen Verfügung darin, daß sie zum Besten dieses Erbfalles die gesetzliche Erbfolgeordnung ergänzen und abändern soll, so besteht in der Tat in Fällen, wo ein solches Abweichen geboten erscheint, das Bedürfnis nach Errichtung einer letztwilligen Verfügung. Lehnt man daher die Testiermöglichkeit für gesetzliche Vertreter ab, so muß man sich bewußt sein, Unbilligkeitsfälle zu dulden.»1058

Dennoch müssten diese «aus folgenden Gründen in Kauf genommen werden»:

«Eine solche Regelung würde bedeuten, daß der testierfähige Erblasser eine letztwillige Verfügung errichten kann, der gesetzliche Vertreter eines Testierunfähigen dies bei Vorliegen der Voraussetzungen tun muß. Die Angehörigen von Testierunfähigen werden dann besser gestellt als die von Testierunwilligen. Gewährt man dem gesetzlichen Vertreter das Recht und die Pflicht zur Testamentserrichtung, so muß man ihm bei Änderung der Verhältnisse auch Recht und Pflicht zum Widerruf einräumen. Diese Pflichten würden eine außerordentliche Belastung des gesetzlichen Vertreters darstellen, die ihm nur aufgebürdet werden könnte, wenn er sich durch Genehmigung des Vormundschafts‑ oder voraussichtlichen Nachlaßgerichtes entlasten könnte. Alle die Bedenken, die gegen eine Genehmigung des Gerichtes auch in einzelnen Fällen bestehen, gelten aber auch hier. Überläßt man aber die Errichtung der letztwilligen Verfügung dem freien Belieben des gesetzlichen Vertreters, so wird dieser nicht in den erwünschten, sondern eher in weniger erwünschten Fällen testieren. Damit ist aber das Hauptbedenken gegen eine Testamentserrichtung durch gesetzliche Vertreter berührt. Besteht schon bei einem bevollmächtigten Vertreter die Gefahr des Interessenwiderstreites, so ist bei einem gesetzlichen, der an keine Weisungen des Erblassers gebunden ist, der aber meist zu den unmittelbar oder mittelbar Beteiligten gehören wird, erst recht die Besorgnis begründet, daß er mehr verfügt, wie er selbst, als wie der Erblasser testieren würde.»1059

So sei nach «alledem … an dem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit der Testamentserrichtung festzuhalten».1060

##### «Die Entscheidung des Erblassers über den Inhalt der letztwilligen Verfügung»

Diese Begründung wurde nun vom Erbrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht auch für die materielle Höchstpersönlichkeit fortgeschrieben. War nun Telos der Höchstpersönlichkeit bzw. wurde «die persönliche Errichtung der letztwilligen Verfügung um der Schwere der Verantwortung gefordert», so dürfe «sich der Erblasser dieser Verantwortung nicht entziehen»:

«Auch wenn man in der persönlichen Errichtung nicht nur ein unentziehbares Recht, sondern ebenso eine sittliche Pflicht erblickt, so kann doch die an sich beachtenswerte Sorge vor der Unübersehbarkeit der künftigen Entwicklung den Erblasser nicht berechtigen, die Entscheidung über die Ausgestaltung der Erbfolge allzusehr anderen zu überlassen. Er muß den Mut zu eigener Gestaltung haben oder sich mit der gesetzlichen Regelung zufrieden geben.»1061

###### § 2065 Abs. 1 BGB

So bestimme «das BGB in § 2065 Abs. 1 mit Recht, daß der Erblasser die Entscheidung über die Gültigkeit oder Ungültigkeit seiner Verfügung nicht einem anderen überlassen» könne:

«Dieses Verbot muß nach Ansicht des Erbrechtsausschusses ausnahmslos und damit auch für den Fall gelten, daß der Erblasser aus Sorge für die künftige Entwicklung die Entscheidung über die Gültigkeit eines von mehreren Testamenten dem billigen Ermessen eines anderen, insbesondere seines Ehegatten überläßt. Denn jede Zulassung einer Ausnahme mindert das Verantwortungsbewußtsein des Erblassers, schafft Abgrenzungsschwierigkeiten und Gefahren aus formularmäßiger Verbreitung.»1062

Den sog. «Bedürfnissen des praktischen Lebens»1063 sah der Ausschuss durch das Gesetz weiterhin Rechnung getragen, stünden doch dem Erblasser «genügend Möglichkeiten zur Verfügung, der künftigen Entwicklung Rechnung zu tragen»:

«Er kann Vor‑ und Nacherbschaft anordnen, kann bedingte Zuwendungen machen, kann Testamentsvollstrecker, ja letztwillig in gewissen Grenzen ein Schiedsgericht bestimmen. Die Rechtsordnung unterstützt ihn durch Auslegung und in Zukunft durch gestaltende Erbteilung.1064 Der Erblasser kann so verschiedenen Möglichkeiten Rechnung tragen, muß sich nur für jede entscheiden.»1065

###### § 2065 Abs. 2 BGB

Vor dem Hintergrund der Begründung durch die «Schwere der Verantwortung», der sich der Erblasser nicht entziehen dürfe,1066 sei § 2065 Abs. 2 BGB «ebenfalls aufrechtzuerhalten, nach dem der Erblasser die Bestimmung des Gegenstandes oder des Bedachten nicht einem anderen überlassen kann».1067

Mit dieser (Neu‑)Begründung sollten jedoch die unterschiedlichen Regelungen von Erbeinsetzung und insbesondere Vermächtnis noch deutlicher hervortreten, galt doch § 2065 Abs. 2 BGB «mit voller Strenge nur bei der Erbeinsetzung und findet im Vermächtnisrecht in den §§ 2151/53, 2156, bei der Erbteilung in § 2048 seine Begrenzung»:1068

«Wenn auch bei der Flüssigkeit der Grenzziehung zwischen Erbeinsetzung und Vermächtniszuwendungen das Übergreifen dieser Bestimmungen in Grenzfällen denkbar ist, so kann es doch bei dieser Regelung verbleiben, wenn man beachtet, daß die Vermächtnisvorschriften offenbar mehr nebensächliche Anordnungen im Auge haben [Fn. 2: Zwar sind auch im Rahmen des § 2065 Abs. 2 Fälle denkbar, in denen das Überlassen der Bestimmung an andere unbedenklich ist. Man denke etwa daran, daß ein Erblasser es seiner Frau anheimgibt, Stücke seines Nachlasses nach ihrem Belieben zu vergeben. Allein das Ergebnis der Vorschrift ist auch hier zutreffend, weil der Erblasser bei einem derartigen Vertrauensbeweis nicht mehr als eine Empfehlung an seine Erben beabsichtigt.].»1069

###### Neue Grenzfälle

Notwendig blieb damit in beiden Fällen eine «Grenzziehung zwischen zulässiger und unzulässiger Übertragung der Entschließung an andere über § 2065 hinaus».1070 Diese «Grenzziehung» meinte der Ausschuss «wie bisher der Rechtsprechung überlassen zu können».1071 Dabei war Mass und Massstab der vom Erblasser zu tragenden «Schwere der Verantwortung»1072 nun nicht mehr der Erblasser selbst,1073 sondern war aus der Verantwortung gegen sich selbst die Verantwortung gegenüber seiner Familie geworden, aus der «Einzelwichtigkeit» die «Familienwichtigkeit des Geschäftes».1074 Gewonnen war damit ein objektives Mass und ein objektiver Massstab, vor dessen Hintergrund es nun «im Einzelfalle … möglich» wurde, «die Entscheidungsunlust schärfer, die Sorge vor der künftigen Entwicklung milder zu behandeln.»1075

### Durch das gesetzte Recht über das gesetzte Recht hinaus

Doch damit handelte es sich um Entwürfe.1076 Die Möglichkeit, solche Gedanken bereits unter Geltung des bestehenden Rechts wirksam werden zu lassen, war zumindest nicht umfassend eröffnet, wie nicht zuletzt Lange betonte:

«Der Aufbau unseres Erbrechtes verschließt uns die Möglichkeit, diesen Pflichtgedanken gegenüber der Verfügungsfreiheit des Erblassers anders als auf Umwegen zu verwirklichen».1077

Nach Lange habe man jedoch bei «der Auslegung von Rechtsnormen … gelernt, nicht mehr die vielfach überlebten Vorstellungen der Gesetzesverfasser zugrunde zu legen, sondern den objektivierten gegenwärtigen Willen des Gesetzes, der den Bedürfnissen der Gegenwart allein entspricht»1078 – was von anderen später in Anbetracht eben dieser «Vorstellungen der Gesetzesverfasser»,1079 rückblickend, als «Gesetzesumgehung» qualifiziert wurde.1080

#### Der objektivierte gegenwärtige Wille des Gesetzes

Nicht zuletzt machte man geltend, dass bereits mit der am 14. August 1919 in Kraft getretenen Weimarer Reichsverfassung mit deren Art. 153 f. WRV neue Grund(rechts)sätze vor die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs getreten seien:

Artikel 153 WRV. Die Rechte und Pflichten aus dem Eigentum. (1) Das Eigentum wird von der Verfassung gewährleistet. Sein Inhalt und seine Schranken ergeben sich aus den Gesetzen. …

(3) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein für das Gemeine Beste.

Artikel 154 WRV. Erbrecht. (1) Das Erbrecht wird nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts gewährleistet.

(2) Der Anteil des Staates am Erbgut bestimmt sich nach den Gesetzen.

Die «Eigentumsauffassung», so hiess es vor diesem Hintergrund auch bei Lange, habe sich «gewandelt», der «Gedanke, daß die ‘ausschließliche‘ Herrschaftsmacht Pflichten gegenüber dem betroffenen Einzelnen wie gegenüber der Gesamtheit auferlegt», habe «sich durchgesetzt»:

«Das Erbrecht ist die notwendige Ergänzung der Eigentumsordnung, die letztwillige Verfügung die Ausübung und Fortsetzung der Verfügungsmacht unter Lebenden mit andere Mitteln. Die Grundeinstellung zum Eigentume steht daher in engem Zusammenhange mit der zum Erbrechte.

Unser Bürgerliches Gesetzbuch geht von einem individualistischen Eigentumsbegriffe aus, der begrifflich schrankenlosen Sachherrschaft Windscheids. Der Eigentümer wird durch keine auf Werterhaltung gerichteten Vernunfterwägungen eingeschränkt; er kann seine Sache sinnlos zerstören, wenn es ihm gut dünkt.

Das Erbrecht unseres Gesetzes ist ein getreues Spiegelbild dieser Anschauung. Auch hier herrscht der schrankenlose Wille des Erblassers, nicht nur der durch Vernunft und Pflichtgefühl bestimmte, sondern auch der unvernünftige, pflichtvergessene. Auch hier kann der Verfügende durch unsinnige Zweckbestimmung seine Güter verschleudern. Ja, das Gesetz wagt es nicht einmal, die Verfügungsfreiheit durch die Fürsorgepflicht unmittelbar einzuschränken; an Stelle eines materiellen Noterbrechtes, eines nicht vergebbaren Teiles,1081 kennt es nur den mittelbaren halben schuldrechtlichen Ausgleich durch das Pflichtteilsrecht.

Unsere Eigentumsauffassung hat sich gewandelt. Der Gedanke, daß die ‘ausschließliche‘ Herrschaftsmacht Pflichten gegenüber dem betroffenen Einzelnen wie gegenüber der Gesamtheit auferlegt, hat sich durchgesetzt: ‘Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein für das gemeine Beste‘.1082

Das Erbrecht hat demgegenüber seinen ursprünglichen Charakter bewahrt. Noch immer herrscht in ihm der grundsätzlich schrankenlose Wille des Verfügenden, nur mittelbar eingeschränkt durch die Erbschaftssteuergesetzgebung zugunsten der Allgemeinheit. Der Gedanke, daß die Verfügungsmacht über den Tod hinaus noch stärker verpflichtet als die unter Lebenden, daß ihr Gebrauch vor allem Dienst sein soll für das Beste Anderer, hat seinen gesetzlichen Niederschlag noch nicht gefunden. Und doch findet das Erbrecht seine Rechtfertigung allein der der sittlich begründeten Weitergabe wirthschaftlicher Güter, in der berechtigten Förderung nahestehender Menschen und Bestrebungen durch Erleichterung des Kampfes ums Dasein.

Der Aufbau unseres Erbrechtes verschließt uns die Möglichkeit, diesen Pflichtgedanken gegenüber der Verfügungsfreiheit des Erblassers anders als auf Umwegen zu verwirklichen.»1083

Für die §§ 2064, 2065 BGB wurde folgender (Um‑)Weg beschritten bzw. wurden diese Bestimmungen nun wie folgt (um‑)gelesen, nicht zuletzt von Friedrich Flad, bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand am 1. Januar 1937 Senatspräsident des VI. Zivilsenats des Reichsgerichts:1084

«Dem Verlangen des certum consilium testantis liegt … der Rechtsgedanke zugrunde, daß bei der Bedeutsamkeit l. V.en für den davon betroffenen Dritten der Erblasser sich zuverlässig seiner Verantwortung voll bewußt sein und deshalb keine Verfügung treffen soll, solange seine Willensbildung unfertig und unvollständig ist: wie er sich nicht in der Erklärung des letzten Willens vertreten lassen kann (§ 2064 BGB), ist es ihm auch nicht gestattet, sich hinsichtlich der künftigen Gestaltung der Dinge im Willen vertreten zu lassen. Die gesetzl. Regelung wendet sich … gegen die verfrühte Erklärung eines letzten Willens, der noch nicht soweit ausgereift ist, daß er in der maßgebenden Form der l. V. zum Ausdruck kommen darf: ein, wie man mit Recht schon gesagt hat, ethischer, kein rechtslogischer Gesichtspunkt. Diese ratio legis kommt in § 2065 BGB dahin zum Ausdruck, daß der Erblasser weder die Geltung einer l. V. überhaupt von der Bestimmung eines anderen abhängig machen (Abs. 1) noch die Ergänzung der Verfügung in wesentlichen Punkten einem anderen übertragen kann (Abs. 2). Wozu der Vollständigkeit halber auf die abweichende Regelung für Vermächtnisse in §§ 2151 bis 2156, für Auflagen in §§ 2192, 2193 BGB hingewiesen sei. Ohne ausführliche Darlegungen dürfte schon erhellen, daß damit nicht jede erst durch ein künftiges Ereignis zu beseitigende Unbestimmtheit die l. V. wirksam macht. Wie für die 1. V. überhaupt, so ist insbes. hinsichtlich des praktisch vorzugsweise bedeutsamen Falles der Erb-(und Nacherb‑)einsetzung kein Zweifel, daß sie bedingt, d. h. in Abhängigkeit von einem künftigen ungewissen Ereignis erfolgen kann (§§ 2066, 2074, 2105, 2162, 2177, 2179, 2217). Mit Recht ist schon darauf hingewiesen worden, daß gerade 1.V.en ein Hauptanwendungsgebiet für die Beifügung von Bedingungen sind, weil der Erblasser damit für eine noch ungewisse, aber als möglich vorgestellte Gestaltung der Zukunft Vorsorge treffen will. Gerade dieses Bestreben, einer künftigen Gestaltung der Dinge für den Fall ihres Eintritts nach besten Kräften gerecht zu werden, zeigt anschaulich, daß es sich in solchen Fällen, wo die Person des Erben in der Tat noch nicht objektiv feststeht und ihre Bestimmung von einem künftigen ungewissen Ereignis abhängt, keineswegs immer um einen unfertigen, unvollständigen Willen zu handeln braucht und daß es nicht i. S. der in § 2065 geregelten Einschränkungen liegen kann, gerade eine solche wohlerwogene auf die Zukunft gerichtete Fürsorge zu mißbilligen. Und dies auch dann nicht, wenn das entscheidende Ereignis nicht ein von jedem menschlichen Willen unabhängiges Naturereignis, sondern auf die Entschließung eines Dritten mitabgestellt ist; mit Recht hat man schon darauf hingewiesen, daß eine solche Abhängigkeit einer Zuwendung von der Mitwirkung eines Dritten in § 2076 ausdrücklich vorausgesetzt ist. Die Mißbilligung nach § 2065 BGB setzt vielmehr in aller Regel voraus, daß die der l. V. anhaftende Unbestimmtheit auf einer Unausgereiftheit des Willens beruht und eine Unvollständigkeit des Testaments – nicht im Gegenteil etwa das Ergebnis besonders eindringlicher sachlicher Erwägungen darstellt.»1085

So habe denn auch die «Erkenntnis, daß nicht jede auf die Willensentschließung eines Dritten abgestellte l. V., insbes. Erbeinsetzung Mißbilligung verdiene», dazu geführt, «daß man in der Lehre des gemeinen wie des preuß. Rechtes1086 für zulässig erklärte, l. V.en in das vernünftige (oder gar pflichtmäßige) Ermessen des Dritten zu stellen».1087 Wenn auch während des Gesetzgebungsverfahrens ein solches Ermessen als Bedingung letztwilliger Verfügungen mit § 2065 Abs. 1 BGB abgelehnt worden war,

«Die II. Kommission (P. II. 5 S. 19) hat diese Einschränkung abgelehnt, weil, wenn die Grundlagen nicht angegeben seien, nach welchen geprüft werden solle, ob das Ermessen ein billiges, ein vernünftiges sei, das sog. vernünftige Ermessen in Wahrheit doch nur ein ‘willkürliches, nacktes Wollen‘ sei.»,1088

so sei der tragende Gedanke wohl ein anderer gewesen, sei der «Gedanke … vielleicht unausgesprochen weiter[gegangen]»:1089

«Die Begründung [der II. Kommission] ist nicht ganz überzeugend, da es doch auch Fälle gibt, wo jene Grundlagen erkennbar sind. Der Gedanke ging vielleicht unausgesprochen weiter, nämlich dahin, daß auch wenn auf das vernünftige Ermessen des Dritten abgestellt werde, der Wille in einer Abhängigkeit erscheine, die nicht zu wünschen sei.»1090

Die von § 2065 Abs. 1 BGB umfassten Fälle, eingeschlossen das Bedingen der Geltung der letztwilligen Verfügung durch das vernünftige Ermessen Dritter, meinte nun Flad als ein Ausdruck von Fällen auffassen zu können, in denen eine «wohlerwogene auf die Zukunft gerichtete Fürsorge»1091 nicht erfolgt sei. Und zurücktretend vor die Rechtstechnik1092 fasste man den «sachlichen Gehalt» der beiden Absätze von § 2065 BGB nun wie folgt:

«Die Vorschrift [des § 2065 BGB] stellt ab auf den sachlichen Gehalt der l. V.: ob der Teil, der dem Ganzen das Kennzeichen des Unfertigen, Unvollständigen und Unselbständigen aufprägt, zum übrigen in dem als Bedingung gekennzeichneten Abhängigkeitsverhältnis steht, ist nicht entscheidend.»1093

#### Die Beurteilung von Einzelgrenzfällen

Zwar kam man aus solcher Perspektive häufig nicht zu einer anderen Beurteilung von bereits beurteilten Einzelfällen1094 und Flad meinte gar, mit «der Rspr. zu den jetzt geltenden Rechtsnormen eine Klärung und Weiterbildung von Rechtsgrundsätzen nach ihrem Inhalt und ihrer Tragweite»1095 bzw. in dem von ihm selbst vorgetragenen Sinne erreicht zu haben; als Zeuge rief er die «Besonderheiten … der Rspr. hinsichtlich der Einsetzung von Nacherben»1096 auf:

«Es kommt vor, daß der Erblasser, zumal wenn er für den Eintritt des Falles der Nacherbfolge einen recht fernen Zeitpunkt im Auge hat, das Bedürfnis empfindet, die Nacherbeinsetzung unter die Einflußnahme des Vorerben wenigstens insoweit zu stellen, daß dieser auf die Wahl der als Nacherbe zu berufenden Person durch nachträgliche Abänderung einzuwirken vermag.

Gewisse typische Züge dürfte folgender Fall aufweisen: Der Begründer eines großen gewerbl. Unternehmens mit gemeinnützigem Einschlag hat das Bestreben, seine Schöpfung möglichst dauernd im Besitz seiner Nachkommenschaft zu erhalten. In seinem Testament … beruft er seinen einzigen Sohn als Erben und substituiert ihm nach seinem Ableben fideikommissarisch seine ehelichen Abkömmlinge, des weiteren sonstige Verwandte. Beim Vorhandensein mehrerer gleichberechtigter Substituten soll immer nur einer zur Erbfolge gelangen, die Söhne haben den Vorzug vor den Töchtern und der im Besitz und Genuß des Nachlasses befindliche Erbe oder Substitut (= Vorerbe) ist berechtigt, durch gerichtliche oder notarielle Erklärung, auch durch l. V. denjenigen unter den mehreren Gleichberechtigten zu bezeichnen, der nach ihm (als Nacherbe) zur Erbfolge gelangen soll. Ist eine solche Bezeichnung unterblieben, so gibt das höhere Lebensalter den Vorzug. Zur Zeit hat die Anwartschaft als Nacherbe der älteste Urenkel des Erblassers: seine Berufung ist aber nach der angeführten Verfügung unter die Bedingung gestellt, daß der Vorerbe von jenem Rechte, seinerseits einen Nacherben zu berufen, keinen Gebrauch macht. In Ansehung des Nacherben liegt eine bedingte Erbeinsetzung vor. Ohne entscheidende Bedeutung ist es, ob man die Bedingung als aufschiebende oder auflösende betrachtet: Erstenfalls wird der Bedachte unbedingt Nacherbe spätestens mit dem Zeitpunkt des Todes des Vorerben, wo feststeht, daß er keinen andern mehr bezeichnen wird, – im zweiten Falle verliert der Bedachte seine Nacherbenanwartschaft, sobald der Vorerbe wirksam die Bezeichnung des anderen vornimmt.»1097

Aus Perspektive von Rechten, die lediglich Willkürentscheidungen ausschlossen, namentlich «nach preuß. ALR»,1098 könne dieser «Wille des Erblassers … nicht als unfertig und unselbständig bewertet werden», wenn «eine sachlich gerechtfertigte Vorbeugungsmaßnahme getroffen ist, um den Unsicherheiten der Zukunft zu begegnen»:1099

«Die Zulässigkeit der Verfügung, daß der Vorerbe unter den gleichberechtigten Abkömmlingen den Nacherben auswählen dürfe, ist hier namentlich im Hinblick auf ALR § 49 112 … in Zweifel gezogen worden. Es kann dahinstehen, ob der Gesichtspunkt der ‘Willkür’ schon damit ausgeräumt werden kann, daß der Kreis von Personen, auf den die Wahlbefugnis beschränkt ist, fest umschrieben ist. Die eigene Note, die der Fall für die Beurteilung unter jenem Gesichtspunkt aufweist, dürfte in folgendem liegen: Der Erblasser, der, wie bekannt, um die Erhaltung und Fortführung seines Werkes ernsteste Sorge trug, wollte auf diesem Wege nach Möglichkeit verhüten, daß eine ungeeignete Hand sich daran betätigen dürfe. Und da er die Entwicklung der Zukunft nicht übersehen konnte, wollte er im besonderen die Eignung späterer Abkömmlinge verantwortungsbewußten Eltern zu beurteilen überlassen, die nach ihrer eigenen Kenntnis der Dinge und nach dem bei ihnen zu unterstellenden Interesse am weiteren Gedeihen des Werkes, auch nach ihrer persönlichen Pietät für die Wünsche und Lebensziele des Erblassers ermessen könnten und würden, ob die Vereigenschaftung des ältesten Abkömmlings den in Frage stehenden Aufgaben gewachsen zu sein verspreche. Hierin ist bereits ausgesprochen, daß die Entschließung des Vorerben nicht seiner ‘Willkür’ überlassen sein soll, sondern seinem sach‑ und pflichtgemäßen Ermessen – was nicht ausdrücklich gesagt zu sein braucht, sondern auch im Wege der Auslegung aus den Umständen hergeleitet werden kann. Diese für den Erblasser bestimmende Erwägung ist so richtig und ansprechend, daß die Annahme, das Gesetz versage ihr die Beachtung, schon am Wortlaut des Gesetzes (‘Willkür’) gemessen, nicht einleuchtet. Der Wille des Erblassers kann nicht als unfertig und unselbständig bewertet werden, wo eine sachlich gerechtfertigte Vorbeugungsmaßnahme getroffen ist, um den Unsicherheiten der Zukunft zu begegnen.»1100

Aber auch für § 2065 BGB bzw. «auch nach den Rechtsgrundsätzen des § 2065 BGB, wie sie die neuere Rspr., insbes. des RG, herausgestellt hat,» käme man zu dem Schluss, dass «die in Frage stehende Verfügung des Erblassers aufrechtzuerhalten» sei.1101 Da diese Urteile jedoch zumindest bei einem ersten Zugriff bzw. nach ihrer bisherigen Rezeption anders begründet schienen,1102 so machte sich Flad daran, das wirklich «Wesentliche»1103 dieser Entscheidungen herauszuarbeiten bzw. in sie hineinzulegen – und vom dem Unwesentlichen zu scheiden. Denn für tragfähig hielt er die Begründungen der Rechtsprechung nur für teilweise:

«Daß es trotz der Vorschrift des § 2065 zulässig ist, einen Nacherben unter der – sei es aufschiebenden, sei es auflösenden – Bedingung einzusetzen, wenn der Vorerbe nicht anders über den Nachlaß verfüge, hat das RG wiederholt ausgesprochen. Daß auch die Einsetzung des Nacherben bedingt erfolgen kann, ergibt sich zweifelsfrei hinsichtlich der aufschiebenden Bedingung aus § 2108 Abs. 2 S. 2, kann hinsichtlich der auflösenden aus § 2075 gefolgert werden. Die dem Vorerben eingeräumte Befugnis genügt auch für sich allein noch nicht, die Einsetzung des Nacherben dergestalt abzuschwächen, daß der Vorerbe von vornherein als Vollerbe angesehen werden könnte. Und wie die Einsetzung als Nacherbe ist es auch für wirksam erachtet worden, daß dem Nacherben Vermächtnisse unter der Bedingung auferlegt werden, wenn der Vorerbe nicht anders verfügt. Mit Recht wird darauf hingewiesen, daß die Einsetzung von zur Zeit der Testamentserrichtung oder des Erbfalls noch unbekannten Nacherben nach §§ 2104, 2109 wirksam ist, wie ja auch nach § 2106 die Erbschaft regelmäßig erst nach dem Tode des Vorerben dem Nacherben anfällt. Der Vorerbe bleibt durch die angeordnete Nacherbschaft in seinem Erbrecht solange beschränkt, als nicht mit seinem Ableben gewiß wird, ob er eine die Nacherbschaft beseitigende Verfügung getroffen hat.»1104

Im Übrigen aber meinte Flad, mit den gegebenen bzw. den den Entscheidungen unterlegten Begründungen nicht weiterzukommen:

«Andererseits steht es mit der Vorschrift des § 2065 nicht vorbehaltslos im Einklang, wenn dem Vorerben die Abänderung einer letztwilligen Verfügung des Erblassers gestattet wird. Auch kann es überraschen, daß der Erblasser den Vorerben zwar von dem Verbot des Verschenkens von Erbschaftsgegenständen nicht befreien (§§ 2113 Abs. 2, 2136), ihm aber gestatten kann, die ganze Nacherbfolge hinfällig zu machen. Endlich verfügt der Vorerbe in der gedachten Weise über die Vorerbschaft für eine Zeit, wo sie ihm (nach der Verfügung des Erblassers) nicht mehr gehört; der Einwand, der Vorerbe verfüge damit nicht mehr über das Vermögen des Erblassers, sondern über sein eigenes, in das jenes übergegangen und in dem es enthalten sei, räumt das Bedenken nicht aus, daß der Vorerbe im Zeitpunkt seiner Verfügung über die Vorerbschaft, also über ein ihm nicht voll gehöriges, in diesem Sinne fremdes Vermögen verfügt – und jedenfalls unentgeltlich.»1105

Doch im Ergebnis folgte Flad solcher Beurteilung – jedoch nach der § 2065 BGB nun neu unterlegten Begründung bzw. dem jetzt «Wesentliche[n]»:

«Das Wesentliche ist … darin zu suchen, ob … der Wille des Erblassers Anzeichen von Unfertigkeit und Unselbständigkeit aufweist».1106

Diese Begründung aber sollte nach Flad nun auch die vorbenannten Entscheidungen tragen können:

«[Dass der Wille des Erblassers Anzeichen von Unfertigkeit und Unselbständigkeit aufweist, ist dann] … nicht der Fall, wenn der Erblasser den Vorerben für den Fall, daß er es will, zum Vollerben macht, ebensowenig dann, wenn er den Nacherben für den Fall, daß er nach dem Ermessen des Vorerben sich zur Nachfolge ungeeignet erweist, durch einen anderen ersetzen läßt.»1107

#### Die Beurteilung von Einzelfällen mit neuer Begründung

Konnte man so rückblickend eine Kontinuität der Rechtsprechung behaupten, sollte die Beurteilung nun hinzutretender Einzelfälle wiederum massgeblich und massgebend durch das Reichsgericht erfolgen,1108 das sich, so eine zeitgenössische Betrachtung, «der Aufgabe, das … Recht im Geiste des Nationalsozialismus auszulegen und anzuwenden, freudig unterzogen und …, wie nicht anders zu erwarten war, seine Aufgabe glänzend gelöst» hatte.1109

Im Hinblick auf Fragen der Höchstpersönlichkeit geschah dies etwa durch den IV. Senat des Reichsgerichts am 6. Februar 1939.1110 Zu beurteilen war folgender Sachverhalt:

«Der am 7. November 1936 ohne Nachkommen verstorbene Landwirt W. Freiherr v. Kl. auf Kr. hat in einem privatschriftlichen Testament vom 18. Januar 1925 seinen Großneffen G. Freiherr v. M. zu seinem Erben eingesetzt, in einem späteren privatschriftlichen Testament vom 20. Juni 1934 aber unter Aufhebung aller früheren letztwilligen Verfügungen von den Söhnen seiner Nichte H. Freifrau v. M. auf W., der Mutter des Vorgenannten und des Beklagten denjenigen, den sie als den geeignetsten erachten werde, unter den heutigen schwierigen Verhältnissen Kr. zu bewirtschaften und in sozialem Geiste zu wirken. Er hat das damit begründet, er sei auch unter den jetzigen Verhältnissen immer noch der Ansicht, daß Grundbesitz in den Familien erhalten werden müsse, und da Kr. seines Erachtens eine höhere Belastung nicht mehr tragen könne, so sei es ihm zu seinem schmerzlichen Bedauern nicht möglich, alle zu bedenken, die ihm nahe ständen. Auf Grund dieser Bestimmung hat nach dem Erbfall die Mutter des Beklagten diesen als den geeignetsten unter ihren Söhnen bezeichnet.»1111

Vorgetragen war:

«Die Klägerin, eine Großnichte des Erblassers und Enkelin seines vor ihm verstorbenen Bruders B., die jenen bei gesetzlicher Erbfolge zu 1/27 beerben würde, hält das letzte Testament wegen Verstoßes gegen § 2065 BGB. für ungültig, weil die der Mutter des Beklagten darin übertragene Bestimmung des Erben nicht nach sachlichen Gesichtspunkten zu treffen und darum einer Nachprüfung nicht zugänglich sei; sie ist aber auch der Ansicht, daß jene in dem Beklagten nicht den Richtigen unter ihren Söhnen ausgewählt habe. Im zweiten Rechtsgange hat sie endlich noch geltend gemacht, der Erblasser habe Kr. mit Geld erworben, das ihm von seinem Vater fideikommissarisch zugewandt worden sei unter der Bestimmung, daß die Erbmasse an die gesetzlichen Erben seines Sohnes B., ihres Großvaters, fallen solle, falls der Erblasser ohne gesetzliche Erben versterbe; der Erblasser habe daher über Kr. überhaupt nicht letztwillig verfügen können, so daß seine beiden Testamente rechtsunwirksam gewesen seien. Die Klägerin begehrt die Feststellung, daß der Beklagte nicht Erbe des am 7. November 1936 verstorbenen W. Freiherr v. Kl. geworden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Ihre Revision führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.»1112

Das Berufungsgericht hatte «als seine Rechtsansicht ausgesprochen»,

«daß die Ernennung desjenigen der Söhne der Freifrau v. M. zum Erben, den diese als den nach ihrer Meinung geeignetsten zur Bewirthschaftung von Kr. bezeichnen werde, in dem letzten Testament nicht gegen § 2065 BGB. verstoße und auch die Auswahl des Beklagten aus diesen Söhnen nicht zu beanstanden sei.»1113

Selbst trug das Reichsgericht mit dem nun umgelesen § 2065 BGB vor:

«dem Berufungsgericht ist in der Sache selbst … darin beizustimmen, daß die Erbeinsetzung in dem letzten Testament nicht gegen § 2065 BGB. verstößt. Nach dieser Vorschrift kann freilich der Erblasser die Bestimmung des Erben keinem anderen überlassen. Er ist aber darum doch nicht gezwungen, seinen Erben namentlich zu benennen, sondern kann sich damit begnügen, einen begrenzten Kreis von Personen zu bezeichnen, aus dem der Erbe nach bestimmten sachlichen Gesichtspunkten, z. B. seiner Eignung für einen besondere Aufgabe, durch einen Dritten bindend ausgewählt werden soll, sofern nur der Personenkreis so eng begrenzt ist und die Gesichtspunkte für die Auswahl so genau festgelegt sind, daß für eine Willkür des Dritten kein Raum bleibt, sondern die Entscheidung auf sein Urteil über das Vorliegen jener Voraussetzungen abgestellt ist, mag dieses auch ein reines Werturteil darstellen oder ein solches einschließen. In einem solchen Falle ist die von dem Dritten getroffene Auswahl nur dann nicht maßgebend, wenn sie offenbar nicht auf den vom Erblasser festgelegten sachlichen Gesichtspunkten beruht, sondern seiner Bestimmung zuwider nach Willkür vorgenommen worden ist. Gerade der vorliegende Tatbestand zeigt, daß für eine derartige letztwillige Anordnung gute Gründe bestehen können und für die Zulassung solcher Verfügungen von Todes wegen ein anzuerkennendes Bedürfnis spricht. Sie sind aber in Wirklichkeit auch keineswegs mit dem Grundgedanken des § 2065 BGB. unvereinbar, der dahin geht, daß die gesetzliche Erbfolge nur hinter einer vom Erblasser selbst bestimmten zurücktreten, keinesfalls aber durch die Willkür eines anderen beseitigt werden soll und daß deshalb der Erblasser sich niemals, weder zu seinen Lebzeiten noch nach seinem Tode, hierbei durch einen andern im Willen soll vertreten lassen können.»1114

So fand man bereits unter geltendem Recht aufgrund «der Flüssigkeit der Grenzziehung zwischen Erbeinsetzung und Vermächtniszuwendungen das Übergreifen dieser Bestimmungen in Grenzfällen» begründet, «die Grenzziehung zwischen zulässiger und unzulässiger Übertragung der Entschließung» im wohl weitestmöglichen Mass ausgedehnt, und so die Rechtsprechung in die Lage versetzt, «im Einzelfalle …, die Entscheidungsunlust schärfer, die Sorge vor der künftigen Entwicklung milder zu behandeln.»1115

#### Nicht zur Nachahmung empfohlen

Selbst aber unter Zugrundlegung der Erwägungen des Ausschusses war man damit (fast) über das Ziel hinausgeschossen. Kritisch angemerkt wurde so etwa von Werner Vogels,1116 selbst seinerzeit Mitglied des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht:

«Der Erblasser wollte sein Landgut dem geeignetsten seiner Großneffen als Erben zuwenden. Da dieser Personen im vorl. Falle sämtlich erwachsen sind, hätte der Erblasser sich bei seiner Nichte erkundigen können, welchen von ihren Söhnen sie für den geeignetsten halte. Der Erblasser hätte wohl auch, da ihm die Großneffen persönlich bekannt waren, sich selbst ein Urteil über deren Befähigung bilden können. Er hat jedoch keinen dieser Wege beschritten, sondern im Testament bestimmt, daß derjenige von seinen Großneffen Erbe sein solle, den seine Nichte als den geeignetsten erachte.»1117

Kritisch merkte Vogel vor diesem Hintergrund an:

«An sich sind solche Erbeinsetzungen nicht gerade erwünscht. Sie haben vor allem den Nachteil, daß nach dem Erbfall ein Schwebezustand eintritt, in dem unbekannt ist, wer Erbe geworden ist. Unklar ist auch, welche Rechtslage eintritt, wenn der Dritte die Bestimmung unterläßt oder über Gebühr verzögert, oder wenn der Dritte bewußt oder unbewußt eine unrichtige Bestimmung trifft.

Außerdem führen solche Erbeinsetzungen, wie der vorl. Fall zeigt, leicht zu Streitigkeiten. Denn die Gefahr, dass einer der Beteiligten die Gültigkeit der letztwilligen Anordnung wegen ungenügender Bestimmtheit in Zweifel zieht, liegt sehr nahe.»1118

In der Gesamtschau meinte Vogels jedoch diesen Fall noch als einen der nun (neuen) «Grenzfälle»1119 einordnen zu können:

«Nach § 2065 Abs. 2 BGB. kann der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, nicht einem anderen überlassen. Der Erblasser hätte also z.B. nicht sagen dürfen, daß derjenige von seinen Großneffen Erbe sein solle, den seine Nichte nach freiem Ermessen auswähle. Im vorl. Falle hat der Erblasser die Auswahl nicht von der Willkür seiner Nichte abhängig gemacht. Er hat den geeignetsten von seinen Großneffen zum Erben eingesetzt; die Nichte hat lediglich die Aufgabe, zu ermitteln, für welchen von ihren Söhnen diese Voraussetzung zutrifft. Dem Ermessen der Nichte wird zwar hierdurch ein gewisser Einfluß eingeräumt, und man kann ruhig zugeben, daß hier ein Grenzfall vorliegt. Dennoch wird man dem RG. darin beistimmen können, daß hier ein zur Nichtigkeit führender Verstoß gegen § 2065 Abs. 2 BGB nicht gegeben ist. Der Erblasser hat den Erben so genau bestimmt, als er glaubte dazu in der Lage zu sein; er hat mit seiner Anordnung auch einen billigenswerten Zweck verfolgt. Die Entscheidung des RG. dürfte daher mit dem Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift vereinbar sein.»1120

Dennoch meine Vogels mahnen zu müssen:

«Das Beispiel des Erblassers verdient allerdings aus den oben dargelegten Gründen keine Nachahmung.»1121

### Zurück in die Zukunft

Die Entwürfe der Akademie für Deutsches Recht wurden nicht mehr Gesetz.1122 Nach dem Ende des nationalsozialistischen (Un‑)Rechtsordnung stellte sich so die Frage, was nach der Entnazifizierung von solchem Recht und solcher Rechtswissenschaft noch blieb bzw. ob man sich nun wieder auf den Boden des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 1. Januar 1900 stellte, auf seine Lesarten in den Jahren der Weimarer Republik zurückzog, oder ob man unter Geltung des am 24. Mai 1949 in Kraft getretenen deutschen Grundgesetzes nun mit anderen Grund(rechts)sätzen an das Bürgerliche Gesetzbuch herantrat.

#### Die Fortschreibung der Umschreibung der Höchstpersönlichkeit

Nicht zuletzt wenn man bereits nach Inkrafttreten und insbesondere unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung einen Wandel der Rechtsauffassung behauptet und dabei den «Pflichtgedanken» herausgestellt,1123 dann später diesen Pflichtgedanken als «Gemeinschaftspflicht» weitergepflegt hatte,1124 meinte man, die Geschichte von der «Pflichtgebundenheit jeder Rechtsmacht» auch unter Geltung des deutschen Grundgesetzes für das Bürgerliche Gesetzbuch fortschreiben zu können,1125 nicht zuletzt in Person Werner Langes:

«Das bürgerliche Recht wird … in Zukunft auf dem Gedanken der Gleichheit aller Staatsbürger aufbauen und ihre größtmögliche Freiheit zum Ziele haben. Allein die Not der Gegenwart fordert stärker als je Verantwortungsbewußtsein und damit die Pflichtgebundenheit jeder Rechtsmacht. Mit dem Freiheits‑ und Gleichheitsgedanken verbindet sich so die Pflichtgebundenheit. Billige Entscheidung des Einzelfalles und richterliche Gestaltung werden auch in Zukunft auf Kosten der Klarheit und Berechenbarkeit der allgemeinen Regelung ihren Anteil fordern.»1126

In dem Bestreben, nun «die großen wie kleinen Fragen erneut zu prüfen, älteren und neueren Autoren gerecht zu werden, Theorie und praktische Forderungen zu vereinigen und … [sich] nicht bewährter Lehre und Überlieferung unbesehen anzuschließen»,1127 kam Lange nun wiederum die eigene «Methode der Rechtsfindung» zur Hilfe:1128 Die «Veränderung der sozialen Ordnung» könne, «solange ein gesetztes Recht formal unverändert fortgilt, die Bedeutung dieses Rechts dadurch verändern, daß seine Schwerpunkte verschoben werden»;1129 und solch «Eingliederung des geltenden Rechts in die Geschichte, die Kenntnis seiner ethischen Bindung, seiner politischen, sozialen und wirtschaftlichen Grundlagen» würden «den Richter nicht nur [befähigen], das geltende Recht in seinem gegenwärtigen Stand mechanisch-rechnerisch anzuwenden, sondern es sinnvoll und zweckmäßig fortzubilden».1130

##### Das Erbrecht und neue Grundgesetzlichkeiten

Ganz besonders sollte dies nach Lange auch für das am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen Erbrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten, das «in einer 2000-jährigen rechtlichen Entwicklung entfaltet worden» war; «hinter ihm steht die Fallerfahrung dieses Zeitraumes und jeweils abgewandelt das Wertsystem der eigenen Zeit.»1131 Auch nach einem «halben Jahrhundert, in dem das gegenwärtige deutsche Erbrecht» galt, meinte Lange weiter feststellen zu müssen, dass «sich die soziale Ordnung unseres Lebens in überstürzter Folge so verändert» hat, «daß die Rechtsordnung ihre Aufgabe in dieser Ordnung nur unvollkommen zu lösen vermag und nicht mehr das ist, was sie sein soll, ein zuverlässiger Spiegel des sozialen Lebens».1132 Lange sah sich weiter vor das ihm schon bekannte Problem gestellt: «Das Privatrecht wehrt sich … gegen eine Umformung» – nun die Umformung «durch das GG».1133

###### «Die Grundformen des Erbrechts des BGB»1134

Dennoch nahm Lange noch, anders als andere Autoren dieser Zeit, die «Grundformen des Erbrechts des BGB»1135 in den Blick, das Erbrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs in seiner ursprünglichen Fassung, wenn er dies noch (weiter) von abweichenden Grundsätzen bestimmt sah:

«Das BGB erhebt den Erblasser zum Herrscher des Erbrechts. Die gewillkürte Erbfolge hat den vollen Vorrang vor der gesetzlichen. Der Erblasser ist, auch wenn er von Todes wegen verfügt hat, bis zum letzten Augenblicke in seinen Verpflichtungen und Verfügungen frei. Enterbte oder zurückgesetzte nahe Angehörige können an der Erbregelung durch ihn nichts ändern. Sie erhalten als Pflichtteilsberechtigte nur einen halben schuldrechtlichen Ausgleich in Geld. …

Das Erbrecht als Teil des Privatrechts ist nach Möglichkeit von staatlichen Eingriffen freigehalten. …

Im Erbrechtssystem des BGB steht so das Interesse des Erblassers an der Durchführung seines letzten Willens im Vordergrund. Der Erwerb durch die Erbbeteiligten erscheint als unentgeltlicher, beruht er auf einer Verfügung von Todes wegen, als eine Freigebigkeit; ein Gegeninteresse wird darum nur im Pflichtteilsrecht berücksichtigt.»1136

###### «Die Entwicklung bis 1933»

Dieses Erbrecht sei, so Lange, im «ersten Jahrzehnt nach Inkrafttreten des BGB … in Wissenschaft und Praxis in seiner Breite und Tiefe aus den Gesetzesmaterialien heraus entfaltet» worden.1137 Dabei habe sich jedoch gerade «die Rechtsprechung … nicht mit der mittelbaren Einschränkung der Willensfreiheit des Erblassers durch das Pflichtteilsrecht zufrieden gegeben, sondern diese Freiheit in Fällen sittenwidriger Pflichtvergessenheit mit der Bestimmung des § 138 gebrochen».1138 Zu einer noch «stärkeren Betonung der Pflichtbindung des einzelnen und seiner Rechtsmacht» habe dann die «politische, wirtschaftliche Wandlung nach dem ersten Weltkrieg» geführt:

«Die WeimRV gewährleistete das Eigentum in Art. 153 Abs. 1, das Erbrecht in Art. 154 Abs. 1 und sprach die Pflichtbindung des Eigentums aus (Art. 153 Abs. 3). [Fn. 6: Die Pflichtbindung des Erblassers ließ sich nur aus Art. 153 Abs. 3 ableiten. Daß der Staat seinen Anteil am Erbgut nimmt, sprach Art. 154 Abs. 2 aus.]»1139

###### «Die Entwicklung von 1933 bis zum Zusammenbruch»

Unter «dem Nationalsozialismus» sei nun folgend «in der Rechtslehre die Pflichtbindung des ‘Volksgenossen’ in den Vordergrund gestellt» worden:1140

«Diese erfaßte auch das Erbrecht. Der Erblasser wurde als Treuhänder zwischen den Vorfahren und den Nachkommen betrachtet, der ‘überkommenes wie zugewonnenes Gut weiterleiten sollte zum Wohle von Familie, Sippe und Volk.’ Darum bekämpften einzelne die gewillkürte Erbfolge überhaupt, viele das heimliche und damit das eigenhändige Testament und forderten öffentliche Errichtung der Verfügung von Todes wegen. Eine starke Richtung versuchte, das Pflichtteilsrecht durch ein materielles Noterbrecht zu ersetzen; andere erstrebten, den überlebenden Ehegatten zur Erhaltung des Familiengutes unter den nächsten Verwandten auf ein Vorerbrecht zu beschränken und die pflichtwidrige Willkür des Erblassers überdies durch Verschärfung der Nichtigkeitsdrohung auszuschließen. Erschien so der pflichtbestimmte letzte Wille gewährleistet, so sollte die Verfügung von Todes wegen nicht an den scharfen Formanforderungen des BGB scheitern.

Führend in den Arbeiten zur Reform des Erbrechtes war der Erbrechtsausschuß der Akademie für deutsches Recht, 1141 der von 1935 bis 1941 tagte. Er legte seine Ergebnisse in 5 Denkschriften vor und faßte seine Vorschläge in einem Gesetzentwurf zusammen. Seine Ergebnisse erschienen damals vielfach als zu konservativ».1142

###### «Erbrecht und Grundgesetz»

Die «Entwicklung nach 1945»1143 sah Lange nun wiederum massgeblich durch das Grundgesetz geprägt. Und auch wenn «Rechtsprechung und Literatur zu der bewährten Lehre und Überlieferung aus der Zeit vor 1933 zurück[kehrten]»1144 und «das Pendel [zurück]schlug von der übersteigerten Pflichtgebundenheit des Erblassers zur Erblasserfreiheit»,1145 war dieser «bewährten Lehre und Überlieferung» bereits nach Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, spätestens unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung, ein anderer Boden bereitet worden.1146

Auf diesem Boden aber konnte man weiter aufbauen, meinte man doch feststellen zu können, es habe sich das Grundgesetz «auf dem Gebiete der bürgerlichen Rechtsordnung im wesentlichen zu denselben leitenden Prinzipien bekannt, die in der WeimRV Ausdruck gefunden hatten»; es sei «zu den freiheitlichen Grundrechten des klassischen Liberalismus zurückgekehrt, mischt ihnen aber noch stärker als das Weimarer Werk soziale Blutstropfen bei».1147 So setzte auch Lange sein Bemühen fort, «den Umfang und die Auswirkung der verfassungsrechtlichen Gewährleistung und Grenzziehung für das Erbrecht zu entwickeln».1148 Das Grundgesetz ergreife «von seinem Wertsystem aus, nicht nur von seinen ausdrücklichen Bestimmungen her, auch das Erbrecht»:1149

«Das Grundgesetz hat seine Grundrechte zu Idealen eines staatlichen und gesellschaftlichen Zusammenlebens ausgestaltet und darum hinter seinen Einzelgrundsätzen und durch sie ein Wertsystem aufgebaut, das die Grundordnung des Zusammenlebens in der Bundesrepublik enthält. Diese Grundrechte binden nicht nur Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht (Art. 1 Abs. 3), sondern wirken unmittelbar oder mittelbar auch auf die Wertung und Regelung des Zusammenlebens ein, sind zum mindesten als Leitbilder auch rechtliche Ordnungsprinzipien. Das GG ergreift darum von seinem Wertsystem aus, nicht nur von seinen ausdrücklichen Bestimmungen her, auch das Erbrecht.»1150

Dieses Wertsystem nun gehe «von der Würde des Menschen und der Entfaltungsfreiheit der Persönlichkeit aus (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1)», wobei die «wesentlichen Grundlagen dieser Entfaltungsmöglichkeit … die Familie, die Arbeitskraft und das Eigentum bilden» würden:1151

«Die Freiheit des Erblassers zur Gestaltung seiner Vermögensverhältnisse zu Lebzeiten wie nach seinem Tode erwächst in erster Linie aus Art. 2 Abs. 1. … Um des Schwergewichts des Erbrechts in der Familie willen sollte man für das Familienerbecht ferner die Zusicherung der Förderung von Ehe und Familie in Art. 6 Abs. 1 und 2 heranziehen, die alle Beteiligten zum mindesten mittelbar schützt. Die erbrechtliche Ordnung findet in Art. 14 Abs. 1 ihre Sicherung. …

Wenn nach Art. 14 Abs. 2 die Pflichtbindung des Eigentums gegenüber anderen und der Allgemeinheit ausgesprochen wird, so ist damit auch die Pflichtbindung der Vermögensmacht über den Tod hinaus zum Ausdruck gebracht und damit die der Verfügungsfreiheit des Erblasers.»1152

(Nur) in diesem Sinne rechtfertige sich die «Gestaltungsfreiheit von Todes wegen … im letzten durch die Erwartung, daß der Erblasser hier stärker als unter Lebenden unter dem Pflichtgedanken stehe, daß er im Gedanken an seinen Tod sein Haus pflichtbewußt bestellen werde»:1153

«Nur ein Erbl, der sich zur wirtschaftl Fürsorge ggüber Familie, Ehegatten, Hausgenossen u den übr Gemeinschaften, auf die sein Leben bezogen ist, verpfl weiß, wird … diese Aufgabe richtiger privatautonomer Ordng in einer Verfg v Tweg erfüllen können.»1154

Mit der gesetzlichen Erbfolge bestimme der Gesetzgeber «die Regelung, die nach seiner Auffassung im typischen Falle die gerechte ist, und stellt damit einen Maßstab für die Bewertung der Anordnungen des Erblassers auf»:1155

«Die gewillkürte Erbfolge kann und soll den Besonderheiten des einzelnen Erbfalls gerecht werden. Der beste Kenner seiner Verhältnisse und seiner möglichen Erben ist der Erblasser. Als guter Hausvater wird er sein Vermögen auf seine Erben nach deren Entwicklung und Eignung verteilen und so eine bessere Regelung vornehmen, als der Gesetzgeber es vermag. Darüber hinaus kann der Erblasser seinen Nachlaß auch nach dem Verhalten der Anwärter ihm und anderen Angehörigen gegenüber, nach Zuneigung und Abneigung übertragen, den einen bevorzugen, den anderen zurücksetzen. Nicht selten nimmt er so ein letztwilliges Familiengericht vor, belohnt und bestraft nach Pflicht, Ermessen oder Willkür. Mag das unter dem Pflichtgedanken nicht immer erwünscht sein, so darf doch nicht verkannt werden, daß in keine andere Rechtsbeziehung ein Außenstehender so schwer Einblick erhält, wie in die persönliche der Familie und Verwandtschaft. Oft werden Verfehlungen und Verfeindungen sorgfältig nach außen verheimlicht, und erst in der Verfügung von Todes wegen wird offen oder verdeckt die Folgerung gezogen. Der Gesetzgeber ging jedoch für den Regelfall mit Recht davon aus, daß der Erblasser, gebunden durch die Erbsitte, sein Familienbewußtsein und die Sorge vor der Vergeltung im Jenseits, die für seinen Erbfall richtige Regelung treffen werde.»1156

##### Insbesondere: die Höchstpersönlichkeit

War Lange so der «unmittelbare Zweck der Verfügung von Todes wegen … die Festlegung des letzten Willens des Erblassers und damit die Sicherung seiner Verwirklichung», so war «Ziel dieser Verfügung … jedoch nicht, jedem Willen zum Erfolge zu verhelfen, sondern den Willen des Erblassers in den Dienst der bestmöglichen Regelung seines Erbfalles zu stellen, dessen Besonderheiten gerecht zu werden»:1157

«Dazu ist nicht das Gesetz, kaum der Richter als Außenstehender, sondern am besten der Erblasser in der Lage.»1158

Doch damit war wiederum die Frage aufgeworfen, wie und inwieweit vor diesem Hintergrund die Höchstpersönlichkeit einer Verfügung von Todes wegen noch begründet war.1159

###### Formelle Höchstpersönlichkeit

Als Begründung für die formelle Höchstpersönlichkeit trug Lange nun, mit nur leicht veränderter Schwerpunktsetzung, vor:

«Eine Verfügung von Todes wegen kann vom Erblasser nur persönlich errichtet werden (vgl. §§ 2064, 2274). Die Sicherung der freien Willensentschließung, die Notwendigkeit des persönlichen Bekenntnisses zu ihr und die Sorge vor unlauteren Machenschaften eines anderen verbieten jede Stellvertretung bei der Errichtung, mag sie gewillkürte,1160 mag sie gesetzliche sein, jedes Handeln unter fremden Namen, wie jedes Auftreten kraft Amtes.»1161

###### Materielle Höchstpersönlichkeit

In Hinblick auf § 2065 BGB, der häufig nur noch für die Erbeinsetzung gelesen und zunehmend auch in diesem Zusammenhang behandelt wurde,1162 meinte man jedoch anmerken zu können, dass das «heutige Recht» den namentlich noch im «römische[n] Recht»1163 bestehenden «Zwang zum klaren Bekenntnis und zur eindeutigen Regelung … nicht mehr in dieser Stärke» kenne.1164 Neben der Bestimmung des § 2064 BGB und der Forderung, «daß der Erblasser persönlich seine Verfügung von Todes wegen errichtet», fordere § 2065 BGB jedoch weiterhin, «daß er sich selbst über seinen letzten Willen entscheidet»:1165

«Der Erblasser muß selbst bestimmen, daß sein letzter Wille gelten und welchen Inhalt er haben soll. Er kann die Bestimmung, wer Erbe wird, nicht einem anderen überlassen (§ 2065 Abs. 2); er kann auch nicht eine solche Verfügung treffen, die Entscheidung darüber, ob sie gelten soll, aber einem anderen überlassen (§ 2065 Abs. 1).»1166

Doch auch hier hiess es, dass es «kaum je Gleichgültigkeit, stärker eigene Unentschiedenheit, weitgehend Vertrauen in einen anderen, insbesondere den überlebenden Ehegatten, vor allem aber das Bestreben, unerwarteten Entwicklungen gerecht zu werden», sei, «die die Erblasser zu diesen Generalvollmachten bestimmen» würden.1167 Und abermals nutzte Lange die «Willensherrschaft des Erblassers»1168 als Vehikel und erreichte so, dass sich nun die «Möglichkeit der Bestimmung des Erben ausgeweitet»1169 fand:

«Geht man von der Willensherrschaft des Erblassers aus, so darf man die Anforderungen an eine klare Entscheidung nicht übersteigern. Auch hier ist seiner Verfügung zum Erfolg zu verhelfen (vgl. § 2084).

In beiden Fällen des § 2065 will man darum unterscheiden, ob der andere nur den objektiv feststellbaren Willen des Erblassers verwirklichen, oder ob er selbst an Stelle des Erblassers Wahl‑ oder Ermessensentscheidungen treffen soll. Im ersten Falle soll die Verfügung zulässig, im zweiten unwirksam sein. Dabei verschiebt sich die Grenze mit steigender Großzügigkeit zugunsten des ersten Falles. [Fn. 6: Vgl. Flad, ZAkfDR 38, 431; Vogels, DR 39, 3101170] Im letzten erfolgt die Anerkennung oder Verwerfung einer Verfügung nach der noch oder nicht mehr erträglichen Unentschiedenheit des Erblassers. Dabei stuft das Gesetz selbst nach der erbrechtlichen Wichtigkeit der Verfügung ab. [Fn. 7: Die schärfte Entscheidungspflicht besteht bei der Erbeinsetzung (§§ 2065 Abs. 2, 2279 Abs. 1), eine mildere für das Vermächtnis (§§ 2151-2152); eine jeweils noch mildere für die Auflage (§ 2193), die Teilungsanordnung (§ 2048) und die Ernennung des Testamentsvollstreckers (§§ 2198-2200).]»1171

Habe nun «der Erblasser die Auswahlgesichtspunkte so festgelegt, daß eine objektive Wahl möglich und nachprüfbar ist», so könne «man die Entscheidung eines Dritten zulassen»,1172 auch in Hinblick auf die Rechtstechnik der Bedingung.1173

Damit hatte sich in Hinblick auf Vermächtnis und Erbenbestimmung «die Großzügigkeit in beiden Fällen im wesentlichen angeglichen»1174 bzw. wurde für verbliebende Unterschiede angeführt:

«Dem Vermächtnis kommt nach seiner dogmatischen Stellung im Erbrecht eine geringere Bedeutung zu als der Erbeinsetzung; an der Bestimmung des Vermächtnisnehmers besteht überdies kein Interesse der Nachlaßgläubiger. Das BGB stellt darum an die Entschiedenheit des Erblassers bei dieser Bestimmung geringere Anforderungen als bei der des Erben.»1175

Als Drittes fügt sich dann auch noch die Auflage:

«Das Gesetz geht davon aus, daß die Auflage hinter der Zuwendung erster Klasse, der Erbeinsetzung, wie hinter der zweiten Klasse, dem Vermächtnis, zurücktritt, und daß an sie um ihrer mittelbaren Durchsetzbarkeit willen auch rechtlich geringere Anforderungen zu stellen sind als an die beiden ersten. Es behandelt sie darum nur mit leichter Hand.

Das zeigt sich bereits in der Frage der Bestimmtheit.

Zwar kann auch für die Auflage der Erblasser nach § 2065 Abs. 1 die Entscheidung über ihre Geltung nicht in die Hand eines anderen legen. § 2065 Abs. 2 wird dagegen hier noch stärker gelockert als beim Vermächtnis.»1176

#### Die Einschreibung der Fortschreibungen in das Bürgerliche Gesetzbuch

Häufig aber trat man, weitgehend unbefangen von etwaiger Geschichtlichkeit, ganz ohne grosse (Um‑)Wege an den nun vorgefundenen Rechtszustand heran.1177 Namentlich Leipold meinte so gar behaupten zu können, die eigene Überzeugung bzw. die «Rechtsüberzeugung der Bevölkerung»1178 bereits im Bürgerlichen Gesetzbuch vom 1. Januar 1900 eingeschrieben zu finden:

«Es wird oft so dargestellt, als ob die Testierfreiheit, so wie sie das BGB gewährt, außerhalb des Pflichtteilsrechts in einem freien Belieben des Erblassers bestünde. Der Rechtsüberzeugung der Bevölkerung entspricht dies jedoch kaum. Die Entziehung des gesetzlichen Erbrechts des Ehegatten oder naher Verwandter, d. h. die Enterbung, ist kein wertfreier, gleichsam neutraler Vorgang, sondern ein Eingriff in eine Rechtsposition, die dem gesetzlichen Erben eigentlich zusteht, und daher eine Maßnahme, die als ungerecht (nicht als bloß unbillig) empfunden wird, wenn der Erblasser ohne vernünftigen sachlichen Grund die Enterbung ausgesprochen hat. Nahezu zwangsläufig öffnet sich als vom Verständnis der gesetzlichen Erbfolge als des grundsätzlich Richtigen her auch die Möglichkeit zu einer Kontrolle der Erblasserentscheidungen am Maßstab der Gerechtigkeitsvorstellungen, die im gesetzlichen Erbrecht enthalten sind. Die allgemeine Tendenz im Bürgerlichen Recht, dem dispositiven Recht nicht bloß eine Lückenbüßerfunktion, sondern in vielen Fällen die Rolle eines Wertmaßstabs zuzusprechen, verdient auch im Erbrecht Beachtung.»1179

Von solchem Ergebnis her betrachtet erschien ihm nun aber auch die Entstehungsgeschichte, das entstandene Bürgerliche Gesetzbuch in anderem Licht:

«Bei genauer Betrachtung dürfte schon dem BGB nicht das Verständnis der Testierfreiheit als Freiheit nach Belieben zugrunde liegen, sondern als Freiheit zur pflichtgemäßen, gerechten Ausübung, aus der Verantwortung des Ehegatten und Familienvaters heraus. Nicht die beliebige Abweichung vom Ehegatten‑ und Familienerbrecht, sondern die gerechte Modifizierung im Hinblick auf die konkreten Gegebenheiten des Falles ist der eigentliche Zweck der Testierfreiheit.»1180

Belege waren Leipold Versatzstücke aus der Entstehungs‑ und Rezeptionsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches, aus seiner Schreibung und Umschreibung:

«In den Mot. zum BGB wird von einer Rechtspflicht des Erblassers ausgegangen, die Testierfreiheit nicht zu mißbrauchen, und das Pflichtteilsrecht wird als Kehrseite dieser Rechtspflicht aufgefaßt (Mot. Bd. V, S. 387). Bei der Bestimmung der Höhe der Pflichtteilsansprüche wurde darauf geachtet, den Erblasser nicht daran zu hindern, ‘berechtigten Rücksichten bei der Teilung Rechnung zu tragen’ (Mot. Bd. V, S. 388/389). – Vgl. Heinrich Lange, Die Verwirklichung des wahren letzten Willens des Erblassers, JherJb 82 (1932), S. 1, 12: ‘Das BGB geht von den gesunden Begriffen einer gefestigten Zeit aus; sein Erblasser ist der pflichtgetreue Hausvater, der nach reiflicher Prüfung sein Haus bestellt.’»1181

«Vgl. G. Boehmer, Erbrecht, in: Neumann-Nipperdey-Scheuner, Handbuch der Grundrechte, 2. Bd., 2. Aufl. (1968), S. 401, 418, der hervorhebt, die Testierfreiheit diene ‘nur selten der Verwirklichung willkürlicher Launen oder familienwidriger Tendenzen des Erblassers, sondern in erster Linie dem Zwecke, unwürdige oder zur Fortsetzung des Lebenswerkes des Verstorbenen ungeeignete gesetzliche Erben auszuschalten oder, noch häufiger, unwirtschaftliche Nachlaßzersplitterung zu vermeiden’.»1182

Oder es wurde von Leipold, selbst um solche Begründung weitgehend verkürzt, behauptet:1183

«im Zentrum der Testierfreiheit [steht] nicht die Möglichkeit, die eigene Freiheit unter Lebenden zu verwirklichen, sondern das Recht, durch eine privatautonom geschaffene Erbregelung für die Zeit nach dem Tod eine gerechte Vermögensverteilung zu bewirken. Das Vertrauen in das Gerechtigkeitsstreben des einzelnen Erblassers ist es, auf dem die Testierfreiheit beruht. … Nur auf den ersten Blick steht die Testierfreiheit in einem schroffen Gegensatz zur gesetzlichen Erbfolge. Beide verfolgen dasselbe Ziel einer gerechten Verteilung des Nachlasses. Während aber die gesetzliche Erbfolge einen generellen Maßstab anlegt und die nach Meinung des Gesetzgebers für den Normalfall richtige Erbregelung enthält, erlaubt die Testierfreiheit dem Erblasser, die Besonderheiten des einzelnen Falles durch individuelle Regelungen zu berücksichtigen.1184 So ist es letztlich das Vertrauen in den gerechten Hausvater, das der Testierfreiheit des BGB zugrunde liegt.1185 Die sachgerechte Beurteilung der konkreten Situation wird grundsätzlich dem Ermessen des Erblassers überlassen, bis hin zu zwei allerdings bedeutsamen Schranken: Einmal dem Pflichtteilsrecht, zum anderen dem allgemeinen Verbot sittenwidriger, d. h. grob ungerechter Rechtsgeschäfte. Daß die Testierfreiheit nicht schrankenlos sein kann, versteht sich nahezu von selbst, wenn man den Gedanken des Familienerbrechts berücksichtigt. Schließlich sind die Rechtsfolgen des Familienrechts, nicht zuletzt die unterhaltsrechtlichen Konsequenzen, weitgehend der rechtsgeschäftlichen Verfügungsfreiheit des einzelnen entzogen. Daher wäre es höchst inkonsequent, wenn die vermögensrechtlichen Bindungen im Rahmen der Ehe und der engsten Familie aus Anlaß des Todes des Vermögensinhabers in vollem Umfang seiner Entscheidungsfreiheit unterstellt wären. Vielmehr sind ehe‑ und familienrechtliche Schranken der Testierfreiheit von vornherein immanent. … Auch soweit das Pflichtteilsrecht, das wiederum notwendig generalisierend ist, keine Schranken zieht, kann die Abweichung von der gesetzlichen Erbfolge zur Nichtigkeit der Verfügung nach § 138 Abs. 1 führen, wenn der Erblasser bei der individuellen Beurteilung und Entscheidung die Grenzen des ihm mit der Testierfreiheit eingeräumten Ermessens in nicht mehr vertretbarer Weise überschritten hat.»1186

Und dieser «personalen Verantwortung»1187 schloss Leipold auch die Begründung der Höchstpersönlichkeit an:

«Der Grundsatz der persönlichen Errichtung eines Testaments dient dem Ziel, die Testierfreiheit … zu sichern. Verfügungen von Todes wegen sollen unmittelbar dem Willen des Erblassers entspringen und in allen Einzelheiten von seinem persönlichen Willen getragen werden. Daher gestattet das Gesetz die Einschaltung eines gewillkürten Stellvertreters nicht, mit der sich der Erblasser eines Stücks seiner Testierfreiheit begeben würde. Soweit es nicht möglich ist, den eigenen Willen des Erblassers anzuerkennen, da es ihm an der Testierfähigkeit mangelt, verzichtet das BGB lieber auf die Möglichkeit einer gewillkürten Erbfolge als daß es den gesetzlichen Vertreter handeln ließe. Der Schutz der Testierfreiheit und ihr Verständnis als höchstpersönliches, unübertragbares Recht beruhen auf der besonderen Bedeutung der Verfügungen von Todes wegen und berücksichtigen auch die erheblichen Auswirkungen, die von Verfügungen des Erblassers auf den Ehegatten, Abkömmlinge und sonstige Verwandte als gesetzliche Erben ausgehen können. Dem Erblasser ist die Möglichkeit, von der gesetzlichen Erbfolge abzuweichen, im Vertrauen auf seine gerechte Entscheidung anvertraut. Er soll sich dieser personalen Verantwortung1188 nicht durch Einschaltung eines Vertreters entziehen können. Willenserklärungen eines Stellvertreters in so persönlich geprägten Angelegenheiten, wie es die Erbregelung ist, würden den Betroffenen gegenüber der notwendigen rechtsethischen Legitimation entbehren.»1189

Gewonnen war mit diesem Bezugspunkt im Recht gleich auch ein Mass:

«Die Unvollständigkeit einer Verfügung braucht ihren Grund nicht darin zu haben, dass der Erblasser den Willen eines anderen entscheiden lassen möchte. Die Ursache kann auch sein, dass der Erblasser zwar genaue Vorstellungen über die angestrebte Nachfolgeregelung entwickelt, aber bemüht ist, die künftige, noch nicht voll überschaubare Entwicklung dabei zu berücksichtigen. So gesehen spricht gerade das Streben nach inhaltlicher Gerechtigkeit dafür, eine gewisse Flexibilität der Verfügungen zu akzeptieren.»1190

So seien im «Interesse der Flexibilität und der Einzelfallgerechtigkeit … Ausnahmen vom Vollständigkeitsprinzip zugelassen, wobei die jeweilige Verfügung aber sowohl hinsichtlich der Geltung als auch hinsichtlich des Inhalts in ihrem Kern vom Willen des Erblassers bestimmt sein» müsse.1191 Und auch für die Rechtstechnik der Bedingung hiess es so für den Fall, dass sich «im Gewande der Bedingung eine Übertragung der Entschließungsfreiheit verbirgt»:1192

«Zur Bedingung können auch Ereignisse gemacht werden, deren Eintritt allein vom Willen des Bedachten oder eines Dritten abhängt. Ein Verbot derartiger Potestativbedingungen ist im Gesetz nicht enthalten. Auch wenn auf dem Wege über eine Potestativbedingung die Geltung der Verfügung, die Person des Zuwendungsempfängers oder der Gegenstand der Zuwendung beeinflußt werden, steht dem § 2065 nicht generell entgegen. Andererseits bliebe von § 2065 nichts mehr übrig, wenn man es zuließe, die bloße Erklärung eines Dritten über Geltung oder Inhalt der Verfügung (sei es auch in einer bestimmten Form) zur Bedingung zu machen. Die Potestativbedingung darf daher nicht auf eine Vertretung im Willen hinauslaufen. Zulässig sind nur solche Potestativbedingungen, bei denen der Erblasser seinen Willen vollständig gebildet hat und in seine Überlegungen das mögliche, wenn auch willensabhängige künftige Ereignis einbezogen hat. Es muß also dieses Ereignis allein genommen für den Entschluß des Erblassers und seine Vorstellungen Bedeutung haben, nicht lediglich der damit zum Ausdruck kommende Wille des Dritten als solcher.»1193

Und aus dieser Perspektive fügten sich dann auch § 2151 BGB für das Vermächtnis,

«Die Vorschrift ist nur im Zusammenhang mit § 2065 Abs. 2 zu verstehen, wonach der Erblasser die Bestimmung einer Person, die eine Zuwendung erhalten soll, nicht einem anderen überlassen kann. Im Hinblick auf die geringere Bedeutung, die dem Vermächtnis nach seiner dogmatischen Stellung zukommt, und weil auch kein entgegenstehendes Interesse der Nachlaßgläubiger zu berücksichtigen ist (der Vermächtnisnehmer ist selber nur Nachlaßgläubiger), begnügt sich § 2151 mit einer allgemeinen Bestimmung des Personenkreises der Vermächtnisnehmer durch den Erblasser, wohingegen die endgültige Auswahl ein anderer trifft.»,1194

und § 2193 BGB für die Auflage,

«Mit dieser Vorschrift entfernt sich das Gesetz am weitesten von dem in § 2065 Abs. 2 enthaltenen Grundsatz, daß der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung nicht einem anderen überlassen kann. Dieser für die Erbeinsetzung recht strikt befolgte Grundsatz wird für das Vermächtnis in §§ 2151 bis 2156 schon in erheblichem Maße gelockert. Bei der Auflage, die nicht einmal einen Anspruch des Begünstigten begründet, erscheint das Bedürfnis nach einer Festlegung von Einzelheiten durch den Erblasser am geringsten.»,1195

der Auffassung vom «Kompromißcharakter» der «Regelung im BGB».1196

## Vom Umlesen der Rechtssätze zur «sittlichen Freiheit»

Nicht alle teilten diese Auffassungen. Häufig wurde auch nach Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs noch dessen Konzept einer Testierfreiheit fortgeschrieben, die sich zumindest im Grundsatz keinem Dritten verpflichtet fand.1197 Doch allgemein hatte in der Sprache der Rechte die weiter «rein formale Begriffsbestimmung» zu einer «Sinnentleerung» der Begriffe geführt, die nun nicht zuletzt als eine «‘Krise’ des liberalen Vertragsdenkens» wahrgenommen wurde.1198 Teils versuchte man vor diesem Hintergrund nun wieder, die Begriffe mit konkreten Inhalten zu füllen – die jedoch nicht mehr die Inhalte waren, die man noch beim Erlass des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs unter ihnen begriffen hatte.

So las man letztlich die Begriffe des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs zur eigenen «Rechtsidee» hin um. Dies galt namentlich für die Privatautonomie, die nun teilweise nicht mehr als Bestimmtes, sondern als bestimmend begriffen und als geltender Rechtsgrundsatz nun dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch zugrunde gelegt wurde.

Hiermit waren die aus anderer Perspektive geschriebenen Rechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs jedoch nicht mehr in den Griff zu bekommen. Besonders galt dies für das Erbrecht und seinen Grundsatz der Höchstpersönlichkeit.

### Die Privatautonomie als Grund(rechts)satz

Zunächst aber wurde der Begriff des «Rechtsgeschäfts» als «Geltungserklärung»1199 fortgeschrieben und das damit weitgehende Ineinanderfallen des «Rechtsgeschäfts» mit der «Rechtsetzung».1200 Die wieder aufkommende Rede von der «lex contractus» sollte davon Zeugnis ablegen.1201

Mit solch entleerten Begriffen konnte das Recht schliesslich «beliebige Rechtsideen» in sich aufnehmen, was von manchen als Gefährdung der dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch zugrundeliegenden «Rechtsidee» angesehen wurde.1202 Symptomatisch war die Rede von einer «‘Krise’ des liberalen Vertragsdenkens».1203

Teils war man deshalb bestrebt, «die Eigenart und Eigenständigkeit der Lehre von der Privatautonomie klarer hervortreten zu lassen».1204 Man wollte daher davon absehen, wie «üblich», «die Lehre vom Rechtsgeschäft der Lehre von den juristischen Tatsachen einzuordnen und das Rechtsgeschäft als Tatbestand für die Entstehung, den Untergang und die Veränderung der subjektiven Rechte zu werten», und redete nun einer «Verselbständigung der Lehre vom Rechtsgeschäft» das Wort.1205 Mit der Einordnung des Rechtsgeschäfts unter die juristischen Tatsachen komme das «Essentiale des Rechtsgeschäfts, daß es sich bei ihm handelt um die schöpferische Gestaltung eines Rechtsverhältnisses kraft Selbstbestimmung, … nicht zur Geltung».1206

Unberührt von dieser Verselbständigung der Lehre vom Rechtsgeschäft blieb dabei der Begriff des Rechtsgeschäfts bzw. der Privatautonomie selbst, namentlich dass «die Privatautonomie begrifflich die Rechtsordnung als Korrelat» erfordere:1207

«Es können von dem einzelnen nur Rechtsverhältnisse gestaltet werden, die als Rechtsfiguren der Rechtsordnung eigen sind, und die privatautonome Gestaltung von Rechtsverhältnissen kann nur durch Akte geschehen, welche als Aktstypen rechtsgeschäftlicher Gestaltung von der Rechtsordnung anerkannt sind. Die privatautonome Gestaltung von Rechtsverhältnissen ist also nach Form und möglichem Inhalt durch die Rechtsordnung bestimmt. Der einzelne hat zwar im Bereich der Privatautonomie zu bestimmen, ob und welche Rechtsverhältnisse er betreffs welcher Gegenstände oder Personen gestalten will. Er kann aber nur in den Akten rechtsgestaltend handeln, welche ihm als Aktstypen nach der Rechtsordnung dafür zur Verfügung stehen, und er kann nur solche Rechtsverhältnisse und diese nur in der Weise gestalten, wie es durch die Rechtsordnung anerkannt ist. Die Rechtsordnung enthält für die privatautonome Gestaltung einen numerus clausus der Aktstypen und der durch sie gestaltbaren Rechtsverhältnisse.»1208

Andere sahen hingegen selbst in dieser «Betrachtungsweise» eine «große Gefahr», insbesondere in der damit weiter bestehenden Abhängigkeit vom jeweiligen «positiven Recht»,1209 und machten sich daran, der nun festgestellten «Sinnentleerung» infolge «rein formaler Begriffsbestimmung»,1210

«Wie wenig ist in diesen Definitionen zu spüren von dem Sinn der Privatautonomie, der Gestaltungsfreiheit und Selbstbindung der Vertragschließenden, der Vertragstreue; wie wenig besagt der bloße Ausdruck ‘Willensmacht’, mit dem das subjektive Recht gekennzeichnet wird, von dem Sinne der persönlichen Berechtigung!»,1211

«apriorische Sinnbegriffe des Rechts als konkret-allgemeine Begriffe» entgegenzustellen,1212 «die als sinngebende Prinzipien den empirischen Typen und auch den abstrakten Begriffen der Rechtswissenschaft weitgehend zugrundeliegen» würden.1213 Und solch apriorische Sinnbegriffe seien namentlich die «Privatautonomie», als die «grundsätzliche Möglichkeit für die einzelnen, ihre rechtlichen Beziehungen zueinander durch individuelle Akte, insbesondere durch Verträge, selbst zu regeln»,1214 und das «Rechtsgeschäft», als «eine Handlung …, die darauf abzielt, eine privatrechtliche Rechtsfolge, also eine Änderung in den rechtlichen Beziehungen einzelner, herbeizuführen», sprich «das Mittel zur Verwirklichung der vom BGB grundsätzlich vorausgesetzten ‘Privatautonomie’».1215 «Ein Mann, ein Wort», das war aus dieser Perspektive nun letztlich doch noch Grundsatz geworden.1216 Und aus der Geschichte der Ausbildung der Privatautonomie wurde aus dieser Perspektive so endgültig eine Geschichte ihrer Einschränkungen.1217

### Die Stellvertretung als «konsequente Durchführung der Privatautonomie»

Aus dieser Perspektive auf das Recht stellte sich aber nicht zuletzt auch die Frage, «welches das Wesen der Stellvertretung in einer Rechtsordnung ist, die auf dem Grundsatz der Privatautonomie beruht».1218 Bei Larenz, aber auch Flume, sollte es insoweit noch weitestgehend entsprechend heissen:

«Nach dem Grundsatz der Privatautonomie trifft der einzelne – in der Regel im Zusammenwirken mit einem anderen, nämlich durch Vertrag – in Selbstbestimmung die Regelung, durch welche die Rechtsverhältnisse gestaltet werden. Erkennt eine Rechtsordnung allgemein die Stellvertretung an, so heißt das nichts anderes, als daß der einzelne in Selbstbestimmung auch einen anderen autorisieren kann, für ihn eine Regelung darüber zu treffen, was rechtlich gelten soll. Die Stellvertretung steht deshalb nicht im Gegensatz zu dem Grundsatz der Privatautonomie, sondern ist im Gegenteil eine konsequente Durchführung desselben».1219

Die aus dieser «konsequenten Durchführung der Privatautonomie» folgende «Autorisierung» der anderen Person1220 wurde regelmässig schlicht ihrer Wirkung entsprechend als «Vertretungsbefugnis» begriffen.1221

Während jedoch Flume vor dem Hintergrund seiner Auffassung, dass die «Privatautonomie begrifflich die Rechtsordnung als Korrelat» erfordere,1222 meinte, noch näher begründen zu müssen, dass die Rechtstechnik der Stellvertretung «von der Rechtsordnung anerkannt»1223 sei,

«Nur im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs wird das Handeln des Vertreters grundsätzlich, was die Gestaltung der Rechtsverhältnisse anbetrifft, in der rechtlichen Regelung so angesehen, als ob der Vertretene selbst privatautonom gehandelt hätte. Auch wenn der Vertreter pflichtwidrig zum Nachteil des Vertretenen handelt, ist seine Rechtsgestaltung grundsätzlich für den Vertretenen wirksam.»,1224

sollte es bei Larenz, dem die Privatautonomie geltender Grundrechtssatz des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch war, schlicht heissen, dass «die Stellvertretung … nicht im Gegensatz zu dem Grundsatz der Privatautonomie» steht, «sondern … vielmehr … deren konsequente Durchführung» sei:1225

«Da seine [des Vertretenen] Möglichkeit zu eigenem rechtsgeschäftlichen Handeln dadurch, daß er einem anderen Vollmacht erteilt hat, nicht eingeschränkt wird, und da die Vertretungsmacht des Vertretenen in diesem Falle auf seinem eigenen Willen beruht, widerspricht das Institut der auf einer Vollmacht beruhenden Stellvertretung nicht dem Grundsatz der Privatautonomie; es stellt vielmehr eine Erweiterung der in der Privatautonomie gelegenen Möglichkeiten dar.»1226

Erschien die Wirksamkeit solcher «Fremdbestimmung»1227 im 19. Jahrhundert noch als solche begründungsbedürftig,1228 trug vor dem Hintergrund des so gelesenen Grundsatzes der Privatautonomie die Last der Begründung nun der, der ihre Unwirksamkeit zu begründen suchte.1229

### Die Höchstpersönlichkeit als Schranke der Privatautonomie

Wandte man sich mit solch grundsätzlicher Perspektive nun wieder dem deutschen Bürgerliche Gesetzbuch zu, wurde nur zu leicht übersehen, dass dieses noch aus ganz anderer Perspektive geschrieben worden war.1230 Und las man das Gesetzbuch nun aus Perspektive der so neu begriffenen Privatautonomie – dann las man häufig nichts. Wenn die Rechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs geschrieben waren, um Freiheit zu eröffnen, las man aus Perspektive der neu begriffenen «Privatautonomie» nun nur noch von deren Bestimmung oder Einschränkung.1231 Das, was an Freiheit zuvor durch die Rechtssätze nicht eröffnet war, war nun an Freiheit durch diese nicht eingeschränkt – wenn man aus dieser Perspektive nicht gar davon ausgehen musste, dass der Gesetzgeber selbst diese Regelung vielleicht übersehen hatte.1232

Mit Blick auf das Schuldrecht mochten, aufgrund einer dort bereits vorherrschenden Vertragsfreiheit, die damit verbundenen Verschiebungen beim Lesen der Schuldrechtssätze nicht unmittelbar ins Auge stechen.1233 Im Erbrecht mit seinem numerus clausus der Verfügungsarten sollte jedoch die so zugleich mit umgelesene «Testierfreiheit» in einen kaum auflösbaren Widerspruch zu den Rechtssätzen des Erbrechts des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs treten.1234 Auch der alte Grundsatz der Höchstpersönlichkeit lag damit quer zum neuen Grundsatz der Privatautonomie und war aus dieser Perspektive kaum noch in den Griff zu bekommen.1235

#### Formelle Höchstpersönlichkeit

Dabei waren zunächst in Hinblick auf § 2064 BGB als Fragen aufgeworfen:

«Muss es dem Erblasser zwingend einleuchten, dass er nach umfasssender anwaltlicher und steuerlicher Beratung bezüglich seines Testamentes seinen Berater nach getroffener Entscheidung nicht zum Notar schicken und bei ihm testieren lassen darf? Wird der Gedanke des § 2064 nicht ins Extrem getrieben, wenn man (gesetzliche) Stellvertretung selbst bei Testierunfähigkeit (also bei unter 16 Jahre alten oder älteren, aber geschäftsunfähigen Erblassern) ausschließt?»1236

Zumindest de lege lata nahm man hier jedoch noch keinen Auslegungsspielraum wahr und schlug nicht selten gleich die Brücke zur materiellen Höchstpersönlichkeit und § 2065 BGB:1237

«§ 2065 BGB steht nun nicht nur in räumlicher Verbindung zu § 2064 BGB; die Vorschriften bilden vielmehr eine materielle Einheit.»1238

#### Materielle Höchstpersönlichkeit

Zu § 2065 BGB schlossen sich als Fragen an:

«Warum wird der Erblasser davor geschützt, sich seiner Testierfreiheit zu begeben, während er die lebzeitige Veräußerung seines Vermögens unwiderruflich Dritten übertragen kann? Warum ist nur die Testierfreiheit ‘unbeschränkbar’, während Selbstbindung, Stellvertretung (§ 164) und Ermächtigung (§§ 315, 317) nicht als Beschränkung, sondern gerade als Ausdruck der Vertragsfreiheit gesehen werden?»1239

Es gelte «von vornherein klar zu machen, dass zur Privatautonomie auch das Recht zur Verlagerung der Entscheidung auf einen Dritten gehört».1240

Höchstpersönlichkeit war einem nun endgültig «Schranke».1241 Doch an der sich so selbst aufgegebenen Begründungslast für die Höchstpersönlichkeit trug man schwer und sollte an der Begründetheit des Rechtssatzes solcher Höchstpersönlichkeit zunehmend zweifeln:

«Es leuchtet nicht recht ein, warum der Erblasser auf Grund seiner Privatautonomie nicht anordnen kann, daß ein anderer den Erben bestimmen soll.»1242

«Zahlreich» wurden «die Versuche, die zur Legitimation des § 2065 unternommen worden sind»1243 – doch ein «Grundgedanke»1244 liess sich von solchem Ausgangspunkt kaum noch finden, trugen doch alle Versuche bzw. (Grund‑)Gründe zu weit, da sie auch die Bestimmungen zu Vermächtnis und Auflage begründen mussten:1245

«Es sei denn, daß man das Gebot der Selbstentscheidung des Erblassers mit dem Ausschluß echter Drittentscheidungen als Grundprinzip der letztwilligen Verfügung ansieht. Es ist dann so bedeutsam, daß dort, wo auf einem anderen Weg als der Erbeinsetzung der Dritte Ermessensentscheidungen treffen soll, die im Ergebnis der Erbeinsetzung gleichen, die Ermächtigung als Umgehung des § 2065 Abs. 2 BGB zu behandeln ist.»1246

##### Praktische Bedürfnisse des Lebens und unpraktisches Recht

Motor der Diskussion wurden vor allem die bereits im Gesetzgebungsverfahren hervorgehobenen «Bedürfnisse des praktischen Lebens», mit denen auch die Ausnahmen vom Grundsatz der Höchstpersönlichkeit für Vermächtnis und Auflage noch massgeblich begründet worden waren.1247 Zumindest für die Erbeinsetzung las man jedoch in § 2065 Abs. 2 BGB und auch im Folgenden nun nichts.

Diese (Nicht‑)Regelung, so trug man vor, würde jedoch «in der Praxis immer wieder zu Schwierigkeiten»1248 führen. Als «heute typische Problemkonstellation»1249 stellte man heraus:

«Ein Erblasser möchte einen geschlossenen Vermögenskomplex, etwa ein Unternehmen, ungeteilt auf einen Nachfolger vererben, um die Tradition der Familie zu sichern und den Bestand des Unternehmens auch in der Zukunft unter einer fähigen Führung zu gewährleisten. Er weiß aber aus Gründen, die in der Person der in Frage kommenden Erben liegen, noch nicht, wen er zu seinem Nachfolger berufen soll. Oft sind seine Kinder noch so jung, daß sich nicht übersehen läßt, welches von ihnen nach dem Tode des Erblassers das Unternehmen führen könnte. Für den Erblasser liegt es daher nahe, die Entscheidung über den Nachfolger auf einen späteren Zeitpunkt – wenn die Kinder größer geworden sind – zu verschieben. Für den Fall seines vorzeitigen Todes muß er die Auswahl dann seiner Ehefrau, einem Freunde oder einem Sachverständigen übertragen.»1250

Nun im «Mittelpunkt» stand «das Problem, inwieweit es zulässig ist, einem Dritten die Bestimmung der Person des Erben aus einem vom Erblasser näher bezeichneten Personenkreis zu überlassen», wobei es sich «vor allem darum» handele, «ob und in welchem Umfang das Ermessen des Dritten für die Auswahl des Erben aus dem genannten Personenkreis maßgebend sein darf.»1251 Zwar wurde auch ein «kurzer Blick auf die sonstigen Zuwendungsformen durch letztwillige Verfügungen»1252 geworfen, nicht zuletzt Vermächtnis und Auflage.1253 Dennoch war man der Ansicht, dass auch für die Erbeinsetzung «ein anzuerkennendes Bedürfnis besteht, eine Ermessensermächtigung eines Dritten zuzulassen»:

«Daß es solche Fälle gibt und daß sie mit der Erbeinsetzung besser als mit anderen Formen befriedigt werden, scheint … sicher zu sein.»1254

##### Vermeintlicher Auslegungsspielraum

Doch diesem behaupteten praktischen Bedürfnis mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch de lege lata gerecht zu werden, sollte sich vor dem Hintergrund von Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Gesetzesbestimmungen wiederum als nicht ganz einfach erweisen.

###### Wortlaut und Auslegungsspielraum

Zum einen schien bereits der Wortlaut des § 2065 BGB bei einem ersten Lesen, bei einem ersten Zugriff das zu untersagen, was in der Rechtsgeschichte schon möglich gewesen war, was man bereits als auch begründet vorfand und nun wieder von einem «praktischen Bedürfnis» eingefordert zu werden schien: die Überweisung der Erbenbestimmung an das Ermessen Dritter, zumindest in bestimmten Fällen.1255 So stellte man denn auch fest, dass der «allgemein» gehaltene Wortlaut zunächst für ein Verbot von Ermessensentscheidungen spreche,1256 bzw. die «Inhaltsbestimmung des Begriffs ‘Überlassung der Bestimmung der Person’ mit Hilfe des Sprachgebrauchs und der begrifflichen Methode eher» zur Annahme dieses Verbots führe.1257 Dennoch, so behauptete man teils, gebe der § 2065 Abs. 2 BGB letztlich keine «sichere Antwort»,1258 treffe keine «besonders sichere Entscheidung»;1259 zumindest «möglich» sei, «daß er nur die unbeschränkte Übertragung des Bestimmungsrechtes an einen Dritten untersagt».1260

Wenn man dem folgen wollte und nicht bereits den Einwand erhob, dass «es wohl kaum einem möglichen Sprachgebrauch [entspricht], nur die unbeschränkte Übertragung des Bestimmungsrechtes an einen Dritten als untersagt zu betrachten»,1261 so war Raum für die weitere Auseinanderlegung des § 2065 BGB geschaffen – insoweit, als eben nicht eine «unbeschränkte Übertragung des Bestimmungsrechtes an einen Dritten»1262 in Frage stand.1263 Auslegungsspielraum sah man in diesem Fall zumindest hinsichtlich der Frage gegeben, ob auch «eine an bestimmte Voraussetzungen gebundene Auswahlbefugnis»1264 mit § 2065 Abs. 2 BGB untersagt war.

###### Entstehungsgeschichte und Auslegungsspielraum

Soweit man sich nun einem etwaigen Willen des Gesetzgebers zuwandte, musste einem jedoch aus Perspektive des nun Grundgrundsatzes der Privatautonomie bereits der Grundsatz der Höchstpersönlichkeit bzw. die darüber vermittelte Ausnahme von der Privatautonomie neben den hinzutretenden Ausnahmebestimmungen zu Vermächtnis und Auflage als überschiessende Rechtstechnik oder gar unnötige Doppelung erscheinen; den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit las man so auf seine Einzelausnahmen zurück. Häufig meinte man daher bereits aus den gesetzlichen Bestimmungen herauslesen zu können, «daß der Gesetzgeber das Rechtsprinzip, den gestaltenden Willen eines Dritten anstelle der persönlichen Entscheidung des Erblassers nicht zuzulassen, nicht folgerichtig verfolgt, ihm also kaum besondere Bedeutung beimißt».1265

Komplexer musste sich die Argumentation hingegen darstellen, wenn man sich vom Gesetz zur Gesetzgebungsgeschichte wandte:

«Die Gesetzgebungsgeschichte spricht indes gegen die Annahme, daß der Gesetzgeber dem Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit in § 2065 II BGB keine besondere Bedeutung zugemessen hat. Es fällt auf, welch breiten Raum die Diskussion um die materielle Höchstpersönlichkeit bei der Ausarbeitung des Bürgerlichen Gesetzbuches eingenommen hat. Für die hier zu beantwortende Frage … spricht vieles dafür, daß jedes mitwirkende Ermessen eines Dritten – auch bei der Auswahl des Erben aus einem bestimmten Personenkreis – ausgeschlossen werden sollte.»1266

Auslegungsspielraum zu finden, schien daher im wahrsten Sinne des Wortes anspruchsvoller. So gingen die Auffassungen, ob und inwieweit ein solcher Spielraum gegeben war, weit auseinander.1267 Eine Vielzahl von Vorlesarten der Entstehungsgeschichte stand sich gegenüber. Für manche schien vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte kein Auslegungsspielraum gegeben, was einem jedoch nicht daran hinderte, sich mit der Begründetheit des Grundsatzes zumindest de lege ferenda auseinanderzusetzen.1268 Für andere schien weiterhin ein mehr oder weniger breiter Auslegungsspielraum eröffnet1269 bzw. meinte man teils feststellen zu können, dass sich «aus den Verhandlungsberichten … kein ganz sicherer Schluß ziehen» lasse, zumindest «kaum zu vermuten» sei, «daß jede Diskussion für die Zukunft abgeschnitten werden sollte» – denn die «Kommission war sich über die Bedeutung des Prinzips der materiellen Höchstpersönlichkeit nicht im klaren».1270

##### Materielle Höchstpersönlichkeit und ihre besondere Begründung

Eröffnet war so die «Diskussion», sei es um die Begründung, sei es um die Auseinanderlegung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit als «Schranke»,1271 und die Frage, was überhaupt noch für diese Schranke de lege lata als «Grundgedanke»1272 in die Waagschale zu werfen war.1273 Dabei bildeten sich verschiedene Begründungsstränge bzw. «Erklärungsmuster» heraus.1274

###### Die besondere personale Verantwortung

Dem Verweis auf den «Gedanken personaler Verantwortung» als Grundgedanken der Schranke der Höchstpersönlichkeit, verstanden als besondere Verantwortung des Erblassers im Vergleich zur Verantwortung bei anderen Rechtsgeschäften,1275 mochte man nun häufig nicht mehr zu folgen. Denn wieso das Gesetz eine solch besondere «personale Verantwortung des Erblassers bei der Erbenbestimmung sehen soll, nicht hingegen bei der Benennung von Vermächtnisnehmern (§ 2151 BGB)», blieb einem «unerfindlich»1276 – zumindest wenn man «keinen Verstoß gegen § 2065 II BGB» annehme, «wenn wirtschaftlich bedeutende Vermögensgegenstände oder Vermögensgesamtheiten wie etwa Unternehmen, die den Wert des Nachlasses im wesentlichen aufzehren, mit einer Bestimmung gem. § 2151 BGB vermächtnisweise zugewendet werden».1277

Wenn man zudem nicht mehr diese besondere Verantwortung als Verantwortung des Erblassers gegenüber sich selbst begriff, «allein vor seinem Gewissen»,1278 dann stand damit zugleich auch der erst nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs hinzugetretene Verweis auf die «familiäre Bedeutung der Testierfreiheit»1279 auf dem Prüfstand, soweit man darüber eine Verantwortung gegenüber den gesetzlichen Erben annehmen wollte:1280 Dass die «gesetzliche Erbfolge auf der Idee des Familienerbrechts beruht», «daher … die Verdrängung der gesetzlichen Erbfolge in erster Linie die nächsten Familienangehörigen des Erblassers treffen»,1281 meinte man teils «als Indiz für den engen Zusammenhang zwischen dem Prinzip der Höchstpersönlichkeit und familienrechtlichen Bindungen werten» zu können.1282 Die Verfügung von Todes wegen stelle «einen tiefen Eingriff in die engsten familiären Beziehungen dar»,1283 und man fand aus dieser Perspektive die Frage aufgeworfen, ob «das Bestimmungsrecht des Dritten für die nächsten Angehörigen des Erblassers, insbesondere seine Ehefrau, seine Abkömmlinge und seine Eltern zumutbar» sei.1284

Entgegenhalten musste man sich jedoch, dass solch «familiaristische Wertungen» der Testierfreiheit dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch fremd seien.1285 Doch selbst wenn man der entgegengesetzten Ansicht folgen wollte, trotz oder wegen «ihres hier nur ansatzweise skizzierbaren Voraussetzungsreichtums»,1286 so fand man sich mit solchem «erbrechtlichen Familiarismus im Rahmen der Diskussion materieller Höchstpersönlichkeit» wiederum dem Vorwurf ausgesetzt, dass man sich mit dieser Begründung der Schranke der Höchstpersönlichkeit «auch intern in Widersprüche verwickelt» habe1287 – nicht zuletzt «müßte der Grad der erforderlichen Höchstpersönlichkeit akzessorisch zum Familieninteresse sein, wenn die §§ 2065, 2279, 2299 BGB auf den Familiengedanken gegründet würden».1288

###### Die besondere Missbrauchsgefahr

Auch Hinweisen auf besondere «Gefahren», «die in einem postmortalen Mißbrauch einer etwaigen Bestimmungsbefugnis lägen»,1289 wurde aus dieser Perspektive nun etwa entgegengehalten:

«wieso sollen bei einer Drittbestimmung des Vermächtnisnehmers nach § 2151 BGB die Mißbrauchsgefahren für den Erblasser geringer sein als bei der Erbeineinsetzung, wenn das Vermächtnis wertmäßig den Nachlaß aufzehrt?»1290

Zudem meinte man darauf hinweisen zu können, dass dieser «Gedanke … nicht weit» trage:1291

«Wenn der Erblasser gesetzlich gehalten wäre, dem Dritten eine Leitlinie seiner Entscheidung vorzugeben oder zumindest zu beschrieben, was er durch den Dritten nicht verfügt haben will, ansonsten aber den Dritten bestimmen lassen dürfe, wäre die Mißbrauchsgefahr nicht größer als diejenige, welche etwa bei treuhänderischen Geschäften unter Lebenden gegeben ist.»1292

###### Das besondere Interesse an einer klaren sachenrechtlichen Zuordnung

Verwiesen wurde zudem zwar weiter auf ein «Interesse an einer klaren sachenrechtlichen Zuständigkeitsordnung»,1293 auf die «Schwierigkeit, daß die Zulassung eines Erben aufgrund Drittbestimmung post mortem zu einem Schwebezustand führen würde, der mit dem Anfall‑ und Ausschlagungsprinzip kollidieren würde, das für die Erbfolge eine wesentlich größere Bedeutung als für das Vermächtnis» habe.1294

«Gegen dieses Argument wird zwar immer wieder geltend gemacht, diese Schwebelage sei durch eine Vorerbschaft der gesetzlichen Erben gem. § 2105 Abs. 1 BGB zu überbrücken. Dies überzeugt aber deshalb nicht, weil ein Erblasser, der die Bestimmung seines Erben in die Hand eines Dritten legt, ersichtlich kein Nacheinander verschiedener Erben, sondern eine sofortige Vollerbschaft aufgrund Drittbestimmung anordnen will. Unter solchen Voraussetzungen kann keine Vorerberbschaft angenommen werden.»1295

Doch selbst wenn man solcher Argumentation noch folgen wollte, blieb die Frage, warum der Gesetzgeber es nicht für die anderen Fälle auch anders bestimmt habe1296 – oder gar ganz grundsätzlich nicht anders bestimmt habe, womit die Argumentation der Diskussion um das Prinzip des Vonselbstprinzips überwiesen war.1297 Die Frage aber, ob über solche Rechtstechnik hinaus doch noch etwas für eine Höchstpersönlichkeit spreche, blieb so ebenfalls unbeantwortet.1298

###### Die besondere erbrechtliche Konkretisierung allgemeiner Privatrechtsgrundsätze

Selbst wenn man sich daher, mangels anderer erbrechtlicher Besonderheiten der Privatautonomie, auf die Privatautonomie selbst zurückgeworfen fand, wollte man nicht von der Höchstpersönlichkeit als (nun) Schranke der Privatautonomie lassen.1299 So meinte man nun teilweise, die «materielle Höchstpersönlichkeit der Testamentserrichtung … unschwer als die erbrechtliche Konkretisierung allgemeiner Privatrechtsgrundsätze deuten» zu können, «die auf dem Prinzip der Privatautonomie aufbauen»; die Voraussetzung der Höchstpersönlichkeit stelle «deren folgerichtige Fortentwicklung» im Erbrecht dar.1300

So biete sich «die Erwägung an, daß die materielle Höchstpersönlichkeit im Zusammenhang mit der Privatautonomie und den Grenzen eines Verzichts auf ihre Ausübung gesehen werden muß»:1301

«Es bedarf heute kaum noch einer Begründung, daß die Privatautonomie nicht die Befugnis enthält, zugunsten einer anderen Person auf jede eigene Rechtsausübung zu verzichten. …

[Die] … allgemeinen Schranken für eine Vollmachtserteilung weisen nun Parallelen zum Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit bei der letztwilligen Verfügung auf. Durch die Verleihung der Testierbefugnis gewährt das Gesetz dem Erblasser ein autonomes Gestaltungsrecht über seinen Tod hinaus. … Überläßt er die Bestimmung seines Erben einem Dritten, damit dieser nach seinem Tode die Entscheidung treffe, so begibt er sich des wichtigsten aus der Testierfreiheit fließenden Rechts. Die Verleihung der Auswahlbefugnis ist nach dem Tode des Erblassers ‘unwiderruflich’, zugleich ist die ‘Bevollmächtigung’ durch den Erblasser außerordentlich weitreichend. Sie deckt die weitgehendsten Eingriffe in sein Vermögen, nämlich die Entscheidung über Weggabe und Aufteilung. Eine eigene Rechtszuständigkeit des Erblassers ist daneben nicht mehr gegeben. Die materielle Höchstpersönlichkeit der Testamentserrichtung läßt sich so unschwer als die erbrechtliche Konkretisierung allgemeiner Privatrechtsgrundsätze deuten, die auf dem Prinzip der Privatautonomie aufbauen. Sie stellt deren folgerichtige Fortentwicklung dar.»1302

Dabei sei auch in dieser Hinsicht die Höchstpersönlichkeit «nicht … starres Prinzip», sondern die Frage aufgeworfen: «Liegt ein zu weitgehender und damit unzulässiger Verzicht auf die Ausübung der Privatautonomie vor?»1303

Doch worin diese «im Kern unverzichtbare Privatautonomie» bestand,1304 was unter der «echten Privatautonomie im Bereich des Erbrechts» zu begreifen war,1305 darüber bestand wiederum keine Einigkeit.1306 Jenseits der Frage, inwieweit einem der Verweis auf die «Privatautonomie» nach dem Tod überhaupt noch als tragfähig erschien,1307 musste sich auch dieser Ansatz zudem den Einwand gefallen lassen, dass solch «‘Kern-Metapher’ gerade nicht die Abschichtungen» vertrage, «die das Gesetz ausweislich seines Changierens zwischen einem klaren Votum für (§§ 2065, 2279 I, 2299 II 1 BGB) und gegen (§§ 2074 f., 2151, 2156, 2193, 2198, 2200, 2048 S. 2 BGB) eine materielle Höchstpersönlichkeit implementiert» habe.1308 Einen Einwand, dem man sich aber auch ausgesetzt fand, wenn man vor diesem Hintergrund unmittelbar auf die Persönlichkeit des Erblassers selbst abstellte.1309

#### Mass und Massstab der Höchstpersönlichkeit

Aber auch wenn einem mangels Begründung vereinzelt das «Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit eine Leerformel» blieb und man in «§ 2065 Abs. 2 BGB wohl eine Fehlentscheidung des Gesetzgebers» sah,1310 dann wollte man aufgrund der Besonderheiten des Erbrechts doch zumindest nicht auch vom Prinzip formeller Höchstpersönlichkeit lassen, zumindest nicht einer gewillkürten Stellvertretung das Wort reden.1311

Ansonsten hatte man aber mit der für sich gefundenen Begründung zugleich auch Mass und Massstab für die Schranke bzw. Einschränkung der (Testier‑)Privatautonomie durch die Voraussetzung materieller Höchstpersönlichkeit gefunden.1312 Je nach angenommenem Auslegungsspielraum machte man sich nun daran, diese Einschränkung der Privatautonomie «einzuengen»,1313 wenn nicht de lege lata, so doch de lege ferenda.1314

De lege lata hiess es so etwa, in Hinblick auf die von § 2065 Abs. 2 BGB bestimmte Unzulässigkeit der Bestimmung durch Dritte, diese sei «anhand dreier Kriterien zu prüfen:

a) Liegt ein zu weitgehender und damit unzulässiger Verzicht auf die Ausübung der Privatautonomie vor?

b) Ist das Bestimmungsrecht des Dritten für die nächsten Angehörigen des Erblassers, insbesondere seine Ehefrau, seine Abkömmlinge und seine Eltern zumutbar?

c) Besteht die Gefahr einer ‘Verewigung’ des Erblasserwillens und damit einer sozial unerwünschten Vermögenskonzentration?»1315

Oder man hielt es bereits für ausreichend, «wenn der Erblasser nicht nur den Personenkreis, sondern auch die für die Auswahl entscheidenden sachlichen Gesichtspunkte festlegt».1316 De lege ferenda gab man sich noch offener.1317

### Der Faden der Rechtsgeschichte

Dass das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch nach seinem Inkrafttreten von Teilen der Rechtsprechung und Rechtswissenschaft umgelesen wurde, mehrmals, und zu ganz unterschiedlichen Zwecken, ist einem heute kaum noch bewusst. Die Auswirkungen sind erheblich, nicht zuletzt für das Erbrecht und seine Höchstpersönlichkeit.

Zwar werden, nicht zuletzt unter Anleitung der Entstehungsgeschichte, die Rechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Höchstpersönlichkeit auch heute teils noch so fortgelesen, wie sie der Gesetzgeber geschrieben hatte.1318 Teilweise liest man jedoch die Rechtssätze um, etwa «zu Wohl von Familie, Sippe und Volk»,1319 oder zu seiner ganz eigenen Rechtsidee von «wohlverstandener Freiheit».1320

Je nach im Einzelnen vorgefundenen Auslegungsspielraum begründet man den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit heute neu. Mit welcher der Lesarten, mit welcher der heute vorgetragenen Perspektiven man sich aber auch dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch nähert, von der Höchstpersönlichkeit von Verfügungen von Todes wegen möchte man, abgesehen von der breit vorgetragenen Kritik an ihrer derzeitigen konkreten Ausgestaltung, letztlich doch nicht lassen, weder de lege lata, noch de lege ferenda.1321 Kleinster gemeinsamer Nenner scheint dabei der Ausschluss der gewillkürten Stellvertretung zu sein.1322

# Der schweizerische Weg und deutsche Rechtsimplantate

These 16. Der Schweizer Gesetzgeber schloss sich nicht der gesetzgeberischen Konzeption des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs an. Anders als der deutsche Gesetzgeber, bestimmte der Schweizer Gesetzgeber über die Nichtzulassung der Stellvertretung hinaus keinen besonderen Grundsatz einer Höchstpersönlichkeit für Verfügungen von Todes wegen.

These 17. Nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch kann der Erblasser jedoch nur derart verfügen können, wie es die Art. 481 ff. ZGB über die «Verfügungsarten» bestimmen. So kann der Erblasser nach Art. 483 Abs. 1 ZGB für die ganze Erbschaft oder für einen Bruchteil einen oder mehrere Erben einsetzen und nach Art. 484 Abs. 1 ZGB einem Bedachten, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil zuwenden. Ausnahmen hiervon finden sich vor dem Hintergrund des Prinzips des Vonselbsterwerbs nicht bestimmt.

These 18. Der Erblasser kann zudem nach Art. 482 Abs. 1 ZGB seinen Verfügungen Auflagen oder Bedingungen anfügen. Eine darüberhinausgehende besondere Selbständigkeit oder Bestimmtheit der Auflagen oder Bedingungen wird im Gegensatz zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch nicht vorausgesetzt. Drittwollensbedingungen oder Drittwollensauflagen sind möglich. Zudem kann die Vollziehung der Auflage nach Art. 482 Abs. 1 ZGB, weiter als im deutschen Recht, jedermann verlangen, der an ihr ein Interesse hat.

These 19. Das Konzept des Schweizer Gesetzgebers in Hinblick auf die Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit von Verfügungen von Todes wegen wurde verkannt. Schon bald wurde von der schweizerischen Lehre § 2065 Abs. 1 BGB, dann § 2065 Abs. 2 BGB und damit der Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hineingelesen, ohne dass man hier jedoch zugleich etwas von den Ausnahmen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, nicht zuletzt § 2151 BGB, zu lesen fand. Dies machte sich jedoch zunächst, jenseits von insoweit bereits bestimmter Erbeinsetzung und Vermächtnis, nur bei Auflage und Bedingung bemerkbar.

These 20. Schliesslich wurden jedoch von der schweizerischen Lehre auch die (Um‑)Lesarten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hineingelesen. Aus der Verantwortung des Erblassers gegenüber sich selbst wurde auch hier häufig eine Verantwortung des Erblassers gegenüber den gesetzlichen Erben. Aus den Privatautonomie eröffnenden Rechtssätzen wurden nun auch in der Schweiz, zumindest im Erbrecht, die Privatautonomie einschränkende Rechtssätze. Und auch hier las die schweizerische Lehre zu solchen Einschränkungen in den gesetzgeberischen Materialien bzw. im Schweizerischen Zivilgesetzbuch nichts oder nichts Abschliessendes und meinte so, Auslegungsspielraum eröffnet zu finden.

These 21. Auch zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch machte sich nun vor allem die Lehre daran, den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit auseinanderzulegen und neu zu begründen bzw. je nach gefundener Begründung mehr oder weniger für begründet zu erachten. Zugleich meinte man vor diesem Hintergrund, den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit nun in Bezug zu den jeweils gefundenen Begründungen setzen, häufig einschränken und somit für die im Schweizerischen Zivilgesetzbuch fehlenden gesetzlichen Ausnahmen Ausgleich schaffen zu können.

These 22. Bis heute sind die schweizerische Rechtsprechung und Lehre damit beschäftigt, die aus dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch in das Schweizerische Zivilgesetzbuch eingefügten Rechtsimplantate abzustossen. Versucht wird dies mit wiederum neuen Rechtsimplantaten, aus dem deutschen Recht. Die gesetzgeberische Konzeption hat man damit weit hinter sich gelassen. Für die Praxis bedeutet dies eine erhebliche Rechtsunsicherheit.

Eingebettet in diese Rechtsgeschichte findet sich nun auch das Schweizerische Zivilgesetzbuch, in Kraft getreten am 1. Januar 1912. Das gemeine Recht sollte auch im Schweizerischen Zivilgesetzbuch seine Spuren hinterlassen und auch das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch vom 1. Januar 1900 fand in der Entstehungsgeschichte des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs Berücksichtigung.1323

Für das schweizerische Recht gelangte man jedoch, massgeblich geprägt durch den Redaktor des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs Eugen Huber, zu einer eigenständigen Auflösung der Probleme um eine etwaige Höchstpersönlichkeit.1324 Doch in der Sprache der Rechte sollte diese Höchstpersönlichkeit auch hier kaum noch zu begreifen sein. Und so verführte schon bald nach Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs der Blick auf das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch dazu, praktisch gleiche Probleme auch theoretisch gleich zu lösen.1325 Die Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, in ihren jeweiligen Les‑ und Umlesarten, wurden in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hineingelesen. Die Annahme oder Abstossung solcher Rechtsimplantate beschäftigt die schweizerische Rechtsprechung und Lehre bis heute.1326

## Allgemeines zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch

Während die «Wissenschaft des modernen Privatrechts und mit ihr das bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich … sie … bejaht» habe, wurde die «Frage» nach der «Bildung eines Allgemeinen Teiles» für das Schweizerische Zivilgesetzbuch verneint.1327 Man glaubte, «für unsere Verhältnisse richtig entschieden zu haben».1328 Es habe einen «guten Sinn», von den «besonderen Vorschriften die allgemeinen zu trennen …, wenn jene immer wiederkehrenden Ordnungen für die einzelnen Institute eine gleichartige Bedeutung besässen».1329

«Allein gerade hiervon ist nicht zu reden. Wir entdecken vielmehr, dass die allgemeinen Vorschriften jeweils für eine bestimmte Art von Verhältnissen in besonderem Grade bedeutend sind, und dass bei anderen in ihrer Bedeutung zurücktreten oder wenigstens sich modifizieren. … Es lässt sich also eine allgemeine Ordnung für den allgemeinen Teil herausschälen. Aber sobald man in die praktische Ordnung der Institute eintritt, so erkennt man, dass [das vermeintlich Allgemeine] … in den verschiedenen Gebieten ganz verschiedenartig funktioniert, dass man auch bei einer allgemeinen Lehre der besonderen Vorschriften für die einzelnen Institute doch nicht entbehren kann, dass man also mit der Bildung der allgemeinen Lehre das Gesetzbuch gar nicht vereinfacht, sondern kompliziert.»1330

Man sah es daher als «einfacher» an, «wenn die notwendige allgemeine Ordnung im Anschluss an das gerade vorwaltende Institut zur Darstellung gebracht wird, also eben da, wo sie für die praktische Anwendung ihren Hauptsitz hat», nicht zuletzt «im Obligationenrecht» – und so bei «den anderen Beziehungen … alsdann auf jene Darstellung mit den Modifikationen verwiesen werden [kann], die jeweils als geboten erscheinen».1331

### Rechtssubjekt und subjektives Recht

Hatte man so für das Schweizerische Zivilgesetzbuch von der «Bildung eines Allgemeinen Teiles» abgesehen, sollte dies «nicht in dem Sinne verstanden werden, als ob allgemeine Grundsätze in dem Gesetze fehlten oder überhaupt fehlen dürften»:1332

«Umgekehrt erblicken wir in ihnen die eigentliche Lebenskraft des Werkes. Sie müssen dem Gesetzgeber vor Augen gestanden haben, wo er das Einzelne zu ordnen unternahm. Sie müssen in den innigen Zusammenhängen der Institute unter sich zu einem Ausdrucke gekommen sein, der das Einzelne lebendig zu machen versteht. Sie werden die Auslegung des Gesetzes leiten und für die Weiterentwicklung der Rechtsordnung eine führende Hand zu bieten vermögen.»1333

Auch wenn so namentlich das Personenrecht nicht «zu einem Bestandteile des allgemeinen Teils gemacht und aus seiner anschaulichen Verbindung mit dem Familienrecht herausgenommen» wurde,1334 sah man doch «im Personenrecht und Familienrecht die Ordnungen», die als Voraussetzung der Existenz aller Vermögensrechte betrachtet werden» müssten, und rechtfertigte «damit die Voranstellung der Grundlagen der ganzen privaten Rechtsordnung, Person und Familie».1335

Hier stellte man denn nun auch «den allgemeinen Satz fest, der sich keineswegs von selbst versteht, dass grundsätzlich alle Menschen in unserer Rechtsordnung als rechtsfähig und zwar als gleichermassen rechtsfähig anerkannt sein sollen».1336 Doch fand man die «Bedeutung des Satzes» zunächst lediglich in einer «negativen Wirkung, nämlich darin, dass damit die überlieferten Unterschiede der Personen grundsätzlich abgelehnt und die beibehaltenen Verschiedenheiten als Ausnahmen dargestellt werden».1337 Und auch wenn man dieser «Umschreibung der Tragweite der Rechtsfähigkeit» noch die «weitere Erwägung» anfügte, dass die Rechtsfähigkeit «in dem Sinne eine allgemeine Eigenschaft der Persönlichkeit» sei, «dass sie auch nicht mit freiwilligem Verzicht preisgegeben werden darf», war solche Rechtsfolgerung nicht begriffsnotwendig, sondern wurde in Hinblick auf die Rechtsfähigkeit lediglich, wenn auch «notwendig», «mit ihr verknüpft».1338 Und Gleiches galt auch für die «Handlungsfähigkeit», die in «bezug auf den Schutz gegen Vergewaltigung und übermässige Einschränkung … unter dem gleichen Schutze wie die Rechtsfähigkeit» stand bzw. gestellt wurde.1339

Im Hintergrund stand hier das, namentlich auch von Eugen Huber geteilte, Verständnis vom «Recht», dem «Inbegriff der Rechtssätze», als Inbegriff von «Verhaltungsregeln».1340 So spannte auch bei Eugen Huber der Begriff des «subjektiven Rechts» keine Freiheitsräume auf, war ihm vielmehr «Wille gegen Wille, Herrschaft und Gebundenheit»:

«1. Begriff. Subjektives Recht = Rechtsverhältnisse, oder: Rechte und Pflichten. Subjektives und objektives Recht sind die zwei Seiten derselben Erscheinung, voneinander abhängig. Das objektive Recht lässt entstehen Rechte und Pflichten. Wo solche den zusammenhängenden Inbegriff eines Lebensverhältnisses entspricht, liegt ein Rechtsverhältnis vor, concret, oder dann typisch und damit abstrakt. Die Rechte haben notwendig Objekt und Subjekt. Zwar zunächst Wille gegen Wille, Herrschaft und Gebundenheit. Aber Objekt in anderem Sinn: Gegenstand der Beziehung: Sache oder persönliche Handlung. 2. Arten der Rechte und Pflichten. Verschieden nach Gegenstand und nach Subjekt, demnach auch Art der Verpflichtung.»1341

Als «natürliche Freiheit» begriff Huber «die Bewegungsfreiheit»,1342 die «Unabhängigkeit des Handelns von äusseren Kräften, die es verhindern könnten».1343

Freiheit trug bei Huber nicht ihre Beschränkung in sich,1344 jedoch bemühte er sich, «die Freiheit mit der allgemeinen Wohlfahrt verträglich» zu machen.1345 So war ihm «allgemeiner Grundsatz … die Anerkennung von Treu und Glauben oder die Auslegung der rechtlichen Beziehungen in guten Treuen».1346 Zwar werde «man dieser Bestimmung … die Regel entgegenhalten, dass wer nur sein Recht ausübt, einen Andern überhaupt nicht schädigen könne».1347 Allein dürften (Freiheits‑)Rechte, selbst «das Eigentum … trotz der begrifflich vollkommenen Herrschaft, die es verschafft, doch nicht losgelöst von der gesamten Rechtsordnung aufgefasst werden»; es «steht nicht über der Rechtsordnung, sondern in derselben».1348

### Juristische Tatsachen und Rechtsgeschäft

Im Übrigen aber nahm auch Eugen Huber noch von «juristischen Tatsachen» Ausgang:

«Subjektive Rechte entstehen, verändern sich, vergehen, Erwerb und Verlust. Originär, derivativ, Succession. – Grundlegend sind gewisse Tatsachen, genannt juristische, weil mit Rechtsfolgen versehen. Wo diese Tatsache in Willenshandlung der Beteiligten besteht, liegt ein Rechtsgeschäft vor, sobald dem Recht entsprechend. Wo gegen das Recht, eine unerlaubte Handlung.»1349

In dieser Hinsicht verwies Huber auf den «Gegensatz zwischen der zwingenden Ordnung und der freien Befugnis, sich die Rechtsverhältnisse nach den eigenen Bedürfnissen zu gestalten» – der das «gesamte Privatrecht durchzieht»:1350

«Indem der Entwurf sich grundsätzlich auf den Boden der Freiheit stellt, versucht er einerseits gegenüber der Verschiedenartigkeit der kantonalen Rechte die Einführung der Einheit zu erleichtern, trifft aber anderseits damit eine Ordnung, der auch ohne Rücksicht auf jene erste Erwägung vor der überlieferten Gebundenheit der Vorzug gegeben werden muss, weil nur in ihr eine für unsere modernen Verhältnisse befriedigende Grundlage für die Rechtsentwicklung gefunden werden kann. Die Freiheit des Ehevertrages, die Erweiterung der Testierbefugnis,1351 die freie Wahl unter verschiedenen Verpfändungsformen werden für die Gegenden, wo sie, wie in dem grösseren Teile der Schweiz, eine Neuerung bedeuten, die Fesseln beseitigen, die ein in engen genossenschaftlichen Verhältnissen erzeugtes Recht von früher her als zur Ordnung notwendig erachtet hat. Der politischen Freiheit wird eine bürgerliche des Verkehrs zur Seite treten. Es wird, zwar nicht ausgesprochen, aber tatsächlich in der Ordnung der Institute begründet, der Grundsatz Geltung bekommen, dass, soweit keine öffentlich‑ oder privatrechtlichen Schranken bestehen, in allen Zweigen des Zivilrechtes, im Familien‑ und Erbrecht, im Sachen‑ und Obligationenrecht, die Freiheit in der Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse anerkannt sein soll.»1352

Diese «bürgerliche Freiheit»,1353 die «Freiheit in der Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse», setzte jedoch voraus, dass sie «anerkannt» wurde.1354

Als «Autonomie» oder «Privatautonomie» begriff Huber diese Freiheit nicht.1355 Den Begriff der «Autonomie» bestimmte Huber noch in Hinblick auf die «rechtsverbindliche Anordnung eines Rechtssatzes», insbesondere von der «obersten Gewalt»,1356 den Begriff der «Privatautonomie» in Hinblick auf die «vertragsmässige Unterwerfung der Korporationsangehörigen z.B. Aktiengesellsch.».1357 Die «Freiheit der Rechtsgestaltung» hingegen begriff Huber selbständig daneben.1358

## Das Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs

So erschöpfte sich auch das Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs nicht in der Bestimmung von Einschränkungen einer apriorischen Freiheit, sondern war diese Freiheit selbst bereits eine bestimmte. Die galt auch in Hinblick auf die Verfügungsfreiheit bzw. die Verfügungsfähigkeit und Verfügungsart. Zur Verfügung fähig war nur der Erblasser in eigener Person. Eine Verfügungsart, über diese Fähigkeit zu verfügen, fand sich nicht bestimmt.

### Bürgerliche Freiheit und erbrechtliche Verfügungsfreiheit

Unabhängig von der Frage, ob und wie im Übrigen eine «Gebundenheit des Erblassers» zu begründen war,1359 bestimmte man im Erbrecht im Rahmen des verfügbaren Teils die «Verfügungsfreiheit» des Erblassers:1360

«Mit der … Regelung der Verfügungsfreiheit ist der Entwurf dem Grundsatze treu geblieben, auf den wir schon früher hingewiesen haben, dass nämlich, soweit nicht besondere Rücksichten nach einer Gebundenheit verlangen, dem modernen Rechte einzig und allein die freie Bewegung ziemt. …1361 Gewiss darf … gegenüber … Befürchtungen darauf hingewiesen werden, dass der Rechtsvorschrift die Sitte zur Seite steht und dass also, wenn die freie Disposition gestattet wird, damit noch lange nicht gesagt ist, dass deren Ausnützung zum allgemeinen Gebrauch werden müsse. Die gute Sitte legt in gar vielen Dingen den Einzelnen Beschränkungen auf, die das Recht niemals zu erzwingen sich entschliessen könnte, und wenn alsdann die Gesetzesvorschrift eine grössere Freiheit gestattet, so wirkt sie in überwiegendem Sinne wohltätig für alle die Fälle, wo die starre Sitte eben doch besonders gearteten Verhältnissen einen ungerechten Zwang aufnötigen würde. Die grössere Freiheit des Erblassers wird in der Regel gerade da zur Betätigung kommen, wo es ohnedies für ein feineres Gefühl pietätlos wäre, wenn die gesetzlichen Erben die Anordnungen des Erblassers anfechten wollten. Es geht nicht an, einfach vorauszusetzen, der Erblasser werde die Freiheit missbrauchen, vielmehr spricht die allergerechtfertigste Vermutung für das Gegenteil. Zwar sagt ein altes Sprichwort: ‘Wer will wohl und selig sterben, lässt sein Gut den rechten Erben,’ aber man pflegt es mit Unrecht zur Befürwortung der rechtlichen Gebundenheit des Erblassers anzuführen. Was das Sprichwort sagen will, spricht vielmehr zu unseren Gunsten, denn es setzt die rechtliche Möglichkeit der Verfügung voraus und bezeichnet die Gebundenheit bloss als eine Gewissenspflicht, die der Erblasser, wo keine besonderen Umstände vorliegen, treu und redlich erfüllen soll. Das Recht gibt ihm eine grössere Freiheit, von der er Gebrauch machen soll, sobald er Gründe zu haben glaubt, die jenes sittliche Bedenken überwiegen und es ihm statthaft erscheinen lassen, sich durch seine Verfügungen zu der Überlieferung in Widerspruch zu setzen.»1362

### Verfügung nur durch den Erblasser in eigener Person und nur mit bestimmter Verfügungsart

Dass «die Verfügung nur durch den Erblasser in eigener Person und mit Ausschluss jeder Vertretung errichtet werden muss», hielt man «durch Art. 492 in Verbindung mit den Formvorschriften der Art. 520 ff [Fn. 2: ZGB 467 u. 498 ff.] genugsam hervorgehoben»,1363 genugsam bestimmt.1364

Näher bestimmt wurde diese Verfügungsfreiheit des «Erblassers in eigener Person» dann durch bestimmte «Verfügungsarten», wobei man die «Arten …, in denen … verfügt werden darf …, im Gesetz nicht beispielsweise, sondern erschöpfend aufgezählt» fand.1365 So bestimmte man zwar mit Art. 483 Abs. 1 ZGB, dass der «Erblasser … für die ganze Erbschaft oder für einen Bruchteil einen oder mehrere Erben einsetzen kann», zudem mit Art. 484 Abs. 1 ZGB, dass der «Erblasser … einem Bedachten, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil als Vermächtnis zuwenden kann». Eine Verfügungsart dahingehend, dass der Erblasser verfügen dürfe, «ein Dritter habe nach dem Tode des Erblassers zu bestimmen, wer Erbe oder Vermächtnisnehmer sein soll», fand sich hingegen nicht:

«Das ZGB. bestimmt in den Art. 481 bis 497 erschöpfend, welche Verfügungsarten inhaltlich zugelassen sein sollen. Es verlangt, dass mit dem Tode des Erblassers ein gesetzlicher oder eingesetzter Erbe nachfolge u. gestattet Vermächtnisse auszurichten, die wenn nichts anderes aus d. Verfügung hervorgeht, den gesetzlichen Erben auferlegt sind. Davon kann nicht in der Weise abgewichen werden, dass der Erblasser verfügen würde, ein Dritter habe nach dem Tode des Erblassers zu bestimmen, wer Erbe oder Vermächtnisnehmer sein soll, es gibt hier keine Stellvertretung. Bei der Erbeinsetzung ist das ganz klar. Der Erbe hat nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten u. diese Erbenstellung im ganzen kann nur vom Gesetz oder vom Erblasser verliehen werden. Es trifft aber auch zu beim Vermächtnis, denn der Vermächtnisnehmer kann nur durch den Erblasser mit dem Anspruch aus Erbrecht gegen den Beschwerten ausgerüstet, dieser also nur durch den Erblasser in seinem Erwerbe geschmälert werden.»1366

Zudem hielt Eugen Huber «auf der Grundlage des Ipso-jure-Erwerbes der gesetzl. oder eingesetzt. Erben eine Ordnung, wie sie das gemeine Recht kennt, ohne innern Widerspruch» für «nicht möglich»:

«Darunter leidet die Ordnung des BGb. Richtiger ist es, die Beauftragung des Dritten auf dieser Grundlage ausser das Erbrecht zu stellen, soweit nicht natürlich der Zusammenhang materiell nach dem Inhalt oder in der Willensvollstreckung gegeben ist.»1367

Derart zu verfügen, dass die Bestimmung der begünstigten Person in das Ermessen eines Dritten gestellt ist, wie es nach gemeinem Recht zulässig sein sollte,1368 sollte für Erbeinsetzung und Vermächtnis nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch nicht möglich sein. Möglich sollte es nach Art. 482 Abs. 1 ZGB hingegen sein, dass der … Erblasser … seinen Verfügungen Auflagen oder Bedingungen anfügen» kann, «deren Vollziehung … jedermann verlangen darf, der an ihnen ein Interesse hat» – wobei man, weiter als § 2194 BGB,1369 «das Klagerecht aus einer Auflage an[erkannte] für jedermann, der an deren Erfüllung ein Interesse hat, so dass ein solches in jedem Falle für die gesetzlichen Erben, für den Erbschaftsverwalter und für den Willensvollstrecker gegeben sein wird.»1370

Eine nähere Bestimmtheit der Bedingung oder Auflage wurde weder durch erbrechtliche noch etwaig anwendbare obligationenrechtliche Bestimmungen vorausgesetzt.1371 Insbesondere fand sich über den Art. 482 Abs. 1 ZGB hinaus keine Voraussetzung einer besonderen Bestimmtheit von Bedingung oder Auflage, wie sich diese im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch etwa über § 1940 BGB hinaus mit § 2065 Abs. 2 BGB für die Auflage fand.1372

Zulässig sollten daher alle Arten von Drittwollensbedingungen und Drittwollensauflagen sein – womit jenseits der «Successio in universum» und der «Beschwerung» die «Zuwendung von aktiven Werten aus der Erbschaft, ohne weitere erbrechtliche Verbindung des damit Begünstigten mit der erbrechtlichen Nachfolge» in den Blick geriet:

«Und eine solche Zuwendung ist allerdings auch in unserem Recht in der Art möglich, dass die Bezeichnung des Empfängers vom Erblasser einem Dritten überlassen wird. Der Erblasser auferlegt damit den gesetzlichen oder eingesetzten Erben eine Schenkung oder schiebt ihnen die Erfüllung einer Bedingung zu, u. bedient sich zur Vervollständigung seiner Anordnung der Willenserklärung eines Dritten, seines Vertrauensmannes.»1373

Über den grundsätzlichen Ausschluss der Stellvertretung und die Bestimmung von Erbeinsetzung, Vermächtnis und Auflage hinaus, fand sich daher im Schweizerischen Zivilgesetzbuch kein der Erbeinsetzung, dem Vermächtnis und der Auflage zugrundeliegender Grundsatz der Höchstpersönlichkeit bestimmt.

## Rezeptionsgeschichte

Nach Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs wurden diese Erbrechtssätze noch entsprechend der gesetzgeberischen Konzeption fortgelesen. Doch soweit man im Schweizerischen Zivilgesetzbuch selbst keine besonderen Bestimmungen zu lesen meinte, las man schon bald die Bestimmung zunächst des § 2065 Abs. 1 BGB, dann auch des § 2065 Abs. 2 BGB in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hinein. Bis heute versuchen Rechtsprechung und Lehre vergeblich, diese Rechtsimplantate wieder abzustossen.1374

### Die Fortschreibung gesetzlich begründeter Grundsätze

Nach dem Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs wurden dessen Rechtssätze über den Ausschluss der Stellvertretung bei Verfügungen von Todes wegen und deren bestimmte Bestimmung der Verfügungsarten, Erbeinsetzung, Vermächtnis und Auflage, von der Lehre zunächst noch häufig wie von selbst verständlich fortgeschrieben. Eine Verfügung derart, dass ein Dritter über Erbeinsetzung oder Vermächtnis näher bestimmen solle, war nicht zugelassen. Ventil der so vorausgesetzten Bestimmtheit bzw. des «Bedürfnis[ses] des praktischen Lebens»1375 nach Drittbestimmung waren zunächst weiter Bedingung und Auflage.

#### Grundsatz der Höchstpersönlichkeit

Weitgehend Einigkeit bestand zunächst über die Voraussetzung eines Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit, wobei jedoch dessen Rückanknüpfung an die Rechtssätze des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs nicht ganz so unproblematisch erschien. Geprägt wurde die Diskussion dieser Zeit vor allem durch die Kommentarliteratur.1376

##### Der Grundsatz der Selbständigkeit und Bestimmtheit der Willenserklärung

Auch zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch arbeitete man nach seinem Inkrafttreten «Allgemeine Grundsätze bei letztwilligen Verfügungen» heraus,1377 worunter sich namentlich auch ein «Grundsatz der Selbständigkeit der Willenserklärung» fand:1378

«Der Testator muß selbst handeln, er kann sich nicht bei Abgabe seiner Willenserklärung durch einen andern vertreten lassen».1379

Weiter hiess es:

«Die letztwillige Verfügung muß den Willensentschluß, den der Testator im Moment der Abfassung gefaßt hatte, vollständig im Testament zum Ausdruck bringen.»1380

Und bald schon fanden diese Ausführungen über die Selbständigkeit und Bestimmtheit der Willenserklärung, nun aus der Perspektive der Stellvertretung, in der Lehre zum Grundsatz zusammen, dass «jede Vertretung ausgeschlossen» sei1381 bzw. wurde vom «Ausschluß der Vertretung in der Willensbildung und Willenserklärung» gesprochen.1382 Nötig sei «höchstpersönliches Handeln»,1383 oder etwas anders gewendet «persönliches Handeln des Erblassers».1384

Bezugspunkt war dabei noch die Tat, der Tatbestand, nicht der «Inhalt» der Verfügung.1385 Weiter war es «die objektive Rechtsordnung, das Gesetz, [das] zur Erbschaft bestimmt, oder wie der technische Ausdruck lautet, zur Erbschaft beruft.»1386

##### Die (Grund‑)Rechtsetzung

Eine ausdrückliche Bestimmung dieser Unzulässigkeit der Stellvertretung in der Willensbildung und der Willenserklärung fand man zwar nicht.1387 Doch teils verwies die Lehre etwa darauf, dass der grundsätzliche Ausschluss jeder Stellvertretung «auf bewährter Überlieferung» beruhe.1388 Zudem könne die Unzulässigkeit der Stellvertretung, «wie dies durch die französische Praxis hinsichtlich des C. c. geschehen» sei, «daraus gefolgert werden, daß das Gesetz die Unterzeichnung des Testamentes durch den Erblasser zu einem Erfordernis des Testamentes gemacht» habe;1389 hervorgehoben wurden «die Normen über die Form der Errichtung der Verfügungen (498 ff., 505, 512)».1390 Und von anderer Seite wurde darauf verwiesen, dass sich aus den Art. 467, 469 ZGB über die Verfügungsfähigkeit des Erblassers in Verbindung mit den Bestimmungen der Art. 498 f. ZGB der Ausschluss der «Stellvertretung im Willen» ergebe.1391

Deutlich weniger häufig erfolgte ein Hinweis auf die spärliche Entstehungsgeschichte. Ausgeführt wurde dann etwa, dass im «Gegensatz zum Gesetzestext die Materialien …1392 und bezüglich des Erbvertrages auch der TE (Art. 484)1393 ausdrücklich den höchstpersönlichen Charakter der Verfügungen von Todes wegen» betonen würden.1394

#### Folgen des Grundsatzes

Damit blieb noch die nähere Bestimmung des Grundsatzes bzw. der «Folge aus dem dargestellten Grundsatz».1395 Insbesondere die Frage, ob es dem aufgestellten Grundsatz entspreche, «wenn zur Ermittelung des Willens des Erblassers noch die Willenserklärung einer andern Person hinzutreten» müsse, wurde verneint.1396 Allgemein hiess es vor dem Hintergrund der mit den Art. 481 ff. ZGB eröffneten «Verfügungsarten»:

«Im Gegensatz zum Obligationenrecht gilt hier nicht Bestimmungsfreiheit.»1397

#### Ausnahmen vom Grundsatz

Schliesslich war aber auch zum schweizerischen Recht die Frage aufgeworfen, ob der Gesetzgeber diesen Grundsatz «schrankenlos» durchführen wollte.1398 Anders als zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, das mit § 2194 BGB nur eine beschränkte Klagbarkeit der Auflage bestimmt und für das man daher gemeint hatte, mit § 2151 BGB eine Ausnahme auch für das Vermächtnis bestimmen zu müssen,1399 wurde in der Lehre zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch zunächst die Ansicht vertreten, den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit für Erbeinsetzung und Vermächtnis ausnahmslos durchführen zu müssen und für die auch hier praktisch bedeutsame Drittbestimmung des Erblassers auf die Auflage verweisen zu können – deren Vollziehung nach Art. 482 Abs. 1 ZGB jedermann verlangen darf, der an ihr ein Interesse hat.

##### Keine Ausnahmen

In Fortschreibung der gesetzgeberischen Konzeption ging die Lehre so zunächst noch davon aus, dass eine Drittbestimmung in Hinblick auf Erbeinsetzung und Vermächtnis ausgeschlossen sei.1400 Hätte der schweizerische Gesetzgeber «eine Ausnahme machen wollen, wie z. B. deutsches BGB. und österreichisches a. BGB., so hätte er dies ausdrücklich sagen müssen».1401 Zwar liesse sich «unter Anrufung von Art. 1 … wohl dahin argumentieren, die strikte Durchführung dieses Grundsatzes könne leicht zu Härten und Unbilligkeiten führen», so dass eine Abschwächung im Sinne des deutschen und österreichischen BGB. oder des römischen und gemeinrechtlichen arbitrium boni viri … angebracht» wäre:1402

«Sehr oft kommt es bei solchen Verfügungen, wo auf den Willen eines Dritten abgestellt wird, nicht auf die Person an, der aus der Verfügung etwas zugute kommen soll, sondern dem Erblasser liegt vielmehr daran, daß ein Teil seines Nachlasses zu einem ganz bestimmten Zwecke, der von ihm zwar im allgemeinen umschrieben ist, verwendet werde. Da aber der Erblasser zur Zeit seines Lebens noch nicht in der Lage ist, die vielseitige Gestaltung einer solchen Verfügung zu überblicken, so möchte er dennoch die Verfügung treffen und Dritten überlassen, die Zuwendung in seinem Sinne den richtigen Personen zukommen zu lassen, z. B. ein Vermächtnis zu Stipendienzwecken.»1403

Doch rechtfertige dies «nicht, den Grundsatz des Ausschlusses der Stellvertretung im Willen des Erblassers zu durchbrechen».1404

##### Verweis auf die Auflage

Man meinte, auf die Auflage verweisen zu können. Der «Zweck, den das deutsche Recht mit seinen Ausnahmebestimmungen (§ 2151 Abs. 1 und § 2153 Abs. 1 BGB.) anstrebt», sei «durchaus verständlich»:

«Es leuchtet ein, daß der Erblasser wünschen kann, ein Vermächtnis zu Gunsten von Personen auszusetzen, die sich zur Zeit der Testamentserrichtung noch nicht näher bezeichnen lassen, währenddem sie im Moment des Erbfalls in einer der erblasserischen Absicht viel entsprechenderen Weise bestimmt werden können.»1405

Dieses Ziel aber sei im schweizerischen Recht «ebenfalls erreichbar», der «Weg dazu … allerdings ein anderer, als im deutschen Recht»:1406

«Will der unter der Herrschaft des ZGB. stehende Erblasser den Bedachten nicht ausdrücklich bestimmen, sei es, daß sich dies mit dem beabsichtigten Zwecke seiner Verfügung nicht verträgt, z. B. Stipendien, Vergabungen an Arme usw., sei es aus andern Gründen, so soll er durch Anfügung einer Auflage seiner Verfügung Nachachtung verschaffen.»1407

Es müsse «ein bestimmter Bedachter im Gegensatz zur Erbeinsetzung und Vermächtnis nicht genannt werden».1408 Die Verfügungsart der Auflage setze eine Verfügung hinsichtlich eines Bedachten nicht voraus bzw. «verlangt [die Auflage] nicht, wie das Vermächtnis,1409 einen bestimmten Bedachten, denn es ist für sie gerade typisch, daß keine Gläubigerschaft besteht».1410

Den «Vollzug der Auflage» könne zudem «jedermann verlangen, der ein Interesse hat; ZGB. 482 Abs. 1».1411 Zwar erwerbe im Gegensatz zum Vermächtnis «der Berechtigte aus der Auflage kein obligatorisches Forderungsrecht gegenüber dem Beschwerten, aber es steht ihm eine Klage auf Vollziehung der Auflage zu»;1412 anders das «deutsche BGB».1413 Zudem stehe es «dem Erblasser frei, einen Willensvollstrecker mit dem Vollzuge der Auflage zu ermächtigen.»1414

Das einleitend erwähnte Gutachten Eugen Hubers wäre daher wohl auch von Vertretern der Lehre zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch unterschrieben worden, zumindest noch in den ersten Jahren nach dem Inkrafttreten des Gesetzbuchs.1415

#### Begründungsstränge und Begründetheit

Bei den zunächst im Vordergrund stehenden Begründungen der gesetzlichen Bestimmungen fand sich zunächst noch die bekannte Gemengelage zwischen althergebrachten und neuen Begründungssträngen. Zweifel an der Begründetheit der Voraussetzung der Höchstpersönlichkeit wurden hingegen noch nicht geäussert.

##### Begründungsstränge

Im Zentrum stand wiederum früh der Gedanke, dass nur der «Wille des Erblassers über seinen Tod hinaus Geltung haben» solle.1416 Verwiesen wurde darauf, dass der Erblasser «die sittliche Verantwortung für den in der letztwilligen Verfügung liegenden Eingriff in das gesetzliche Erbrecht nicht auf einen andern abwälzen» dürfe; «nur der eigene, feste, klar und wohlerwogene Entschluß des Erblassers zwingt zu dessen rechtlicher Anerkennung».1417

Entsprechend wurde als «Grund für das Verbot der Stellvertretung» hervorgehoben, «daß der Erblasser nicht die moralische Verantwortung für seine Verfügung auf einen andern abwälzen soll».1418 Zudem betonte man, es bestünde ansonsten «die Gefahr, daß die Entscheidung des Dritten den Absichten des Erblassers nicht entspricht, ja sogar zuwider laufen» könne und so «der Wille des Verstorbenen nicht unverfälscht zum Ausdruck gebracht» werde.1419 Diese Grundsätze fänden sich schliesslich in «allen modernen Kodifikationen».1420

##### Begründetheit

Zweifel an der Begründetheit dieser Regelung wurden zunächst keine laut, die Regelung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs sogar teils den Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgezogen.

Teilweise verwies man in der Lehre etwa darauf, dass auf dem Wege der Auflage «der Zweck ebensogut erreicht werden» könne «wie nach deutschem und österreichischen BGB».1421 Genüge eine Verfügung dem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit nicht, könne im Einzelfall zudem «die Verfügung als Auflage aufrecht erhalten» werden.1422

Umgekehrt wurde gar geltend gemacht, dass die «Lösung, wie sie das deutsche BGB. in den §§ 2065 und 2151 f. bringt, … nicht empfehlenswert», vielmehr die dort getroffene «Unterscheidung … gekünstelt und verwirrend» sei.1423 Das Zivilgesetzbuch kenne, «im Gegensatz zum BGB., keine Ausnahme vom implicite aufgestellten Verbot der Stellvertretung» – «es gilt also nicht nur für Erbeinsetzungen, sondern auch für Vermächtnisse (während das BGB. es zuläßt, mehrere Personen derart durch Vermächtnisse zu bedenken, daß erst ein Dritter entscheiden soll, wer Vermächtnisnehmer sein oder was jeder vom vermachten Gegenstand erhalten soll)».1424

«In dieser Art …. zu unterscheiden, ist … bedenklich, da der Unterschied zwischen Bedenkung durch Erbzuwendung und Vermächtnis namentlich in dieser Hinsicht dem Laienverstand wenig einleuchtet und praktisch sich nicht bewährt.»1425

### Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch als faux ami

Aus unterschiedlichsten Gründen sollte jedoch schon bald das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch zum faux ami der Diskussion um die Höchstpersönlichkeit im Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs werden, von Lehre und Rechtsprechung.1426 Vor allem die Lehre meinte nun häufig, von dem mit dem deutschen Bürgerliche Gesetzbuch Gesetzten auch im Schweizerischen Zivilgesetzbuch lesen zu können – und allfällige Mängel des deutschen Rechts so auch hier bemängeln zu müssen.

#### Vom Hineinlesen der Rechtssätze des deutschen Erbrechts

Raum für ein Umlesen des schweizerischen auf das deutsche Recht schien zunächst vor allem dann eröffnet, wenn sich im Schweizerischen Zivilgesetzbuch zumindest ausdrücklich nichts bestimmt fand.1427

##### Fortlesen der Rechtssätze

An der Nichtgeltung der Ausnahme des § 2151 BGB wollte man für das schweizerische Recht jedoch zunächst noch festhalten. Zu § 2151 BGB hiess es denn auch noch von Seiten des Bundesgerichts, dass diese Bestimmung dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch «fremd» sei – «das ZGB weicht darin von andern Rechtsordnungen ab».1428

Zumindest anfangs konnte das Bundesgericht dabei auch noch auf die «Auffassung … von Kommentatoren, und andern Autoren» verweisen:

«Das ZGB weiss nichts davon, dass der Erblasser die Bezeichnung dieser Person dem vernünftigen Ermessen eines Andern anheimgeben oder auch nur die Wahl aus einem von ihm selbst festgesetzten engen Kreis von Personen einem Andern überlassen könnte. Wie nach schweizerischem Recht nur derjenige als Erbe eingesetzt ist, den der Erblasser selbst eingesetzt hat, so ist Vermächtnisnehmer nur, wem der Erblasser selbst die betreffende Sache, Forderung usw. vermacht hat. Anspruch auf ein Vermächtnis hat also nur, wer aus der Verfügung des Erblassers unmittelbar als in dieser Weise Bedachter hervorgeht. Das ZGB weicht darin von andern Rechtsordnungen ab: nicht nur vom römischen und gemeinen Recht, sondern auch von gewissen modernen Gesetzen ... Insbesondere kann nach § 2151 des deutschen BGB der Erblasser ‘Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten soll’. Ähnlich Art. 834 des frühern und Art. 177 des neuen italienischen Codice civile von 1941. Diese Gesetze ordnen auch den Fall, dass der mit der Wahl des Vermächtnisnehmers Betraute den Auftrag nicht ausführen kann oder will. Dies alles ist dem schweizerischen ZGB fremd. Da das Problem als solches längst bekannt war, folgt aus dem Schweigen des Gesetzes die Ablehnung einer solchen Ergänzung des erblasserischen Willens durch einen vom Erblasser Beauftragten. Diese Auffassung wird von Kommentatoren, und andern Autoren geteilt.»1429

##### Umlesen der Rechtssätze

Doch zum einen waren diese übrigen «Kommentatoren, und andern Autoren» bei der Formulierung bzw. näheren Ausformulierung des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit teils bereits in das Fahrwasser des § 2065 Abs. 2 BGB geraten, wenn ihnen nun als «Folge aus dem dargestellten Grundsatz» erschien, «dass niemand die Bezeichnung eines Erben oder Legatars oder sonst die Bestimmung des Inhaltes einer Verfügung dem Gutfinden oder auch dem billigen Ermessen eines Dritten überlassen darf (im BGB ausdrücklich bestimmt, § 2065 …)»;1430 die Höchstpersönlichkeit wurde so nun auch im schweizerischen Recht zusätzlich mit einem inhaltlichen, einem materiellen Element aufgeladen und einer nun «formellen Höchstpersönlichkeit» auch eine «materielle Höchstpersönlichkeit» an die Seite gestellt.1431 Zumindest im Ausgangspunkt war damit nun auch die Auflage vom Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit umfasst.1432

Zum anderen meinte man in Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit von Bedingungen, für die sich im schweizerischen Recht zumindest keine besondere Bestimmung fand, bald fast einhellig § 2065 Abs. 1 BGB auch im Schweizerischen Zivilgesetzbuch gesetzt zu finden. Sich auf die diesbezügliche deutsche Lehre berufend führte man nun aus, dass es «nicht zulässig» sei, «die Verfügung von einer Bedingung abhängig zu machen, die in einem reinen Wollen des Beschwerten oder eines Dritten besteht».1433 Namentlich dürfe der Erblasser «auch nicht dem billigen oder vernünftigen Ermessen eines andern … die Entscheidung überlassen, ob die Verfügung gelten oder nicht gelten solle».1434 Schliesslich sei Entsprechendes anzunehmen für «Bedingungen, die zwar nicht auf das reine Wollen des Dritten oder des Beschwerten abstellen, aber doch nur zu dem Zwecke beigefügt sind, daß derjenige, von dessen Willkürhandlung die Erfüllung der Bedingung abhängt, darüber entscheide»:

«Die Zulassung solcher Bedingungen würde gegen den Grundsatz der Selbständigkeit der Verfügungen verstoßen».1435

So fand sich die deutsche Regelung des § 2065 Abs. 1 BGB nun auch in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hineingelesen.1436

##### Vorlesen der umgelesenen Rechtssätze

Wandten sich die «Kommentatoren» nun wiederum der Rechtsprechung zu und massen diese an dem so begründeten und dem schweizerischen Erbrecht nun unterlegten «Grundsatz» und seiner Folge, «dass niemand die Bezeichnung eines Erben oder Legatars oder sonst die Bestimmung des Inhaltes einer Verfügung dem Gutfinden oder auch dem billigen Ermessen eines Dritten überlassen darf (im BGB ausdrücklich bestimmt, § 2065 …)»,1437 dann machten sich aus dieser Perspektive erste Zweifel breit, ob der nun so bestimmte «Grundsatz» des § 2065 Abs. 2 BGB, trotz der im Schweizerischen Zivilgesetzbuch nicht bestimmten Ausnahme des § 2151 BGB, dennoch auch «auf die sog. Wahlbefugnis beim Vermächtnis auszudehnen» sei, «d. h. auf die Möglichkeit, einem Dritten das Recht zu verleihen, unter mehreren genau angeführten Personen den Vermächtnisteilnehmer zu bestimmen».1438 Entsprechend zurückhaltender sprach man daher nun davon, «daß der Erblasser in seiner Verfügung ihren wesentlichen Inhalt selbst bestimmen muß»:

«Die Verfügungen von Todes wegen, Testament wie Erbvertrag, sind höchstpersönliche Handlungen des Erblassers. Dies in einem doppelten Sinne. Zunächst, daß sie nur vom Erblasser selbst vorgenommen werden können, daß bei ihrer Errichtung jede, auch die gesetzliche Stellvertretung ausgeschlossen ist. … Sodann aber auch in dem Sinne, daß der Erblasser in seiner Verfügung ihren wesentlichen Inhalt selbst bestimmen muß, wie die Person des Bedachten: Erben oder Vermächtnisnehmers, und das Objekt der Zuwendung, die Größe der Erbquote. Er kann deren Bestimmung nicht einem Erben, einer Drittperson und auch nicht dem Willensvollstrecker überlassen.»1439

Dabei galt auch hier der Blick sogleich wieder dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, wo man «anders, und wohl zweckmässiger die Anpassung des Erblasserwillens an künftige Umstände ermöglichend, … für Vermächtnisse § 2151 BGB» bestimmt habe.1440

Umgekehrt aber begann man nun teilweise, auch auf die Auflage durch die Brille der §§ 2192, 2193 BGB zu blicken:

«Nach dem deutschen BGB § 2065 II gilt als Regel, daß der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, selbst vorzunehmen hat. Von dieser Regel zweigt der § 2193 eine Ausnahme ab: Der Erblasser kann bei der Anordnung einer Auflage, deren Zweck er bestimmt hat, die Bestimmung der Person, an welche die Leistung erfolgen soll, dem Beschwerten oder einen Dritten überlassen. – Das schweizerische ZGB spricht sich darüber nicht aus. Trotzdem ist ein solches Vorgehn auch nach schweizerischem Recht möglich.»1441

Und so meinten Teile der Lehre, gegenüber der gesetzgeberischen Konzeption letztlich einschränkend,1442 nun auch von den §§ 2192, 2193 BGB im Schweizerischen Zivilgesetzbuch lesen zu können:1443

«Der Zweck der Auflage muß sich aus der Verfügung ergeben, umsomehr, als ein bestimmter Bedachter im Gegensatz zur Erbeinsetzung und Vermächtnis nicht genannt werden muß, die Angabe des Zweckes also einen Ersatz für dessen fehlende Bestimmtheit bieten muß.»1444

##### Fortschreiben der umgelesenen Rechtssätze durch die Rechtsprechung

Der Boden für die Rechtsprechung war so ein schwankender geworden. So vergewisserte sich nun auch das Bundesgericht, ob ein Vermächtnis «auch vor § 2151 des deutschen BGB nicht standzuhalten» vermochte:

«Übrigens vermöchte ein allgemein zugunsten katholischer Priesteramtskandidaten ausgesetztes Vermächtnis auch vor § 2151 des deutschen BGB nicht standzuhalten, der dem Erblasser freistellt, ‘Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise (zu) bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten soll’. Denn diese Bestimmung erlaubt nicht die Zuwendung eines Vermächtnisses an einen unbeschränkten Kreis von Personen, vielmehr hat der Erblasser die ‘Mehreren’ genau und bestimmt anzugeben».1445

Zum Schwur kam es jedoch erst, jenseits von Erbeinsetzung und Vermächtnis, bei der Auflage.1446 So liess es nun auch das Bundesgericht nicht genügen, dass der Erblasser nach Art. 482 Abs. 1 ZGB seiner Verfügung eine Auflage anfügte, sondern setzte darüber hinaus eine besondere Bestimmtheit der Auflage voraus. Ob als Ausdruck «des» Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit, liess das Bundesgericht dahinstehen.1447 War der Begünstigte nicht bestimmt, verlangte das Bundesgericht zumindest die Bestimmung eines bestimmten Zwecks;1448 sei hingegen «in das Ermessen» eines Dritten gestellt, ob der Auflagebeschwerte «das eine oder andere … [tun] müsse», so liege «darin … eine unzulässigerweise einem Dritten überlassene Verfügung über den Nachlass».1449

Gespiegelt bzw. spiegelverkehrt im Schweizerischen Zivilgesetzbuch fand sich damit, zumindest insoweit, auch § 2193 BGB. Nur war und ist sich bis heute die Lehre nicht sicher, ob sich über diese Rechtsprechung «keine Änderung»,1450 oder vor dem Hintergrund des nun auch im Schweizerischen Zivilgesetzbuch gelesenen Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit eine «Tendenzwende»,1451 «Anzeichen einer Praxisänderung»,1452 ein «Hinweis auf Lockerung dieser Praxis»,1453 oder gar «die Spur einer Aufweichung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit» vermittelt.1454 Zumindest aber schien die Auflage aus dieser Perspektive «in ein Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Höchstpersönlichkeit zu treten».1455

#### Vom Hineinlesen des Umlesens des deutschen Erbrechts

Wenn auch die Rechtsprechung und Lehre das Schweizerische Zivilgesetzbuch weder «zu Wohl von Familie, Sippe und Volk»,1456 noch auf den von Teilen der deutschen Lehre vorgetragenen Grundrechtssatz der Privatautonomie umlasen, zumindest nicht bewusst,1457 die hierauf aufbauende deutsche Lehre zum Erbrecht las man doch – und las sie dann häufig nun auch in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hinein.1458 Und auch die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs, ebenfalls noch aus anderer Perspektive geschrieben, waren aus dieser neu gewonnenen Perspektive nicht mehr in den Griff zu bekommen. So schien es nun gar, als ob «die Frage, ob der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine letztwillige Zuwendung erhalten soll, einem andern überlassen könne», «weder in der Literatur noch in der Judikatur die ihr gebührende Beachtung gefunden» habe.1459

Für das Erbrecht waren es insbesondere die Arbeiten Hausheers, dann die hierauf aufbauende und die Ansätze Hausheers vertiefende Arbeit Schärers, die sich der neu gewonnenen Perspektive der deutschen Lehre bedienten.1460

##### Privatautonomie und Testierfreiheit

So hielt es etwa Schärer, nicht bei «logischer, dogmatischer Betrachtung», aber aus «ideengeschichtlicher Sicht», für «richtig, wenn gesagt wird, die Privatautonomie existiere nicht von Staates Gnaden, sondern sei unmittelbar in der Idee des Rechts der Persönlichkeit verankert».1461 Die Privatautonomie bzw. die «Befugnis der Rechtsgenossen zur Ordnung ihrer Beziehungen nach ihrem Gutdünken»,1462 war bei ihm nicht mehr die Beschreibung eines vom Gesetz aufgespannten Freiheitsraums, sondern geltender Rechts(grund)satz, geltendes «Fundamentalprinzip unserer Privatrechtsordnung».1463

«Die freie Selbstbestimmung des Menschen ist der Grundsatz, von dem in jedem Falle auszugehen ist».1464

Die «Schranken der Privatautonomie» seien «Ausnahmen»:

«Aus diesem freiheitlichen Ausgangspunkt des Gesetzgebers folgt, dass überall dort Freiheit besteht, wo das Gesetz nicht ausdrücklich eine Schranke statuiert oder wo sich eine solche nicht unzweifelhaft aus seiner Systematik oder Auslegung ergibt.»1465

Zur «Privatautonomie im Erbrecht» hiess es, dass die «Vererbungsfreiheit … Ausdruck der Privatautonomie im Erbrecht» sei,1466 wobei der Erblasser jedoch «nicht völlig frei» sei, sondern «bezüglich des Inhalts seiner Anordnungen an die vom Gesetz vorgesehenen Verfügungsarten gebunden»:1467

«Ausdruck der Privatautonomie im Erbrecht ist die Vererbungsfreiheit. Die Freiheit des Erblassers zu rechtsgeschäftlicher Verfügung ist aber inhaltlich nach zwei Seiten beschränkt:

aa) durch die Schranken der Verfügungsfreiheit

bb) durch den numerus clausus der Verfügungsarten mit erbrechtlichem Inhalt.»1468

##### Stellvertretung und Bedingung als grundsätzlich von der Privatautonomie umfasst

Auch Bedingung und Stellvertretung wurden nun nicht mehr oder nur noch untechnisch als «Erweiterung… der Privatautonomie» angesehen.1469 Abermals war es nicht zuletzt Schärer, der die Ansicht vortrug, dass die «Privatautonomie … grundsätzlich die Befugnis des Individuums ein[schliesst], ein Rechtsgeschäft durch einen Vertreter abzuschliessen oder es von Bedingungen abhängig zu machen»1470 – um jedoch insbesondere in Hinblick auf die Stellvertretung zugleich wieder zu betonen, dass aufgrund des «Beurteilungs‑ und Entscheidungsspielraums» sich mit «der Bevollmächtigung eines Dritten … das Individuum partiell der ihm von der Rechtsordnung verliehenen Möglichkeit der Eigengestaltung seiner privaten Beziehungen» begebe; «sie hat deshalb für den Vollmachtgeber eine Beschränkung seiner Privatautonomie zur Folge».1471

##### Die Höchstpersönlichkeit zwischen allgemeinem Grundsatz und besonderer Ausnahme

So wurde denn nun auch der «Grundsatz der Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung als Schranke der Privatautonomie» verstanden,1472 so dass es heissen konnte:

«Die freiheitliche Konzeption unserer Rechtsordnung kommt nun im Erbrecht darin zum Ausdruck, dass der Erblasser innerhalb des numerus clausus der Verfügungsarten bestimmen kann, was er will ... In diesem Bereich gilt deshalb wiederum die Freiheit als Grundsatz, die Schranke als Ausnahme. Die Zulässigkeit von Teilungsvorschrift und Delegation der Bestimmung des Zuwendungsempfängers an einen Dritten ist deshalb als gegeben zu betrachten, sofern sich nicht aus der Auslegung des Gesetzes Schranken ergeben, welche ihr entgegenstehen.»1473

###### Formelle Höchstpersönlichkeit

An der «Schranke» der formellen Höchstpersönlichkeit, so hiess es nun in der Lehre, führe aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen und vor dem Hintergrund ihrer Entstehungsgeschichte kein Weg vorbei.1474 Und wenn man sich zu einer Begründung dieses «Prinzips» aufmachte, so liess man dessen Begründetheit mit der Begründetheit der Form, mit den Formzwecken zusammenfallen:

«die mit der strengen Testamentsform anvisierten Ziele [können] nur erreicht werden …, wenn der Erblasser seine letztwillige Verfügung in eigener Person errichtet; jede Stellvertretung, sowohl die gesetzliche als auch die gewillkürte, muss ausgeschlossen sein.»1475

###### Materielle Höchstpersönlichkeit

Ebenso erschien die Bestimmung der Verfügungsarten nun nicht mehr als Eröffnung von Privatautonomie, sondern als ihre Begrenzung bzw. als ihre Rahmung, so dass man aus dieser Perspektive meinte, zumindest im Ausgangspunkt namentlich die «Delegation der Bestimmung eines Erben oder Vermächtnisnehmers an einen Dritten … in inhaltlicher Hinsicht einer der bestehenden Verfügungsarten unterordnen» zu können, als «mittelbare Vornahme der Erbeinsetzung bzw. Vermächtniszuwendung durch den Erblasser selbst – nämlich durch einen Stellvertreter»».1476

Praktische Bedürfnisse

Auch hier waren es praktische Bedürfnisse, auch hier waren es «Erbrechtliche Probleme des Unternehmers»,1477 auch hier war es «Die Unternehmensnachfolge als erbrechtliches Problem»,1478 aufgrund derer die Frage nach einem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit im Schweizerischen Zivilgesetzbuch neue Aktualität gewann1479 – bzw. in Bezug auf die man die zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch geführte Diskussion nun auch in der Schweiz (fort‑)führte.1480

Auslegungsspielraum

Auch in der Schweiz war so zunächst die Frage aufgeworfen, inwieweit überhaupt ein Auslegungsspielraum anzunehmen sei.1481

Zwar spreche der Wortlaut des Gesetzes dafür, dass der Erblasser auch «den Inhalt seiner letztwilligen Verfügung bis in alle Einzelheiten selber festlegen» müsse:1482

«Muss der Erblasser sein Testament selber errichten, so wird er regelmässig auch den Inhalt seiner letztwilligen Verfügung bis in alle Einzelheiten selber festlegen. Das ist zweifellos die natürliche Folge des Verbots der Stellvertretung in formeller Hinsicht, und es kann kaum bezweifelt werden, dass der schweizerische Gesetzgeber auch nur diesen Normalfall bedachte; die Einleitung verschiedener Artikel mit den Worten ‘Der Erblasser kann … ist befugt …’1483 stützt diese Annahme rein äusserlich.»1484

Man meinte jedoch, hierbei nicht stehenbleiben zu können, und machte sich nun an die «Abklärung der Frage, ob der Erblasser auf Grund des geltenden Rechts tatsächlich gezwungen ist, den ganzen Inhalt seiner letztwilligen Verfügung selber zu bestimmen, m.a.W. ob dies auch die logische Folge des Verbots der Stellvertretung bei der Errichtung ist, oder ob es ihm nicht auch gestattet ist, die nähere Ausgestaltung gewisser Punkte einem Dritten zu überlassen».1485 Dies dürfe «nur da angenommen werden …, wo sie sich auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage abstützen1486 oder wo sie sich aus der Auslegung des Gesetzes unzweifelhaft ergeben», «wie zum Beispiel der … Grundsatz der formellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung».1487

«Vom Standpunkt der Privatautonomie aus ist … nicht einzusehen, weshalb der Erblasser den Gegenstand der Zuwendung oder die Person des Zuwendungsempfängers nicht durch einen Dritten bestimmen lassen können soll, solange ein entsprechendes gesetzliches Verbot fehlt.»1488

Hinzukomme, dass der «Gedanke der sogenannten materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung … im BGB ausdrücklich niedergelegt» sei, jedoch «ein solches Verbot der Vertretung in der Willensbildung im Erbrecht des ZGB» fehle.1489

Doch aus der neuen, dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch erst im Nachhinein unterlegten, dem Gesetzgeber erst im Nachhinein unterstellten Perspektive, meinte man in der Lehre nun, aus dem Ausschluss der «Stellvertretung bei der Errichtung einer letztwilligen Verfügung in formeller Hinsicht»1490 nichts (mehr) ableiten können,1491 und aus der «Lektüre des Protokolls der Expertenkommission» nichts (mehr) herauslesen zu können.1492 So konnte man sich nicht des Eindrucks erwehren, als ob «über die materielle Höchstpersönlichkeit nicht verhandelt wurde»; eventuell sei «das Problem der Expertenkommission gar nicht bekannt» gewesen.1493 «Weder im Protokoll der Expertenkommission noch in den Erläuterungen» werde «die Frage je einmal berührt».1494

Namentlich Schärer vertrat nun die Ansicht, dass die Behauptung, «der Gesetzgeber sei sich der Frage der materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung bewusst gewesen», bei «dieser Sachlage … nicht zu überzeugen» vermöge.1495 Es dürfe vielmehr angenommen werden, «dass der Gesetzgeber unser Problem übersehen» habe:

«Ist dem so, so ist damit auch gesagt, dass das Schweigen des Gesetzes bezüglich der Frage der materiellen Höchstpersönlichkeit nicht ein qualifiziertes ist. Vielmehr liegt eine echte Lücke des Gesetzes vor».1496

Andere gingen methodologisch nicht so weit, doch «ob man aus der im Gesetz indirekt zum Ausdruck kommenden formellen Höchstpersönlichkeit letztwilliger Verfügungen ohne weiteres auf die vollständige und selbständige Bestimmung des Inhaltes solcher Verfügungen durch den Erblasser schliessen darf», hielt man nun zumindest für «fraglich»1497 und begründete so das Bedürfnis näherer Auslegung.1498

###### Die materielle Höchstpersönlichkeit als im Erbrecht besonders begründet

Zugleich meinte man, ein «Ungenügen der von Literatur und Praxis vorgenommenen Auslegungen» feststellen zu müssen,1499 und machte sich in der Lehre nun, «da eine ausdrückliche Regelung im ZGB fehlt», selbst auf die Suche nach einer «sich aus der Auslegung ergebenden gesetzlichen Grundlage».1500

Auch hier wurde zur Begründung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit «die sittliche Verantwortung für den in der letztwilligen Verfügung liegenden Eingriff in das gesetzliche Erbrecht»1501 bzw. die «Beziehung zur Idee des Familienerbrechts»1502 vorgetragen.1503 Und auch hier wurde entgegengehalten, dass «kein spezifischer Zusammenhang zwischen dem Höchstpersönlichkeitsprinzip und dem Schutz der familiären Beziehungen ersichtlich» sei,1504 dass «auch die Freiheit [besteht], innerhalb bestimmter Grenzen ungerecht zu testieren»,1505 in diesem Sinne die «Regelung des Erbganges mittels der Testierfreiheit … dem Einzelnen … ausschliesslich persönlich überlassen» sei,1506 und ja «recht häufig … der Grund für die Unvollständigkeit oder Unselbständigkeit des Erblasserwillens nicht in einer blossen Unentschlossenheit des Erblassers» liege.1507 Auch hier wurde auf «die Gefahr, dass die Entscheidung des Dritten den Absichten des Erblassers nicht entspreche», hingewiesen,1508 und wiederum entgegnet, dass zumindest der «Ermessensentscheid … überprüfbar» sei.1509 Hervorgehoben wurde «Das Problem: Notwendigkeit einer bestimmbaren Ordnung im Zeitpunkt des Erbgangs – unbestimmte Ausgangslage bei der Planung», aber dieses Problem als «mehr praktische[s] Anliegen» zunächst beiseitegestellt.1510

Teilweise sah man sich so wiederum darauf zurückgeworfen, das «Verbot der Delegation der Bestimmung eines Zuwendungsempfängers an einen Dritten … als die erbrechtliche Konkretisierung des Grundsatzes der Unveräusserlichkeit der persönlichen Freiheit» anzusehen,1511 stellte aber auch hier wiederum für die erbrechtlichen Besonderheiten ab auf die «unbestrittene grundsätzliche Rechtfertigung» des Grundsatzes materieller Höchstpersönlichkeit «in der moralischen Verantwortung des Erblassers für seine Verfügung»,1512 die man vor dem Hintergrund der ansonsten Platz greifenden «Intestaterbfolge» begründet fand.1513

##### Mass und Massstab der Höchstpersönlichkeit

Wenn man sich, vor dem Hintergrund solcher Begründungen, nicht für eine weitgehend «kompromisslose Durchführung des Prinzips der materiellen Höchstpersönlichkeit der Verfügungen im schweizerischen Recht» aussprach,1514 dann war man so häufig der Ansicht, dass all diese «Begründungen», als Ausnahme vom Grundsatz der Privatautonomie, «ihre eigenen Grenzen in sich» tragen würden.1515 So hiess es nun etwa:1516

«Entscheidend ist, ob sachliche Gründe (z.B. fehlendes Wissen über konkrete Zwecke wohltätiger Institutionen oder Möglichkeit der Förderung bestimmter technischer Innovationen; noch nicht absehbare Ausbildungsgänge möglicher Unternehmensnachfolger) vorliegen und der Erblasser dem Konkretisierungsgebot (bzgl. der Person des Begünstigten – Kriterien der fachlichen und persönlichen Anforderungen – bzw. des Gegenstandes der Zuwendung) nachgekommen ist, was die neuere Lehre zur Voraussetzung macht, um einen Dritten im Zeitpunkt der Umsetzung des Testaments nach objektiven, sachlichen Kriterien einen Entscheid treffen zu lassen ... Nicht erforderlich ist …., dass die Voraussetzungen für einen Teilungsaufschub vorliegen, sondern lediglich, dass im Zeitpunkt der Willensäusserung ein abschliessender Entscheid noch nicht möglich war; … Die Zulässigkeit der Delegation ist einzig dort zu verneinen, wo der Erblasser sich bequemlichkeitshalber um den ihm möglichen Entscheid gedrückt hat».1517

Oder man liess auch hier letztlich die materielle in der formellen Höchstpersönlichkeit aufgehen:

«Die Delegation des Willens kann danach … nur dann als absolut unzulässig und damit nichtig betrachtet werden, wenn dem Erblasser selbst jeder Wille gefehlt hat, er also beispielsweise die ihm lästige Errichtung einer Verfügung stets abgelehnt hat, schliesslich aber dem Drängen eines (interessierten) Erben insofern stattgab, als er diesen ‘beauftragt’ hat, die Errichtung einer Verfügung für ihn zu besorgen, damit ihm das Problem vom Hals sei. Hier fehlt der animus testandi an sich: Dem Willen des Erblassers, der keine Initiative ergreifen will, entspricht allein die Intestaterbfolge. Anders aber in den Fällen, wo es dem Erblasser allein darum geht, eben gerade die Intestaterbfolge auszuschalten ... In diesen Fällen kann einzig Anfechtbarkeit wegen Willensmängeln erwogen werden; hingegen ist bei Verzicht auf die eigene Regelung der Fragen der Nachlassordnung kaum wegen Unsittlichkeit (Verzicht auf höchstpersönliches Recht) die Anfechtung offen: Die Gründe, die den Erblasser zur Ablehnung der Intestaterbfolge bewogen, hätten ihn – in den Schranken der Verfügungsfreiheit – gleichermassen legitimiert, sein Vermögen unter Lebenden dem mit der Regelung Beauftragten zu freier Verfügung zu übergeben.»1518

## Der Faden der Rechtsgeschichte

Damit war das Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs umgelesen.1519 Dem Konzept des schweizerischen Gesetzgebers hatte es noch entsprochen, bei der Verfügung von Todes wegen keine Stellvertretung zuzulassen. Darüber hinaus hatte der schweizerische Gesetzgeber jedoch keinen Grundsatz der Höchstpersönlichkeit bestimmt, sondern lediglich bestimmt bestimmte Verfügungsarten, namentlich die Erbeinsetzung und das Vermächtnis. Die Möglichkeit, diesen Verfügungsarten Bedingungen und Auflagen unbestimmten Inhalts anzufügen, diente zugleich als Ventil für das in der Praxis vorgetragene Bedürfnis nach Drittentscheidung und Drittbestimmung.1520

Dieses gesetzgeberische Konzept wurde nach Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs zumindest anfangs auch noch von der Lehre vertreten, die auch das einleitend erwähnte Gutachten Eugen Hubers noch ohne weiteres unterschrieben hätte.1521

Doch schon bald lasen Teile der schweizerischen Lehre, dann aber auch die Rechtsprechung, Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs an Stellen in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hinein, an denen sie ausdrücklich nichts anderes zu lesen meinte; so zunächst in Hinblick auf die Frage nach der Voraussetzung einer Selbständigkeit der Verfügung von Todes wegen und damit § 2065 Abs. 1 BGB, dann aber auch hinsichtlich der Frage nach der Voraussetzung einer besonderen Bestimmtheit dieser Verfügung, sprich § 2065 Abs. 2 BGB.

Damit aber war das Konzept des schweizerischen Gesetzgebers aus seinen Angeln gehoben. So meinten Rechtsprechung und Lehre nun, einerseits wie im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch auch im Schweizerischen Zivilgesetzbuch von einem Grundsatz formeller und materieller Höchstpersönlichkeit zu lesen, andererseits aber, nun abweichend vom deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, im schweizerischen Recht keine Ausnahmen von diesem Grundsatz bestimmt zu finden.

Rechtsprechung und Lehre in der Schweiz versuchen bis heute vergeblich, diese Rechtsimplantate aus dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch wieder abzustossen. Doch beschränken sich diese Versuche weitgehend darauf, diese Rechtsimplantate nun mit neuen Rechtsimplantaten aus dem deutschen Recht zu ersetzen.

Das ursprüngliche gesetzgeberische Konzept hat man damit jedenfalls weit hinter sich gelassen. Weitestgehend ohne Rückbindung an einen Gesetzestext sehen sich so Rechtsprechung, Lehre und Praxis heute mit erheblichen Rechtsunsicherheiten,1522 «Abgrenzungsschwierigkeiten»1523 und der «Gretchenfrage» konfrontiert, «wo die Grenze zulässigen Drittermessens zu ziehen ist»;1524 die «von der Lehre entwickelten Voraussetzungen» seien «mit Vorsicht zu geniessen, da sie vom Bundesgericht bis anhin (noch) nicht gutgeheissen wurden».1525

Weitgehend einig wäre man sich allenfalls darüber, dass das einleitend angeführte Gutachten Eugen Hubers «klar» falsch sei.1526

# Rück‑ und Ausblick

Die Rechtsgeschichte des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit wird im Erbrecht fortgeschrieben werden, sei es unter dem geltenden Recht, sei es in Hinblick auf etwaige Revisionen.1527

Die Erzählungen dieser Rechtsgeschichte scheinen sich heute jedoch zunehmend in Folklorismus zu erschöpfen. Schnell erliegt man der Versuchung, in der Diskussion um die Höchstpersönlichkeit «alle historischen Fäden zu durchschneiden und ein ganz neues Leben zu beginnen».1528

Das gerade in Zeiten der Revision des Erbrechts vorherrschende Gefühl, sich von der Rechtsgeschichte emanzipiert zu haben bzw. emanzipieren zu können, beruht jedoch auf einer «Selbsttäuschung».1529 So hat die vorliegende Untersuchung gezeigt, dass die heute im Erbrecht de lege lata vermeintlich vorausgesetzte Höchstpersönlichkeit einer Reihung von mehr oder weniger bewussten (Miss‑)Verständnissen der historischen Quellen geschuldet ist, ihrem Lesen und Umlesen.

Vor diesem Hintergrund der Rechtsgeschichte bleibt jedoch die Frage, ob man de lege ferenda an der gesetzgeberischen Konzeption des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs festhalten möchte, und damit nicht zuletzt, ob mit den diesbezüglichen Bestimmungen auch den geltend gemachten Bedürfnissen des praktischen Lebens genügt ist.1530

Anstelle der Konzeption des schweizerischen Gesetzgebers schlicht die heute in der Lehre in unterschiedlichsten Schattierungen vertretene «Lockerung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit» treten zu lassen,1531 erscheint nicht angezeigt.1532 Begründet wurden diese Lehrmeinungen nicht de lege ferenda, sondern sehen sich selbst noch dem geltenden Recht und der von ihnen de lege lata wahrgenommenen «unterschwelligen Zurücksetzung der testamentarischen gegenüber der gesetzlichen Erbfolge» geschuldet.1533 Dass diese Lehrmeinungen solch Zurücksetzung auch de lege ferenda für fortschreibungswürdig erachten, ist an keiner Stelle erkennbar. Vielmehr scheint zumindest im Rahmen der Testierfreiheit eine Verantwortung gegenüber Dritten, namentlich den gesetzlichen Erben, in der Lehre zunehmend auf Ablehnung zu stossen.1534

Damit wäre man aber zunächst wieder bei der Konzeption des historischen Gesetzgebers angelangt, zumindest für Auflage und Bedingung. Hiernach kann der Erblasser im Grundsatz beliebige Drittwollensbedingungen und Drittwollensauflagen bestimmen und damit den Bedürfnissen des praktischen Lebens wohl weitestgehend Rechnung tragen.1535

Noch diesseits von Drittwollensbedingung und Drittwollensauflage lässt das Schweizerische Zivilgesetzbuch jedoch nur eine bestimmte Erbeinsetzung und ein bestimmtes Vermächtnis zu, auch nach der Konzeption des historischen Gesetzgebers. Sind die Vermögenswerte nun aber letztlich nicht für den Erben oder den Vermächtnisnehmer, sondern für einen noch zu bestimmenden Dritten gedacht, so bedingt die heutige gesetzgeberische Konzeption noch notwendig einen Durchgangserwerb der zu übertragenen Vermögenswerte, durch den Erben oder Vermächtnisnehmer, und kann diesbezügliche Probleme nach sich ziehen.1536 Zwar ist namentlich mit Drittwollensauflagen nicht notwendig eine natürliche oder eine bestehende juristische Personen belastet, was nicht zuletzt den Blick auf (Erb‑)Stiftungen als Vermögensmittlerinnen lenkt.1537 Aber das praktische Problem des Durchgangserwerbs bleibt letztlich bestehen, insbesondere in Hinblick auf damit verbundene Transaktionskosten. Dennoch erscheint die Frage des Durchgangserwerbs und der damit verbundenen praktischen Probleme bzw. der damit etwaig nicht genügten praktischen Bedürfnisse nicht als eine Frage der (Höchst‑)Persönlichkeit von Verfügungen von Todes wegen, sondern wird der Diskussion um den Erbgang und der Begründetheit sowie der Ausgestaltung des Vonselbsterwerbs zu überweisen sein.1538

Wenn man aus der Diskussion um die Höchstpersönlichkeit daher diese eher rechtstechnischen Elemente des Erbganges ausscheidet,1539 bleibt nach allen Auffassungen dennoch die Begründetheit des Ausschlusses einer Stellvertretung. Dies gilt auch nach der Konzeption des historischen Gesetzgebers, ohne Ausnahme. Selbst wenn die heutige Lehre einer «Lockerung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit» das Wort redet,1540 lässt sie keine Stellvertretung zu, sondern gestattet allein die nähere Bestimmung einer bereits von dem Erblasser soweit wie möglich selbst (vor‑)bestimmten Selbstbestimmung.1541

Auch wenn die Lehre in der Lage sein sollte, die für solch mittelbare Selbstbestimmung massgeblichen Kriterien zumindest de lege ferenda näher zu bestimmen,1542 bliebe im Erbrecht dennoch die gesetzliche Stellvertretung ausgeschlossen, und damit die Frage weiter unbeantwortet, ob der Gedanke eines Ausschlusses der Stellvertretung «nicht ins Extrem getrieben [wird], wenn man (gesetzliche) Stellvertretung selbst bei Testierunfähigkeit (also bei unter … [18] Jahre alten oder älteren, aber … [verfügungsunfähigen] Erblassern) ausschließt?»1543

«Pas nécessairement», lautet die Antwort für das schweizerische Recht.1544 Tritt man vor die Rechtstechnik der Stellvertretung und den mit ihr verbundenen Missbrauchsgefahren noch einmal zurück, dann wird auch zunächst deutlich, dass jede Abstraktion vom Grundverhältnis «nur im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs ist»,1545 nur dem «Schutz Dritter» oder «Verkehrsschutzgesichtspunkten» geschuldet.1546 Solch Drittinteressen scheiden in Hinblick auf Verfügungen von Todes wegen jedoch aus bzw. werden vom Gesetzgeber als nicht schutzwürdig bewertet. Zieht man zugleich in Betracht, dass die Rechtstechnik der Stellvertretung selbst im Obligationenrecht heute teils als überschiessend wahrgenommen wird,1547 dann scheint auch das Bemühen der Lehrmeinungen für eine Lockerung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit nicht so sehr der Zulassung einer wie auch immer umrissenen oder näher bestimmten Stellvertretung geschuldet. Die teils von der Lehre aufgestellte Voraussetzung, in dieser oder in anderer Wendung, dass der Erblasser in Hinblick auf eine etwaige Drittbestimmung «zur Vermeidung von Willkür … die Weisungen so erteilen [muss], dass, wenn der Erblasser seinen Entschluss in Würdigung aller Fähigkeiten und Kenntnisse des Dritten selber gefasst hätte, er in gleichem Sinne würde entschieden haben»,1548 scheint vielmehr zugleich die Herausarbeitung einer anderen Rechtstechnik vorzuzeichnen, noch diesseits der Stellvertretung. So ist die Frage augeworfen, ob die Bestimmung des Selbst einer Person durch Dritte notwendig voraussetzt, dass das Selbst einer dritten Person an die Stelle der zu bestimmenden Person tritt und diese damit letztlich fremd bestimmt.1549

Daran knüpft schliesslich die Überlegung an, ob einer Rechtstechnik, einer Präsentation statt einer Repräsentation des Selbst, dann nicht zugleich die wie auch immer begriffenen höchstpersönlichen Verfügungen von Todes wegen zugänglich gemacht werden sollten.1550 Möglich wäre dies etwa, wenn nicht der vernunftbegabte Wille, sondern der Mensch selbst als Zentrum unserer Sprache der Rechte begriffen würde.1551 Und so ist man letztlich bei der Frage angelangt, ob unser Privatrecht als solches nicht besser aus einer mensch(enrecht)lichen Perspektive zu begreifen ist.1552

All diese Fragen sind jedoch letztlich einer dogmatischen Arbeit zu überweisen. Mit der vorliegenden Rechtsgeschichte ist ihr hoffentlich der Grund bereitet.

# Zusammenfassung in Thesen

These 1. Im Zentrum unseres heutigen Rechtsdenken und auch unserer Sprache der Rechte steht die Privatautonomie bzw. die Freiheit des Willens. Im Zentrum des römischen Rechts und seiner Sprache der Aktionen stand hingegen der Tatbestand. Auch wenn das römische Recht dem Willen besondere Bedeutung eingeräumt haben mag, so liegen doch beide Ansichten quer zueinander. So hat man denn auch aus der Perspektive des Willens bis heute die entsprechenden römischen Rechtssätze nie ganz in den Griff bekommen.

These 2. Im Unterschied zu unserer heutigen Perspektive auf das Recht erschien aus Perspektive des Tatbestandes noch verständlich, dass das römische Recht keine Stellvertretung kannte. Mit dem vom Tatbestand vorausgesetzten Willen einer Person wurde in der Tat der vom Tatbestand bestimmte Wille dieser Person vorausgesetzt. Der Wille einer anderen Person oder ein anders bestimmter Wille war in der Tat ein anderer Wille und allenfalls von anderen Tatbeständen des römischen Rechts umfasst.

These 3. Über diese allgemeine Voraussetzung der Persönlichkeit des Willens bzw. des vom Tatbestand bestimmten Willens hinaus kannte das römische Erbrecht keine besondere Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit des Willens des Erblassers. Die heute fast allgemein vertretene abweichende Auffassung, dass das römische Erbrecht noch über die Stellvertretung hinaus besondere Anforderungen an die Selbstständigkeit und Bestimmtheit des Willens des Erblassers gestellt hat, beruht auf einem Missverständnis der römischen Quellen.

These 4. Das 19. Jahrhundert wurde zur Wiege der noch heute geltenden Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit der Verfügung von Todes wegen, zunächst vermittelt über das gemeine Recht, dann über das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch, dessen Bestimmungen dann wiederum im 20. Jahrhundert, entgegen der ursprünglichen Konzeption des Schweizer Gesetzgebers, von Lehre und Rechtsprechung in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hineingelesen wurden.

These 5. Im 19. Jahrhundert galt das römische Recht als gemeines Recht häufig noch fort. Von der über die Nichtzulassung einer Stellvertretung hinausgehende Voraussetzung einer besonderen Selbständigkeit und Bestimmtheit des Willens des Erblassers, von der man in den römischen Quellen zu lesen meinte, las man nun auch im gemeinen Recht.

These 6. Bei dem Versuch, diese Höchstpersönlichkeit zu begründen, tat man sich im 19. Jahrhundert schwer. Im römischen Recht noch von selbst verständlich bzw. nicht bestimmt, war nun auch keine Begründung einer Höchstpersönlichkeit aus den römischen Quellen herauszulesen. Die besonderen erbrechtlichen Voraussetzungen an den Willen des Erblassers begründete man daher im 19. Jahrhundert letztlich selbständig, neu, mit Besonderheiten des Erbrechts, insbesondere mit einer besonderen Verantwortung des Erblassers. Verstanden wurde diese Verantwortung jedoch noch als Verantwortung des Erblassers gegenüber sich selbst.

These 7. Trotz Bedürfnissen des praktischen Lebens liess man im gemeinen Recht die, nun zumindest im Obligationenrecht anerkannte Stellvertretung, bei Verfügungen von Todes wegen nicht zu. Man verwies insbesondere auf eine Missbrauchsgefahr dieser Rechtstechnik. Im Übrigen sah man jedoch, jenseits von Willkür, im weiten Masse durch das gemeine Recht die Möglichkeit einer näheren Drittbestimmung des erblasserischen Willens eröffnet.

These 8. Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch knüpfte an das gemeine Recht an. Trotz der Bedürfnisse des praktischen Lebens, liess man im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch aufgrund der angenommenen Missbrauchsgefahr keine Stellvertretung zu bzw. schloss mit § 2064 BGB eine Stellvertretung bei Verfügungen von Todes wegen aus. Mit § 2065 BGB setze man zudem, strenger als das gemeine Recht, eine besondere Selbständigkeit und Bestimmtheit der Verfügung von Todes wegen voraus bzw. schloss eine Drittbestimmung, nicht zuletzt auch durch Ermessen Dritter, weitgehender als das gemeine Recht im Grundsatz aus.

These 9. Aufgrund des Prinzips des Vonselbsterwerbs sah der deutsche Gesetzgeber bei der Erbeinsetzung von einer Ausnahme von dieser mit den §§ 2064, 2065 BGB bestimmten Voraussetzung der besonderen Selbständigkeit und Bestimmtheit der Verfügung von Todes wegen ab. In den Hintergrund trat das Prinzip des Vonselbsterwerbs hingegen für die Auflage, so dass man meinte, für diese mit den §§ 2192, 2193 BGB weitgehende Ausnahmen bestimmen zu können. Da der deutsche Gesetzgeber aber mit § 2194 BGB nur eine beschränkte Klagbarkeit der Auflage beschlossen hatte, bestimmte er mit § 2151 BGB und damit in gewisser Spannung zum Prinzip des Vonselbsterwerbs eine Ausnahme von der Selbständigkeit und Bestimmtheit der Verfügung auch für das Vermächtnis.

These 10. Nach Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs wurde die Konzeption des deutschen Gesetzgebers in Hinblick auf die Voraussetzung der Höchstpersönlichkeit von Verfügungen von Todes wegen zunächst noch fortgeschrieben.

These 11. In der Zeit des Nationalsozialismus wurden die Erbrechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs jedoch, nicht zuletzt von Rechtsprechung, Lehre, aber namentlich auch vom Erbrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht, «zu Wohl von Familie, Sippe und Volk» umgelesen. Anstelle der besonderen Verantwortung des Erblassers gegenüber sich selbst trat nun die Verantwortung des Erblassers gegenüber der Gemeinschaft bzw. gegenüber den von der Gemeinschaft berufenen gesetzlichen Erben.

These 12. Ohne sich dieser Geschichte notwendig bewusst zu sein, wurden die Erbrechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs auch nach der Zeit des Nationalsozialismus und unter Geltung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland häufig noch von der Lehre, dann aber auch der Rechtsprechung, in diesem Sinne fortgelesen.

These 13. Nicht zuletzt als Reaktion auf eine «Krise» des liberalen Vertragsdenkens wurde zudem von einem Teil der deutschen Rechtswissenschaft behauptet, dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch liege die Privatautonomie, als Möglichkeit für die Einzelnen, ihre rechtlichen Beziehungen zueinander selbst zu regeln, als geltender (Grund‑)Rechtssatz zugrunde.

These 14. Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch, das in weiten Teilen nicht aus dieser Perspektive geschrieben worden war, sondern noch häufig an die anders bestimmten Tatbestände des gemeinen Rechts angeknüpft hatte, war damit jedoch nicht mehr in den Griff zu bekommen. War beim Erlass der Rechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs noch die Frage gewesen, was man als Gesetzgeber an Privatautonomie eröffnen sollte, war aus dieser neu gewonnenen Perspektive nun die Frage gestellt, was der Gesetzgeber durch seine Rechtssätze an Privatautonomie ausgeschlossen haben wollte. Häufig musste insbesondere die Lehre nun feststellen, dass sich der Gesetzgeber über Letzteres keine bzw. keine abschliessenden Gedanken gemacht hatte, und meinte so in vielen Fällen, einen Auslegungsspielraum annehmen zu können.

These 15. Vor dem Hintergrund des so angenommenen Auslegungsspielraums machte sich die Lehre zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch nun daran, den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit auseinanderzulegen und neu zu begründen. Je nach gefundener Begründung gelangte man so zu dessen Begründet‑ oder teilweisen Unbegründetheit. Am Ausschluss einer gewillkürten Stellvertretung wollte man jedoch nach allen Ansichten festhalten.

These 16. Der Schweizer Gesetzgeber schloss sich nicht der gesetzgeberischen Konzeption des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs an. Anders als der deutsche Gesetzgeber, bestimmte der Schweizer Gesetzgeber über die Nichtzulassung der Stellvertretung hinaus keinen besonderen Grundsatz einer Höchstpersönlichkeit für Verfügungen von Todes wegen.

These 17. Nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch kann der Erblasser jedoch nur derart verfügen können, wie es die Art. 481 ff. ZGB über die «Verfügungsarten» bestimmen. So kann der Erblasser nach Art. 483 Abs. 1 ZGB für die ganze Erbschaft oder für einen Bruchteil einen oder mehrere Erben einsetzen und nach Art. 484 Abs. 1 ZGB einem Bedachten, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil zuwenden. Ausnahmen hiervon finden sich vor dem Hintergrund des Prinzips des Vonselbsterwerbs nicht bestimmt.

These 18. Der Erblasser kann zudem nach Art. 482 Abs. 1 ZGB seinen Verfügungen Auflagen oder Bedingungen anfügen. Eine darüberhinausgehende besondere Selbständigkeit oder Bestimmtheit der Auflagen oder Bedingungen wird im Gegensatz zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch nicht vorausgesetzt. Drittwollensbedingungen oder Drittwollensauflagen sind möglich. Zudem kann die Vollziehung der Auflage nach Art. 482 Abs. 1 ZGB, weiter als im deutschen Recht, jedermann verlangen, der an ihr ein Interesse hat.

These 19. Das Konzept des Schweizer Gesetzgebers in Hinblick auf die Voraussetzung einer Höchstpersönlichkeit von Verfügungen von Todes wegen wurde verkannt. Schon bald wurde von der schweizerischen Lehre § 2065 Abs. 1 BGB, dann § 2065 Abs. 2 BGB und damit der Grundsatz materieller Höchstpersönlichkeit in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hineingelesen, ohne dass man hier jedoch zugleich etwas von den Ausnahmen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, nicht zuletzt § 2151 BGB, zu lesen fand. Dies machte sich jedoch zunächst, jenseits von insoweit bereits bestimmter Erbeinsetzung und Vermächtnis, nur bei Auflage und Bedingung bemerkbar.

These 20. Schliesslich wurden jedoch von der schweizerischen Lehre auch die (Um‑)Lesarten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs in das Schweizerische Zivilgesetzbuch hineingelesen. Aus der Verantwortung des Erblassers gegenüber sich selbst wurde auch hier häufig eine Verantwortung des Erblassers gegenüber den gesetzlichen Erben. Aus den Privatautonomie eröffnenden Rechtssätzen wurden nun auch in der Schweiz, zumindest im Erbrecht, die Privatautonomie einschränkende Rechtssätze. Und auch hier las die schweizerische Lehre zu solchen Einschränkungen in den gesetzgeberischen Materialien bzw. im Schweizerischen Zivilgesetzbuch nichts oder nichts Abschliessendes und meinte so, Auslegungsspielraum eröffnet zu finden.

These 21. Auch zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch machte sich nun vor allem die Lehre daran, den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit auseinanderzulegen und neu zu begründen bzw. je nach gefundener Begründung mehr oder weniger für begründet zu erachten. Zugleich meinte man vor diesem Hintergrund, den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit nun in Bezug zu den jeweils gefundenen Begründungen setzen, häufig einschränken und somit für die im Schweizerischen Zivilgesetzbuch fehlenden gesetzlichen Ausnahmen Ausgleich schaffen zu können.

These 22. Bis heute sind die schweizerische Rechtsprechung und Lehre damit beschäftigt, die aus dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch in das Schweizerische Zivilgesetzbuch eingefügten Rechtsimplantate abzustossen. Versucht wird dies mit wiederum neuen Rechtsimplantaten, aus dem deutschen Recht. Die gesetzgeberische Konzeption hat man damit weit hinter sich gelassen. Für die Praxis bedeutet dies eine erhebliche Rechtsunsicherheit.

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1. Bekker, System des heutigen Pandektenrechts II, 1889, S. III.↩︎

2. Vgl. etwa für das römische Recht und in Hinblick auf die «Meinungsvielfalt der römischen Juristen» Medicus, Restituere, ZRG RA 115 (1998), 66, 78: «Je stärker man der Meinungsvielfalt der römischen Juristen Rechnung trägt, umso differenzierter (und auch längeratmig) müssen Auskünfte über das römische Recht ausfallen. Wie es ‘bei den Römern gewesen ist’, läßt sich also immer seltener mit wenigen Worten sagen. Aber wirklich zu bedauern haben das nur die Doktoranden in den dogmatischen Fächern. Denn der übliche kurze historische Vorspann zu einer Dissertation provoziert immer stärker die Randglosse des Rechtshistorikers: ‘So einfach ist das nicht’».↩︎

3. Vgl. bereits hier insbesondere zum Umlesen des Erbrechts des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs «zu Wohl von Familie, Sippe und Volk» während der Zeit des Nationalsozialismus Sechster Teil.§ 2, S. 195 ff., sowie zu Einfluss dieser Lesart auf das heutige schweizerische Erbrecht Siebenter Teil.§ 3.B, S. 284 ff.↩︎

4. Zu dem Versuch nicht zuletzt der Gesetzgebung, «alle historischen Fäden zu durchschneiden und ein ganz neues Leben zu beginnen», vgl. bereits hier Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 112 f., sowie näher bei und in Fn. 9.↩︎

5. Vgl. in Hinblick auf den vorliegenden Untersuchungsgegenstand nicht zuletzt auch Muscheler, Vier Irrtümer über die Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB, ErbR 2023, 905, 905: «Gerade das Erbrecht, dessen Normen mittlerweile 125 Jahre nahezu unverändert in Geltung sind, hat allen Anlass, sich seines Ursprungs zu vergewissern, ohne an ihn sich klammern zu müssen. Wo ein ununterbrochener Strom von Rechtsprechung und Interpretationen fließt, wird freilich zur Quelle nur zurückfinden, wer gegen den Strom schwimmt. … Der Ursprung des Gesetzes wird umso wichtiger, je weiter wir uns zeitlich von ihm entfernen.»↩︎

6. Um beim Lesen die zeitliche Einordnung und nicht zuletzt auch eine Einordnung des Werks in die Rechtsgeschichte zu vereinfachen sowie ein Hin‑ und Herschwanken zwischen Text und Literaturverzeichnis zu vermeiden, wird bereits in den Fussnoten der Titel und das Erscheinungsjahr der Quelle genannt sowie, soweit angezeigt, auch deren jeweilige Auflage.↩︎

7. So etwa Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 285: «Der Ursprung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit liegt im römischen Recht.»; zur Abgrenzung der vorliegenden Fragestellung zu den sog. «höchstpersönlichen Rechten» im Sinne des Art. 19c bereits hier BK/Bucher/Aebi-Müller, 2. Aufl. 2017, Art. 19-19c ZGB N. 244, m.w.N.↩︎

8. Vgl. bereits hier etwa Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, passim.↩︎

9. In Anlehnung an Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 112; vgl. neuerdings etwa Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 285: «soweit man dieses [das römische Recht] überhaupt zur Rechtfertigung des Höchstpersönlichkeitsgrundsatzes heranziehen wollte.» Zum Einfluss des römischen Rechts auf das heutige Schweizerische Zivilgesetzbuch näher unten bei und in Fn. 1323; mit der Rede vom «Faden» der Rechtsgeschichte etwa auch Hofer, Leitfaden der Rechtsgeschichte, 2019.↩︎

10. Vgl. allgemein auch Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 112 f., nach dem Versuche, den überlieferten Stoff «zu vernichten, indem man alle historische Fäden zu durchschneiden und ein ganz neues Leben zu beginnen versuchte», auf einer «Selbsttäuschung» beruhen würden: «es ist unmöglich, die Ansicht und Bildung der jetztlebenden Rechtsgelehrten zu vernichten: unmöglich, die Natur der bestehenden Rechtsverhältnisse umzuwandeln; und auf diese doppelte Unmöglichkeit gründet sich der unauflösliche organische Zusammenhang der Geschlechter und Zeitalter, zwischen welchen nur Entwicklung aber nicht absolutes Ende und absoluter Anfang gedacht werden kann. Insbesondere damit, daß einzelne, ja viele Rechtssätze abgeändert werden, ist für diesen Zweck gar nichts gethan: denn ... die Richtung der Gedanken, die Fragen und Aufgaben werden auch da noch durch den vorhergehenden Zustand bestimmt seyn, und die Herrschaft der Vergangenheit über die Gegenwart wird sich auch da äußern können, wo sich die Gegenwart absichtlich der Vergangenheit entgegen setzt. Dieser überwiegenden Einfluß des bestehenden Stoffs also ist auf keine Weise vermeidlich: aber er wird uns verderblich seyn, solange wir ihm bewußtlos dienen, wohlthätig, wenn wir ihm eine lebendig bildende Kraft entgegen setzen, durch historische Ergründung ihn unterwerfen, und so den ganzen Reichthum der vergangenen Geschlechter uns aneignen.»; mit unterschiedlichsten Perspektiven auf die «Großen Erzählungen» der «Privatrechtstheorie» die Beiträge bei Grünberger/Jansen (Hrsg.), Privatrechtstheorie heute, 2017, wenn auch mit Schwerpunkt auf den «Perspektiven deutscher Privatrechtstheorie».↩︎

11. Zur Bedeutung des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit im Rahmen der Bestrebungen der Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs in Hinblick auf die sog. «Unternehmensnachfolge» die Nachweise hier unten Fn. 1527.↩︎

12. Moser, Kann der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine letztwillige Zuwendung erhalten soll, einem anderen überlassen?, SJZ 1916, 241, 243; zu den zuvor erschienen und von Moser auch zitierten Kommentaren von Escher und Tuor hier unten Siebenter Teil.§ 3.A, S. 276 ff.↩︎

13. Zu Leben und Werk Eugen Hubers etwa Kunz, Geschichte der Basler Juristischen Fakultät, 2011, S. 216 ff.; Fasel, Vorlesungen, 2014, N. 1 ff.; ders., Rechtsgeschichte, 2015, N. 1 ff.; Hofer, Eugen Huber, 2023, S. 16 ff.; Hofer/Grossenbacher/Savary, Eugen Huber, 2025, S. 1 ff.; des Weiteren die verschiedenen Beiträge in Fasel (Hrsg.), Symposium Eugen Huber, 2024.↩︎

14. Kolb, Gutachtenanfrage vom 11. Februar 1916, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#169*, Hervorhebungen im Original, teilweise Sperrsatz; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/XUZ4-TXXS; abgedruckt bei Fasel, Eugen Hubers Gutachten 1916-1917, 2018, N. 96 ff.↩︎

15. Huber, Gutachten vom 16. Februar 1916, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#169*; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/SF8V-2BTF sowie https://perma.cc/D2X5-YBJQ; abgedruckt bei Fasel, Eugen Hubers Gutachten 1916-1917, 2018, N. 107 ff., dort jedoch mit teils abweichender Transkription, insbesondere in N. 112, wo es in Abweichung von der hier vorgetragenen Transkription heisst: «Darunter leidet die Ordnung des ZGB.»; wie hier jedoch die maschinenschriftliche Kurzfassung von Anfrage und Gutachten, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#175*: «Darunter leidet die Ordnung des BGB.»; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/SRE6-TJKA; zu weiteren Abweichungen der hier und bei Fasel, Eugen Hubers Gutachten 1916-1917, 2018, N. 107 ff., vorgetragenen Transkriptionen etwa unten Fn. 69, 73, 1367, 1373.↩︎

16. So der Abschluss der Gutachtenanfrage Kolbs, hier bei Fn. 14.↩︎

17. Siehe dazu hier unten Siebenter Teil.§ 3.A, S. 276 ff.↩︎

18. Aus Perspektive des Bundesgerichts zusammenfassend zuletzt, m.w.N., BGer 5A_1034/2021 vom 19. August 2022, E. 5.3.1: «Die rechtsgeschäftliche Regelung der Erbfolge durch Verfügung von Todes wegen ist von absolut höchstpersönlicher Natur. Der letztlich ungeschriebene Grundsatz der Höchstpersönlichkeit hat eine formelle (Stellvertretungsfeindlichkeit bei der Verfassung einer letztwilligen Verfügung) und eine materielle Seite. Letztere bedeutet, dass der Erblasser den Inhalt seiner Verfügung von Todes wegen selbst festzulegen hat; er darf also seine Verfügungsbefugnisse nicht delegieren … Namentlich kann es der Erblasser nicht dem Willensvollstrecker überlassen zu bestimmen, wer mit einem Vermächtnis bedacht werden soll ... In der Lehre äussern sich Stimmen, die für eine Lockerung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit eintreten ... So soll einem Dritten Entscheidbefugnis bei der Umsetzung einer Verfügung von Todes wegen eingeräumt werden können, sofern beim Erblasser sachliche Gründe vorliegen, die eine abschliessende Regelung der Verteilung des Nachlasses verunmöglichen, und der Dritte den Entscheid nach objektiven und sachlichen Kriterien bzw. Weisungen des Erblassers treffen kann. Zu genügen hat der Erblasser aber auch nach dieser neueren Lehrmeinung dem Konkretisierungsgebot, d.h. er muss dartun, was er will und welches seine Ziele sind, damit eine begründbare und überprüfbare Entscheidung hinsichtlich der Verwirklichung der Verfügung von Todes wegen möglich ist»; weitere Nachweise zur Diskussion hier unten Siebenter Teil.§ 3.B.II.3, S. 297 ff.; in letzterer Zeit mehren sich Stimmen in der Lehre, die gerade für Eugen Hubers eigenes Testament die Frage aufwerfen, ob dieses, in Hinblick auf das «Prinzip der Höchstpersönlichkeit», «einer kritischen, rechtlichen Würdigung standhält», so namentlich Fasel, Das Testament von Eugen Huber, successio 2019, 165, 169 f.; Breitschmid, Eugen Hubers (Höchst‑)Persönlichkeit, successio 2020, S. 99 f., dort S. 100: «Hebt man den Schatz der Huberschen Archive, so kann der Gewinn für die Frage der materiellen Höchstpersönlichkeit gerade darin liegen, dass auch die Haltung von Eugen Huber persönlich zur Frage der persönlichen Festlegung jedwelchen Details tendenziell grosszügig war», Hervorhebungen im Original; Eitel, Personenrecht und Erbrecht, in: Liber amicorum Aebi-Müller 2021, S. 104 f., wie dort jeweils in Bezug auf die «(Ersatz‑)Willensvollstreckerklausel» im Testament Hubers; näher dazu bereits Boente, Der höchstpersönliche Willensvollstrecker, in: FS Künzle, 2021, S. 1 ff., m.w.N.↩︎

19. Näher dazu hier unten Siebenter Teil.§ 3.B.II.3.a), S. 297 ff.↩︎

20. Dies betonend etwa Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 284; ders., Personenrecht und Erbrecht, in: Liber amicorum Aebi-Müller 2021, S. 104; vgl. mit etwas anderer Schwerpunktsetzung die Wendung «der letztlich ungeschriebene Grundsatz der Höchstpersönlichkeit» bei BGer 5A_1034/2021 vom 19. August 2022, E. 5.3.1, soeben hier Fn. 18.↩︎

21. Näher dazu hier unten Siebenter Teil.§ 3.B.II.3.b), S. 298 ff.↩︎

22. Zu und zugleich gegen solche Selbstverständlichkeit namentlich Meier, Des Statutory Wills en droit suisse?, AJP 2016, 1611, 1612: «Il est incontesté en droit suisse que l’incapable de discernement ne peut pas tester ni être représenté par un représentant (légal ou conventionnel) pour le faire. En revanche, les dispositions prises lorsqu’il avait le discernement demeurent valables après la perte de celui-ci. Est-ce à dire que la solution, protectrice de la personnalité de l’intéressé contre toute intervention de tiers, est toujours équitable? Pas nécessairement.»; für das deutsche Recht kritisch etwa Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 546 ff.; vgl. hingegen noch Windel, Modi der Nachfolge in das Vermögen, 1998, S. 235 Fn. 149: «Soweit ersichtlich, wird zwar § 2065 BGB, nicht aber § 2064 BGB de lege ferenda in Frage gestellt.»↩︎

23. Umfassend zum Streitstand hier unten Siebenter Teil.§ 3.B.II.3.b), S. 298 ff.↩︎

24. So etwa Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 284; vgl. auch BGer 5A_1034/2021 vom 19. August 2022, E. 5.3.1, hier Fn. 18.↩︎

25. Wolf/Genna, Erbrecht I, 2012, § 10 IV 3 a, S. 173, Hervorhebung im Original; ebenso letztlich BK/Weimar, 2009, Einleitung vor Art. 467 ZGB, N. 26 ff.↩︎

26. Mit dieser Wendung den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit wiedergebend etwa Breitschmid, Höchstpersönlichkeit, in: FS Hausheer, 2002, S. 477, Hervorhebung im Original; dies aufnehmend etwa Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 284.↩︎

27. BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Vor 467 ff. ZGB N. 6, dort selbst mit Verweis auf Crome, System V, 1912, § 652, S. 88; zu diesem hier bei und in Fn. 942.↩︎

28. Vgl. Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 284.↩︎

29. So, heutige Positionen zusammenfassend, BSK/Breitschmid, 7. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 13, Hervorhebungen im Original teilweise im Fettdruck.↩︎

30. Vgl. hier etwa nur Lüdi, Auflagen und Bedingungen, 2016, S. 40; zu dessen eigener Auffassung näher sogleich die Hinweise hier unten Fn. 34.↩︎

31. Kolb, Gutachtenanfrage vom 11. Februar 1916, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#169*, Hervorhebungen im Original teilweise Sperrsatz; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/SF8V-2BTF; zur Frage der Rechtsfolgen eines Verstosses gegen den sog. Grundsatz der Höchstpersönlichkeit die Hinweise hier Fn. 1474 a.E.↩︎

32. Vgl. zu solch Voraussetzung hier zunächst nur Wolf/Genna, Erbrecht I, 2012, § 10 IV 3 a, S. 173; ebenso letztlich BK/Weimar, 2009, Einleitung vor Art. 467 ZGB N. 26 ff.; dazu bereits oben bei Fn. 25.↩︎

33. Vgl. zu solch Voraussetzung hier zunächst nur BSK/Breitschmid, 7. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 13, Hervorhebungen im Original teilweise in Fettdruck; dazu bereits oben bei Fn. 29.↩︎

34. Vgl. Lüdi, Auflagen und Bedingungen, 2016, S. 58 Fn. 248: «[Es] ruht nach hier vertretener Ansicht jeder Auflage selbst schon ein Zweck inne, ohne dass die testierende Person eine zusätzliche Zweckbestimmung vorzunehmen hätte: Kann auch durch Auslegung keine minimale Zweckbestimmung eruiert werden, so ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Zweck entweder eine Verpflichtung (Belastung) des mit der Auflage Beschwerten darstellt, oder allenfalls eine Begünstigung des durch die Auflage Bedachten – je nachdem, was der Inhalt der Auflage ist. Beschwerung und Begünstigungen stellen grundsätzlich einen genügenden Zweck dar.»; vgl. zu dieser Ansicht jedoch näher hier unten Fn. 1444.↩︎

35. Vgl. BSK/Staehelin, 7. Aufl. 2023, Art. 482 ZGB N. 24, näher dazu bei und in Fn. 1455.↩︎

36. So, vor dem Hintergrund des deutschen Rechts, Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 8.↩︎

37. Vgl. zu solch «Rechtsgeschichten» namentlich auch Fögen, Römische Rechtsgeschichten, 2. Aufl. 2002, wenn auch in anderem Zusammenhang.↩︎

38. So, vor dem Hintergrund des schweizerischen Rechts, etwa Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 285 f., unter Verweis wiederum auf Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 9 ff.; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 5 ff.↩︎

39. In Anlehnung an eine Formulierung Zimmermanns, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 17.↩︎

40. Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 285 f., unter Verweis auf Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 8 ff.↩︎

41. In Anlehnung an die Formulierungen Eitels, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 285 f., dort wiederum unter Verweis auf Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991; vgl. mit der Rede von der «Kasuistik des immer noch mit Rechtskraft ausgestatteten gemeinen Rechts» als «Rückfallsebene für alle Fragen, welche die pandektistische Rechtswissenschaft nicht systemimmanent beantworten konnte», Immenhauser, Kontraktsklage, in: FS Huwiler, 2007, S. 299; vgl. dazu auch hier unten bei und in Fn. 648.↩︎

42. Vgl. zur Wendung «heutiges Römisches Recht» etwa Savigny, System I, 1840, § 1, S. 1 f., § 2, S. 4.↩︎

43. Vgl. Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 56 f.↩︎

44. Zu solcher Wendung soeben bei und in Fn. 39; zur heutigen Diskussion vgl. etwa die Nachweise hier in Fn. 1274.↩︎

45. Unter der Überschrift «Möglichkeiten der Umdeutung» namentlich Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 56 ff., dort m.w.N. zur Diskussion.↩︎

46. Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 50: «Dogmengeschichtlich bedeutet § 2065 Abs. 2 BGB wohl eine Fehlentscheidung des Gesetzgebers: er fiel mit dieser Regelung hinter den im Gemeinen Recht erreichten Stand der Rechtsentwicklung zurück. … das Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit [ist] eine Leerformel. Es bildet … darüber hinaus auch einen störenden Fremdkörper im System des Erbrechts.»↩︎

47. Letztlich scheint auch Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 545, 548, nicht der freien Stellvertretung das Wort reden zu wollen, sondern sich lediglich dagegen auszusprechen, den Grundsatz formeller Höchstpersönlichkeit «ins Extrem» zu treiben; näher dazu unten Sechster Teil.§ 3.C.I, S. 242 f.↩︎

48. Vgl. Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 31; zur damit zugleich vorausgesetzten besonderen Bestimmtheit der Erklärung des Erblassers hier unten Fn. 1238.↩︎

49. Näher dazu hier unten Siebenter Teil.§ 3.B.II.3.a), S. 297 ff.↩︎

50. Vgl. nur Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 284: «Der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit ist allerdings im ZGB nicht explizit verankert, also ungeschrieben»; vgl. bereits hier Fn. 20.↩︎

51. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 51, Hervorhebung im Original; in ähnliche Richtung bereits, wenn auch zurückhaltender, Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 57, dort zu entstehungsgeschichtlichen Argumenten: «Die … Überlegung bleibt ohne besonderen Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes angesichts der Gesetzestechnik des ZGB fraglich. Recht häufig liess der Gesetzgeber eine bekannte und nicht unwichtige Frage unbeantwortet, um die Beantwortung der Rechtsprechung und Doktrin zu überlassen.»; im Ergebnis auch Spiro, Certum debet esse consilium testantis?, in: FS Druey, 2002, S. 264: «Weder eine Bestimmung des Gesetzes noch eine übermächtige gemeinrechtliche Tradition nötigen das schweizerische Recht zu solchem Verständnis.»; näher dazu unten Siebenter Teil.§ 3.B.II.3.b)bb), S. 299 ff.↩︎

52. Über «Mass und Massstab der Höchstpersönlichkeit» in der heutigen Diskussion näher Siebenter Teil.§ 3.B.II.4, S. 304 ff.↩︎

53. Vgl. Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 284.↩︎

54. So etwa Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 198.↩︎

55. Für den vorliegenden Zusammenhang vor allem Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 6.↩︎

56. Vgl. in diesem Sinne zur «Privatautonomie im Erbrecht» Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 19 ff.↩︎

57. So beispielhaft Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 198; mit letztlich wohl nur anderer Gewichtung Breitschmid, Höchstpersönlichkeit, in: FS Hausheer, 2002, S. 488 f., für den sich jedoch «nicht einfach Rechte der konkurrierenden Interessenten am Nachlass gegenüber[stehen], sondern es steht das Interesse des Erblassers im Vordergrund»; unbestimmt in dieser Hinsicht letztlich BSK/Breitschmid, 7. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 12 ff.↩︎

58. Vgl. mit solcher Wendung etwa Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 284.↩︎

59. BSK/Breitschmid, 7. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 12, mit Verweis auf die «krit.» Ausführungen Zimmermanns, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 33 f., zum deutschen Recht.↩︎

60. In Anlehnung an die Formulierung Zimmermanns, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 17, vgl. dazu bereits oben bei Fn. 39.↩︎

61. Näher dazu hier sogleich Vierter Teil, S. 26 ff.↩︎

62. Näher dazu unten Fünfter Teil, S. 65 ff.↩︎

63. Vgl. dazu unten Fünfter Teil.§ 2.B.I, S. 109 ff.↩︎

64. Vgl. bereits hier Gebhard, Vorentwurf, 1882, S. 157, in: Schubert, AT 2, S. 177, dort: «Im römischen Rechte war Stellvertretung im Willen dem Grundsatze nach unzulässig.»; näher dazu unten Fünfter Teil.§ 2, S. 105 ff. sowie unten Fünfter Teil.§ 3.B, S. 132 ff.↩︎

65. Vgl. bereits hier etwa Brinz/Lotmar, Pandekten IV, 2. Aufl. 1895, § 581, S. 360 f.: «Nur bis zum letzten Willen und den familienrechtlichen Geschäften der Eheschließung, Adoption und Emancipation ist sie, wenigstens gemeinrechtlich, nicht vorgedrungen»; näher dazu bei und in Fn. 597.↩︎

66. Näher dazu m.N. hier unten Fünfter Teil.§ 2.C.III.1, S. 121 ff.↩︎

67. So etwa die Prot. II, S. 6628 ff., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 639 ff.; näher dazu unten bei Fn. 923.↩︎

68. Vgl. bereits hier zunächst vom Redaktor Schmitt, Vorentwurf, 1879, S. 26, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 32, vorgeschlagenen 147 Abs. 1 TE-ErbR («Auf Erfüllung der Auflage zu klagen, ist bei Ermangelung oder Wegfall des Testamentsvollstreckers Jeder berechtigt, welchem an der Erfüllung gelegen ist.»), der jedoch schliesslich abgeändert wurde, da das Gesetzbuch dem § 147 TE-ErbR «Aehnliches sonst gar nicht» kenne «und die C. P. O. … für jedes Klagerecht einen Anspruch, für die Feststellungsklage wenigstens ein individuelles, rechtliches Interesse» fordere, Schmitt, Vorentwurf, Aenderungsvorschläge, Bemerkungen, 1886, 1886, S. 88 f., in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 2, 1984, S. 742 f.; näher unten Fünfter Teil.§ 3.D.II.4.b), S. 172 ff.↩︎

69. Mit der Rede von einem «innern Widerspruch» der Regelung des deutschen Bürgerlichen Gesetzesbuchs Huber, Gutachten vom 16. Februar 1916, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#169*; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/D2X5-YBJQ; abgedruckt bei Fasel, Eugen Hubers Gutachten 1916-1917, 2018, N. 112, wo es jedoch in Abweichung von der hier vorgetragenen Transkription «ohne neuen Widerspruch» heisst; wie hier jedoch die maschinenschriftliche Kurzfassung von Anfrage und Gutachten, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#175*: «ohne innern Widerspruch»; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/SRE6-TJKA; zum darüber hinaus abweichenden Bezugspunkt bei Fasel, Eugen Hubers Gutachten 1916-1917, 2018, N. 112, bereits hier oben bei und in Fn. 15.↩︎

70. Dort in Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 384 Fn. 2, den Verweis zu «ZGB 467 u. 498 ff.» auflösend.↩︎

71. Erläuterungen II, 1. Aufl. 1901, S. 64; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 384; näher dazu unten Siebenter Teil.§ 2.B, S. 272 ff.↩︎

72. Hervorhebung dem Gesetzestext jeweils hinzugefügt.↩︎

73. Huber, Gutachten vom 16. Februar 1916, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#169*; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/SF8V-2BTF; abgedruckt bei Fasel, Eugen Hubers Gutachten 1916-1917, 2018, N. 109, wo es jedoch in Abweichung von der hier vorgetragenen Transkription heisst: «Das ZGB bestimmt in den Art. 484-497 erschöpfend, welche Verfügungsarten erbrechtlich zugelassen sein sollen. Es verlangt, dass mit der Hand des Erblassers ein gesetzlicher oder eingesetzter Erbe [nachfragen?] und gestattet Namesverhältnisse [?], die wenn nichts anderes aus der Verfügung hervorgeht, den gesetzlichen Erben auferlegt sind. Davon kann nicht in der Weise abgewichen werden, dass der Erblasser verfügen würde, ein Dritter habe nach dem Tode des Erblassers zu bestimmen, wer Erbe oder Vermächtnisnehmer sein soll.», Klammerzusätze im Original; wie hier jedoch die maschinenschriftliche Kurzfassung von Anfrage und Gutachten, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#175*; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/KQH4-6KDM; vgl. dazu näher unten bei und in Fn. 1366.↩︎

74. Huber, Über das Schweiz. Privatrecht (ZGB alle Teile), Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#161*, Blatt 865, dort weiter: «Vgl. Moser Schw. J. Z. XII. v. 241 f.»; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/D57W-SDGH.↩︎

75. Huber, Über das Schweiz. Privatrecht (ZGB alle Teile), Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#161*, Blatt 865; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/D57W-SDGH.↩︎

76. Zu dieser Wendung bereits oben bei und in Fn. 39.↩︎

77. Dazu bereits oben bei und in Fn. 68.↩︎

78. Über «Les ‘faux amis’: théories et typologie» in der Übersetzungswissenschaft Kauffer, in: Albrecht/Métrich (Hrsg.), Manuel de traductologie, 2016, S. 333 ff., mit umfangreichen Nachweisen.↩︎

79. Näher dazu Siebenter Teil.§ 3.B.I, S. 285 ff.↩︎

80. Näher dazu Sechster Teil.§ 2, S. 195 ff.↩︎

81. Näher dazu Sechster Teil.§ 2.C, S. 208 ff.↩︎

82. Näher dazu Sechster Teil.§ 2.D, S. 219 ff.↩︎

83. Näher dazu Sechster Teil.§ 2.D.I, S. 220 ff.↩︎

84. Näher dazu unten Siebenter Teil.§ 3.B.II, S. 293 ff.↩︎

85. Vgl. BSK/Breitschmid, 7. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 12, und zu diesem bereits oben bei und in Fn. 59.↩︎

86. Vgl. in diesem Sinne wohl Breitschmid, in: FS Hausheer, 2002, S. 486: «Nicht überzeugend ist aber auch die Bereitschaft, zwar bei Auflagen auf die ‘genaue Bestimmung der Destinatäre oder des jedem zukommenden Anteils an der Zuwendung’ zu verzichten, soweit nur der Zweck feststeht, andererseits aber bei Vermächtnissen jede Wahlbefugnis Dritter auszuschliessen», Hervorhebungen im Original; zum Nebeneinanderstellen einer «strikten Handhabung des Höchstpersönlichkeitsprinzips» neben «Vertreter … [einer] liberaleren Auffassung» bereits hier bei und in Fn. 24.↩︎

87. BSK/Breitschmid, 7. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 13, Hervorhebungen im Original teilweise im Fettdruck; vgl. bereits hier bei und in Fn. 29 zum Zusammenhang.↩︎

88. Vgl. für den vorliegenden Zusammenhang etwa Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 116: «Die Rechtsgemeinschaft überläßt die Regelung der sozialen Verhältnisse den ‘Nächstbeteiligten’, weil sie sich davon im Interesse aller eine zweckmäßige und gerechte Lösung erhofft.»↩︎

89. Vgl. für den vorliegenden Zusammenhang zunächst wiederum Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 116, dort weiter S. 117: «Das privatrechtliche Prinzip ausschließlicher Selbstbestimmung ist jedenfalls teilweise aufgehoben, weil der Bevollmächtigte im Rahmen der Vollmacht nach seinem Urteil entscheiden kann, was mit dem Vermögen des Vollmachtgebers geschehen soll.», Hervorhebungen im Original; zum Begriff der «Begründungslast», seiner Bedeutungsvielfalt und mit Hinweisen auf abweichendes Begreifen, insbesondere zum Begriff der «Argumentationslast», Krebs, Die Begründungslast, AcP 195 (1995), S. 171 ff.; Riehm, Abwägungsentscheidungen, 2006, S. 126 f.; Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, S. 87 ff., jeweils m.w.N.; vgl. zudem Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, S. 142, über eine «Verschiebung der Argumentationslastverteilung», hier Fn. 1233.↩︎

90. Vgl. etwa für den vorliegenden Zusammenhang in diesem Sinne die Ausführungen von Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, S. 3 ff., 353 ff.; vgl. dazu hier unten Fn. 1229.↩︎

91. Vgl. Unger, System I, 1. Aufl. 1856, § 4, S. 31 Fn. 4; näher dazu unten bei und in Fn. 461.↩︎

92. Vgl. Maurer, Ueber den Begriff der Autonomie, KritUeb 2 (1855), 229, 268 Fn. 1; näher dazu unten bei und in Fn. 462.↩︎

93. Vgl. für seine Zeit Savigny, System I, 1840, S. XXXII: «uns umgiebt und hemmt von allen Seiten der Schutt falscher oder halbwahrer Begriffe und Meynungen.»↩︎

94. Man mag daher auch in Bezug auf die vorliegende Schrift mit Hähnchen, ZNR 2018, 162, 163, in Besprechung von Hetterich, Mensch und «Person», 2016, urteilen: «Tatsächlich fühlt man sich ins 19. Jahrhundert zurückversetzt, wenn durchgehend ‘Begriffe’ – ihr Inhalt, ihre Struktur, ihr Verständnis und die Ableitung von Rechtspositionen – behandelt werden.»; vgl. weiter Fn. 110 zum häufig in Frage gestellten «Ertrag» solcher Arbeit. Allgemein zum Wert und Unwert von Begriffsjurisprudenz, etwa auch Huber, Nachschrift Vorlesung Gesetzgebungspolitik, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#156* Blatt 2556 f.: «Sie darf niemals sich verleiten lassen, bloss zahlenmässig mit den Begriffen zu operieren. Kein Wort Savignys ist so oft und so gründlich missverstanden worden, als dasjenige, es handle sich bei der Jurisprudenz nur um ein Rechnen mit Begriffen. Savigny wollte das nicht im Sinne einer rein logischen Gedankenoperation, eines Rechnens bloss wie mit Zahlen aufgefasst wissen, sondern eben im Sinne einer Würdigung der Werturteile, die in den Begriffen liegen.»; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/298K-ED8X.↩︎

95. Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 112.↩︎

96. Vgl. dens., System I, 1840, S. XXXI f.↩︎

97. Vgl. dens., Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 30.↩︎

98. Vgl. a.a.O., S. 118.↩︎

99. ders., System I, 1840, S. XXX; vgl. auch bereits Keller, Die neuen Theorien in der Zürcherischen Rechtspflege, 1828, S. 17 f.: «Leuchtet es nun wohl ein, daß die Absicht, in welcher wir Römisches Recht studiren, nicht dahin geht, sein Material aufzugreifen, und dasselbe in dieser oder jener Form in unserm Lande geltend zu machen, sondern daß unser wesentlicher Gesichtspunkt derjenige der formellen Bildung ist? ... Wir studieren das Römische Recht nur in der Absicht, uns die Weise der Römischen Juristen zu merken, wir wollen von ihnen bloß lernen, unser Recht eben so geschickt zu erkennen, und anzuwenden, wie ihnen das mit dem ihrigen gelungen ist.»↩︎

100. Savigny, System I, S. XXXI.↩︎

101. Vgl. zu diesen Wendungen soeben bei Fn. 100.↩︎

102. In Anlehnung an Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 112, soeben hier bei Fn. 95; vgl. für den vorliegenden Zusammenhang, wenn auch mit letztlich abweichender Fragestellung und Bewertung, auch Breitschmid, Vom Beruf unserer Zeit zur (Dauer‑ und dauernden) Erbrechtsgesetzgebung, ZSR 141 (2022) I, S. 413 ff.↩︎

103. Vgl. demgegenüber etwa die Arbeit von Fezer, Teilhabe und Verantwortung, 1986, mit dem Versuch, eine «personale Funktionsweise des subjektiven Privatrechts» herauszuarbeiten; vgl. in diesem Zusammenhang auch den plakativen Titel von Sinzheimer, Das Problem des Menschen im Recht, 1933; nicht in den Blick genommen wird hier die Diskussion um die sog. «Persönlichkeitsrechte», wenn auch zur Frage nach sog. «Urrechten» der «Person» hier bei und in Fn. 422, sowie m.w.N. Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 54 f., 90.↩︎

104. Für den vorliegenden Zusammenhang zur dann (nur) hinzutretenden «Materialisierung der Privatautonomie», m.w.N. etwa Christandl, Selbstbestimmtes Testieren, 2016, S. 36 ff.; vgl. für das schweizerische Recht etwa auch allgemein Loacker, Humangenetik und Privatautonomie, ZSR 144 (2025) I, 3, 6 f.; zur Diskussion zum deutschen Recht etwa Looschelders, Gleichheit und Materialisierungstendenzen, in: Gebauer/Huber (Hrsg.), Freiheit und Gleichheit, 2022, S. 64 ff., jeweils m.w.N.↩︎

105. Zur Frage nach der Bedeutung von Menschenrechten im Privatrecht näher die Nachweise hier unten Fn. 1552.↩︎

106. Vgl. bereits hier etwa Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2001, S. 17: «Freiheit zur selbstbestimmten Bindung»; näher dazu hier Sechster Teil.§ 3.A, S. 234 ff.↩︎

107. Vgl. dazu näher hier unten Fünfter Teil.§ 2.A, S. 105 ff., sowie Sechster Teil.§ 3.B, S. 238 ff.↩︎

108. Nicht zuletzt zur «Materialisierung der Privatautonomie» bereits soeben bei und in Fn. 104.↩︎

109. So etwa zu den unterschiedlichen Auffassungen über die «rechtliche Legitimation der Vertragsfreiheit» BK/Kramer, 1991, Art. 19-20 OR N. 35 ff., hier Fn. 1457.↩︎

110. So möchte man denn auch heute nicht von Mensch‑ bzw. Persönlichkeit im Recht lassen, vgl. etwa, wenn auch in etwas abweichendem Zusammenhang, Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, S. 20: «vollständige Fremdbestimmung verstieße in eklatanter Weise gegen die Grundbedingungen menschenwürdiger Existenz», sowie dies., a.a.O., S. 13 Fn. 8: «Dabei speist sich der Gerechtigkeitsanspruch individualistischer Prinzipien zum einen aus dem moralischen Eigenwert des Freiheitsgedankens bzw. dessen Menschenwürdegehalt»; vgl. auch Grossen, Das Recht der Einzelperson, in: Gutzwiller (Hrsg.), Einleitung und Personenrecht, 1967, S. 296 ff.; auch hier mag man daher mit Hähnchen, ZNR 2018, 162, 163, in Besprechung von Hetterich, Mensch und «Person», 2016, in Anschluss an ihre bereits in Fn. 94 aufgegriffenen Ausführungen daher zunächst nach dem «Ertrag» der hier verfolgten Arbeit fragen: «Worin – außer terminologisch – der Unterschied zur herrschenden Meinung im geltenden Recht … liegt, wird nicht deutlich.»↩︎

111. In Anlehnung an Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 112, soeben hier bei Fn. 95.↩︎

112. In Anlehnung an dens., a.a.O., soeben hier bei Fn. 95; wenn auch in anderen Zusammenhang, die Bedeutung «der Begriffe» hervorhebend und «wie weit [in dieser Hinsicht] ein irrig eingeschlagener Weg … führen kann», ders., Obligationenrecht II, 1853, § 78, S. 266, dort in Hinblick auf den Streit um die «Lehre von der causa»: «Der ganze Streit hat also einen lediglich theoretischen Charakter, indem er die Stellung und Ableitung der Begriffe und Rechtssätze betrifft. Damit soll aber keinesweges gesagt seyn, daß die hier besprochene Frage gleichgültig, oder auch nur von geringer Erheblichkeit wäre, da es voraus nicht zu übersehen ist, wie weit ein irrig eingeschlagener Weg, wie der hier vorliegende, führen kann.»↩︎

113. Näher dazu Boente, Selbstbestimmung im Privatrecht, rechtstexte nr. 1 (2023), N. 9 ff., m.w.N.↩︎

114. Vgl. etwa zur Diskussion um eine «Materialisierung der Privatautonomie» die Nachweise bereits hier Fn. 104.↩︎

115. Näher dazu unten Sechster Teil.§ 3.C.I, S. 242 ff., sowie Siebenter Teil.§ 3.B.II.3.a), S. 297 ff.↩︎

116. Vor dem Hintergrund des deutschen Rechts etwa Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 548, dort N. 545: «Wird der Gedanke des § 2064 nicht ins Extrem getrieben, wenn man (gesetzliche) Stellvertretung selbst bei Testierunfähigkeit (also bei unter 16 Jahre alten oder älteren, aber geschäftsunfähigen Erblassern) ausschließt?»; vgl. für das schweizerische Recht bereits hier Meier, Des Statutory Wills en droit suisse?, AJP 2016, S. 1611 ff., sowie unten Fn. 1475.↩︎

117. Vgl. hingegen etwa Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 37: «Privatautonomie schliesst grundsätzlich die Befugnis des Individuums ein, ein Rechtsgeschäft durch einen Vertreter abzuschliessen oder es von Bedingungen abhängig zu machen»; näher dazu hier unten Siebenter Teil.§ 3.B.II.2, S. 296, sowie Sechster Teil.§ 3.C, S. 241 ff., zum deutschen Recht.↩︎

118. Näher dazu unten Sechster Teil.§ 3.C.II.3, S. 250 ff., sowie Siebenter Teil.§ 3.B.II.3.c), S. 302 ff.↩︎

119. So letztlich wohl für das deutsche Recht Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 565: «Was das allgemeine Vermögensrecht diesem erlaubt, muss ihm auch das Erbrecht erlauben.», sowie ders., a.a.O., N. 545: «Erscheint es … nicht geradezu als besonders nahe liegender Gedanke, dass der Erblasser bei seiner Verfügung die Einsicht Dritter und ihre bessere Kenntnis der Verhältnisse zur Zeit seines Todes oder nach seinem Tod sollte verwerten dürfen?»↩︎

120. Vgl. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 116, dazu bereits hier Fn. 88.↩︎

121. Vgl. etwa die Folgerung bei BSK/Breitschmid, 7. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 13: «Die Zulässigkeit der Delegation ist einzig dort zu verneinen, wo der Erblasser sich bequemlichkeitshalber um den ihm möglichen Entscheid gedrückt hat»; dazu bereits oben bei Fn. 29.↩︎

122. Näher dazu Fünfter Teil.§ 1.B, S. 70 ff.↩︎

123. Näher dazu Fünfter Teil.§ 1.C, S. 87 ff.↩︎

124. In Anlehnung an Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 112 f.; vgl. dazu bereits hier oben bei Fn. 9.↩︎

125. Vgl. vor dem Hintergrund des schweizerischen Rechts etwa Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 285: «Der Ursprung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit liegt im römischen Recht», dazu bereits oben bei und in Fn. 7; Spiro, Certum debet esse consilium testantis?, in: FS Druey, 2002, S. 259; vor dem Hintergrund des deutschen Rechts etwa Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 9; Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1965, S. 2 f.; Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 4.↩︎

126. Über die «Neuere Privatrechtsgeschichte» für den vorliegenden Zusammenhang etwa Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 16 ff.↩︎

127. Vgl. wiederum Eitel, Der letzte Wille des Erblassers, in: FS Breitschmid, 2019, S. 285, wenn auch in Hinblick auf eine etwaige Rechtfertigung des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit relativierend: «soweit man dieses [das römische Recht] überhaupt zur Rechtfertigung des Höchstpersönlichkeitsgrundsatzes heranziehen wollte.»; allgemein zur Bedeutung des römischen Rechts für das schweizerische Erbrecht bzw. das Schweizerische Zivilgesetzbuch als solches hier bei und in Fn. 1323.↩︎

128. Zur Frage einer, wie auch immer begriffenen, Höchstpersönlichkeit im römischen Recht, namentlich Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung, 1963, S. 8 ff.; Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 9 ff.; in Anlehnung nicht zuletzt an diese Ausführungen zum schweizerischen Recht etwa Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 415 ff.; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 5 ff., jeweils stark verkürzend; des Weiteren etwa Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 4 ff.↩︎

129. Vgl. Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1965, S. 8.↩︎

130. Zu solch Übersetzung etwa Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 50 ff., 98 ff., m.w.N.↩︎

131. Vgl. für den vorliegenden Zusammenhang etwa Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 4 N. 1: «das moderne Privatrecht [rückt] die subjektiven Rechte des einzelnen in den Vordergrund»; näher dazu unten Fünfter Teil.§ 1, S. 67 ff.↩︎

132. Dazu Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 15 ff., m.w.N.↩︎

133. Dazu Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 25 ff., m.w.N.; vgl. jedoch zugleich über die «Bedeutung von leges publicae im Römischen Recht» Stagl, Die Bedeutung von leges publicae, ZRG RA 133 (2016), S. 445 ff.; ders., Tempel der Gerechtigkeit, 2023, S. 200 f., jeweils mit umfangreichen Nachweisen zur Diskussion.↩︎

134. Zum sog. «aktionenrechtlichen Denken» etwa Kaufmann, Zur Geschichte des aktionenrechtlichen Denkens, JZ 1964, S. 482 ff.; Bucher, Für mehr Aktionendenken AcP 186 (1986), S. 1 ff.; Schulze, Subjektives Recht und Klage, in: Schulze (Hrsg.), Europäisches Privatrecht in Vielfalt geeint, 2014, S. 6 f., 17 f., jeweils m.w.N.↩︎

135. Vgl. vor diesem Hintergrund nicht zuletzt auch den Beitrag von Cardilli, Das römische Recht der Pandektistik und das römische Recht der Römer, in: Haferkamp/Repgen (Hrsg.), Wie pandektistisch war die Pandektistik?, 2017, S. 83 ff.↩︎

136. Vgl. Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 16 N. 1.↩︎

137. Vgl. dies., a.a.O., § 2 N. 1.↩︎

138. Vgl. Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Recht, 3. Aufl. 1949, § 48, S. 80; diese Wendung aufnehmend etwa auch HKK/Schermaier, 2003, vor § 104 N. 2.↩︎

139. Vgl. HKK/Dorn, 2007, § 241 N. 12; zum näheren Zusammenhang hier bei und in Fn. 150.↩︎

140. Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 23 N. 1.↩︎

141. Vgl. Kaser, Das römische Privatrecht, Erster Abschnitt, 2. Aufl. 1971, § 7 I, S. 36.↩︎

142. Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 2 N. 1; vgl. auch Kaser, Das römische Privatrecht, Erster Abschnitt, 2. Aufl. 1971, § 48 II, S. 195: «Wie unser Wort ‘Recht’ bedeutet auch ius bald in einem objektiven Sinn die rechtlichen Normen und Einrichtungen, also die Rechtsordnung und ihre Elemente, bald in einem subjektiven die dem einzelnen von der Rechtsordnung verliehene Machtbefugnis. Doch haben die Römer diesen Unterschied theoretisch nicht durchgebildet und überhaupt schwächer empfunden als wir Heutigen».↩︎

143. So in Anlehnung an Ausführungen bei Samuel, System und Systemdenken, ZEuP 1995, 375, 396, zum «englischen Rechtsverständnis»: «Im englischen Rechtsverständnis ist insofern … der Sachverhalt zu rasch an die Rechtsgründe geknüpft worden und ist der Weg vom Tatsächlichen zum Rechtsgedanken zu kurz.»; mit Hinweis hierauf bereits Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 240.↩︎

144. Vgl. mit solcher Formulierung Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 27; näher zum Zusammenhang dieses Zitats unten bei Fn. 170.↩︎

145. Flume, Rechtsgeschäft, 1. Aufl. 1965, I § 1 1, S. 1; näher zur heutigen Begrifflichkeit unten Sechster Teil.§ 3.A, S. 234 ff.↩︎

146. Baldus, Römische Privatautonomie, AcP 210 (2010), 2, 27; vgl. etwa auch Manigk, Privatautonomie, in: FS Koschaker, 1939, S. 266 ff.↩︎

147. Baldus, Römische Privatautonomie, AcP 210 (2010), 2, 7; vgl. auch die Hinweise bei Ganner, Privatautonomie, 2005, S. 34 f.↩︎

148. Vgl. Baldus, Römische Privatautonomie, AcP 210 (2010), 2, 7 f.: «Wir finden vielfach die Frage, ob Private ein bestimmtes Geschäft wirksam abschließen konnten und seine Wirkungen gegen sich gelten lassen mussten; wir beobachten eine permanente Ausweitung rechtsgeschäftlicher Gestaltungsmöglichkeiten; aber soweit wir Reflexion darüber finden, dient sie primär der sinnvollen Lösung des Einzelfalles im Zusammenhang bereits entschiedener Fälle. Das hat mehrere Gründe. Zum einen wird im römischen Recht ohnehin nicht alles ausdrücklich begründet. … Soweit aber begründet wird, wird eher zum einzelnen Fall und aus dessen Logik begründet.»↩︎

149. ders., a.a.O., 2, 9, dort S. 29: «Es gibt kaum Entscheidungen römischer Juristen gegen die Privatautonomie (im heutigen Sinne), viele, die sie stillschweigend realisieren, einige wenige, die sie thematisieren (meist in Andeutungen … ) – und genug, die sich aus der Privatautonomie erklären, wenn man den Fall nur präzise genug betrachtet.»; eine abweichende Schwerpunktsetzung findet sich namentlich bei Stagl, Die Bedeutung von leges publicae, ZRG RA 133 (2016), 445, 458, nach dessen Befund die Römer in bestimmten Gebieten des Privatrechts «permanent und intensiv die Privatautonomie beschneidend in diese Rechtsgebiete ein[griffen]»; mit bereits anderer Begrifflichkeit Kaser, Das römische Privatrecht, Erster Abschnitt, 2. Aufl. 1971, § 48 IV, S. 197: «ius privatum [ist] … die Privatautonomie, also der Inbegriff der Beziehungen und Bindungen, die der einzelne durch seine Rechtshandlungen zu begründen vermag.»↩︎

150. So etwa Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 16 N. 1; vgl. auch dies., a.a.O., § 16 N. 2: «Die vom Einzelfall ausgehende Betrachtungsweise der Römer blickt im Allgemeinen nur auf das konkrete Geschäft, das den Juristen zur Begutachtung vorlegt worden ist, und dahinter allenfalls auf den speziellen Typus dieses Geschäfts (z. B. Kauf, stipulatio, Testament). Ihr ausgeprägter juristischer Sachverstand hat die Römer jedoch dazu geführt, die Beurteilung der Geschäfte so aufeinander abzustimmen, dass die moderne Theorie daraus die allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre ableiten konnte.»; ähnlich für den vorliegenden Zusammenhang etwa auch Dulckeit, Zur Lehre vom Rechtsgeschäft im klassischen römischen Recht, in: FS Schulz I, 1951, S. 148 ff.; zurückhaltender etwa Honsell/Fargnoli, Römisches Recht, 9. Aufl. 2021, § 6 I, S. 32, dazu unten bei Fn. 154; Cardilli, Das römische Recht der Pandektistik und das römische Recht der Römer, in: Haferkamp/Repgen (Hrsg.), Wie pandektistisch war die Pandektistik?, 2017, S. 87 ff.; zum Begriff der «Willenserklärung» vgl. die Hinweise bei HKK/Schermaier, 2003, §§ 116-124 N. 2, m.w.N.; weiter zum Begriff des «Vertrages» bzw. «Erbvertrages» für den vorliegenden Zusammenhang etwa Grebieniow, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 90 (2022), 1, 4 ff., dort auch über das «hermeneutische Problem der Fehlanpassung der modernen Begriffe».↩︎

151. Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 23 N. 1; ausführlich und m.w.N. zur Diskussion Stagl, Persona, in: GS Spaemann, 2025, S. 65 ff.; ders., Personwerdung des Menschen, in: Thomas/Hattler (Hrsg.), Personen, 2021, S. 89 ff.; vgl. auch HKK/Duve, 2003, §§ 1-14 N. 4: «Das … römische Recht kennt keine entsprechende Abstraktion. Die Rechtsstellung war konkret und relativ, d.h. in Bezug auf das jeweilige Rechtsverhältnis und im Verhältnis zu einer Gruppe bestimmt (status).», jeweils m.w.N.↩︎

152. Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 4 N. 11, sowie dies., a.a.O., § 4 N. 5 mit Blick auf den «privatrechtlichen Begriff des Anspruchs (Klaganspruchs), also des (privaten) Rechts, das im Prozessweg geltend gemacht werden kann»: «Dieser privatrechtliche Anspruch, der der actio zugrunde liegt, ist aber in der römischen Auffassung stets ein bloßer Reflex davon geblieben, dass die Rechtsordnung unter bestimmten Voraussetzungen die Gewährung von Rechtsschutz mit Hilfe einer actio vorsieht.», Hervorhebungen im Original.↩︎

153. Baldus, Römische Privatautonomie, AcP 210 (2010), 2, 7, dort weiter S. 7 f.: «Wir finden vielfach die Frage, ob Private ein bestimmtes Geschäft wirksam abschließen konnten und seine Wirkungen gegen sich gelten lassen musste; wir beobachten eine permanente Ausweitung rechtsgeschäftlicher Gestaltungsmöglichkeiten; aber soweit wir Reflexion darüber finden, dient sie primär der sinnvollen Lösung des Einzelfalles im Zusammenhang bereits entschiedener Fälle.»; mit anderem Befund Stagl, Die Bedeutung von leges publicae, ZRG RA 133 (2016), S. 445 ff., dazu bereits soeben Fn. 149.↩︎

154. Honsell/Fargnoli, Römisches Recht, 9. Aufl. 2021, § 6 I, S. 32.↩︎

155. Mayer-Maly, Römisches Recht, 2. Aufl. 1999, § 25, S. 124.↩︎

156. HRP/Wegmann Stockebrand, 2023, § 68 N. 5, m.w.N. zur Diskussion sowie dort N. 5 ff. zu weiteren Unterschieden.↩︎

157. Schermaier, Die willenstheoretische Begründung des Eigentums und das römische Recht, ZRG RA 134 (2017), 49, 102; mit Bezugnahme auf die Ausführungen Schermaiers etwa auch HRP/Stagl, 2023, § 35 N. 155 über das «Eigentum am Dotalgegenstand»: «Die ganze Konstruktion liegt außerhalb des herkömmlichen Eigentumsbegriffs.»↩︎

158. Anders etwa namentlich Schermaier, Die willenstheoretische Begründung des Eigentums und das römische Recht, ZRG RA 134 (2017), 49, 101 f., der seine Ausführungen unter den Überschriften «Welcher Eigentumsbegriff für das römische Recht?» und «Welche Begriffe für das römische Recht?» fasst; kaum zurückziehen kann man sich auf das «Materielle» des römischen Rechts, vgl. Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 27 f.; dazu sogleich unten bei Fn. 170.↩︎

159. Dieser Ausgangspunkt wird denn auch noch allgemein geteilt, vgl. etwa Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 15 N. 2: «Die vom Einzelfall ausgehende Betrachtungsweise der Römer blickt im Allgemeinen nur auf das konkrete Geschäft, das dem Juristen zur Begutachtung vorgelegt worden ist»; über «Le droit romain, les codes civils et le case law» vgl. etwa auch Schmidlin, Droit privé romain I, 2. Aufl. 2011, S. 34 ff.; für den vorliegenden Zusammenhang vgl. des Weiteren Babusiaux, Römisches Erbrecht, 2. Aufl. 2021, S. 26.↩︎

160. Vgl. zu solch häufig zunächst noch eingenommener Perspektive etwa Huber, Deutsches Privatrecht, Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 20 (1896), 93, 134: «Bei jenen [den römischen Juristen] … ist der casus Material, questio und responsum Urform der Jurisprudenz. Hieraus ist alles zusammengesetzt oder entnommen, hieraus sind Digesten gebildet, Kommentare angefüllt, Sentenzen abgestreift.»; dort mit Verweis auf Brinz, Civilrecht, Jahrbücher der deutschen Rechtswissenschaft und Gesetzgebung I (1855), 6, 7 ff.↩︎

161. Vgl. wohl bereits in Richtung der hier vertretenen Auffassung Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 1990, S. 1 und passim: «Rechtsakt und actio sind die Pole, auf die das Denken der römischen Jurisprudenz der klassischen Zeit vornehmlich bezogen ist.»; wohl aus Perspektive seines Untersuchungsgegenstandes bzw. der von ihm angenommenen zentralen Bedeutung des «Rechtsgeschäfts» für unser heutiges Rechtsdenken (dazu unten Sechster Teil.§ 3.A, S. 234 ff.), steht bei Flume jedoch nicht der Tatbestand, sondern der «Rechtsakt» im Vordergrund, so dass nach dems., a.a.O., S. 11 f., das «modernrechtliche Denken» etwa bereits beim «Vertragsabschluß mit der gesetzlichen Regelung von Angebot und Annahme» mit dem römischen Rechtsdenken in eins fallen soll; zu den Differenzen zu der hier vertretenen Auffassung vgl. das hier im Text Folgende; vgl. des Weiteren auch die Arbeiten Schermaiers, Eigenschaftsirrtum und Kauf: Werner Flume rechtsgeschichtlich, 2009, N. 47, wenn auch vor dem Hintergrund seines Untersuchungsgegenstandes mit etwas anderer Schwerpunktsetzung: «Zwischen antikem und modernen Willensbegriff liegt ein wichtiger, in der rechtshistorischen Forschung bislang vernachlässigter Paradigmenwechsel. So schloss nach Ulpian error den consensus aus, und wir, vertraut mit den §§ 116 ff. BGB, nicken beifällig: wie bei uns. Dass Ulpian aber etwas ganz anderes mit diesem Satz gemeint haben könnte als wir, kommt uns erst in den Sinn, wenn wir seine Gleichsetzung von einseitigem und beiderseitigem Irrtum ernst nehmen. Spätestens dann ist es mit der Übereinstimmung von römischem und modernem Recht nämlich vorbei. Wer hier nicht mit Textkritik korrigierend eingreifen will, muss nachdenken und wird so vom Dogmatiker zum Dogmenhistoriker, zum Rechtshistoriker.»; schliesslich die Beiträge in Haferkamp/Repgen (Hrsg.), Wie pandektistisch war die Pandektistik?, 2017, sowie dort nicht zuletzt der Beitrag von Cardilli, Das römische Recht der Pandektistik und das römische Recht der Römer, in: Haferkamp/Repgen (Hrsg.), Wie pandektistisch war die Pandektistik?, 2017, S. 83 ff.; zu noch anderen Perspektiven auf das römische Recht etwa Bürge, Römisches Recht, 1999, passim.↩︎

162. Dazu soeben Vierter Teil.§ 1.B.II, S. 31 ff.↩︎

163. Zur Ausbildung des heutigen Begriffs des subjektiven Rechts näher unten Fünfter Teil.§ 1, S. 67 ff.↩︎

164. Näher dazu bereits oben Vierter Teil.§ 1.B.I.1, S. 29 f.↩︎

165. Dazu soeben Vierter Teil.§ 1.B.I.2, S. 29 f.↩︎

166. So letztlich auch D. 1,5,4,pr. sowie Inst. 1,3,1: «Et libertas quidem est, ex qua etiam liberi vocantur, naturalis facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid aut vi aut iure prohibetur.» = «Freiheit, wovon die Freien benannt werden, ist die natürliche Fähigkeit dessen, was Jedem zu thun erlaubt ist, sobald es nicht durch Gewalt oder ein Recht verhindert wird.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis I, 2. Aufl. 1839, S. 5; anders hingegen die Übersetzung bei Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis I, 2. Aufl. 1997, S. 6, mit der Wendung «was einem jeden zu tun beliebt»; auch im Folgenden wird, sofern nicht anders ausgewiesen, die Übersetzung von Otto/Schilling/Sintenis in den Vordergrund gestellt; als (offen) «zielsprachenorientierte» Übersetzungen sind die Übersetzungen bei Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (Hrsg.) für die vorliegende Arbeit, die gerade auf in der Zielsprache begründete Probleme hinweisen möchte, trotz ihrer ansonsten hohen Bedeutung ungeeignet; zur Fragestellung von «Menschenrechten» im römischen Recht etwa Giltaj, Mensenrechten in het Romeinse recht?, 2011, S. 49 f., 180 f.; vgl. schliesslich., wenn auch aus etwas anderer Perspektive, Vogt-Spira, Der Diskurs der Freiheit in Rom, Antike und Abendland 2024, S. 28 ff.↩︎

167. Vgl. vor diesem Hintergrund Jhering, Besitzwille, 1889, S. 364, auch als Vorspruch zu der vorliegenden Arbeit gesetzt.↩︎

168. Vor diesem Hintergrund stellen sich nicht zuletzt auch die von HKK/Schermaier, 2003, vor § 104 N. 2 ff., insbesondere N. 6 ff. herausgearbeiteten Defizite der heutigen Diskussion um «Rechtsgeschäft und privatautonomes Handeln» als noch immer gegenwärtige Fernwirkungen dieses vergeblichen Bemühens des Umlesens der Rechtssätze des römischen Rechts auf eine aus der Perspektive von Person und Willen formulierten Rechtsgeschäftslehre dar; zu diesem Bemühen soeben oben Vierter Teil.§ 1.B.I.3., S. 30 f.↩︎

169. Mit dieser Wendung Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 27; vgl. für den vorliegenden Zusammenhang etwa Finkenauer, Direkte Stellvertretung bei Stipulationen?, ZRG RA 125 (2008), 440, 442: «Nicht der Mechanismus entscheidet, sondern das Ergebnis».↩︎

170. Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 27 f., m.N.↩︎

171. Vgl. Christmann/Groeben, Stichwort «Lesen», in: Wirtz (Hrsg.), Dorsch, Lexikon der Psychologie, 20. Aufl. 2021; näher über die «Psychologie des Lesens» dies., in: Franzmann et al. (Hrsg.), Handbuch Lesen, 1999, S. 145 ff., jeweils m.w.N.↩︎

172. Umfassende Nachweise zur Bedeutung von Rechtssprache und nicht zuletzt der Frage ihrer Übersetzbarkeit bei Boente, Difficultés de connaissance des institutions familiales étrangères – les difficultés liées à la traduction, Droit de la famille 2015, S. 20 ff.↩︎

173. Umfassend dazu etwa Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1965, S. 8 ff.; Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 9 ff., jeweils mit umfangreichen Nachweisen.↩︎

174. So etwa auch die Perspektive Zimmermanns, «Quos Titius voluerit», 1991, passim.↩︎

175. Vgl. Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 21 N. 1; zugleich wird in anderen Zusammenhängen jedoch ein «ausgeprägter juristischer Sachverstand» der Römer betont, so etwa dies., a.a.O., § 15 N. 2; dazu näher hier Fn. 211.↩︎

176. Dies., a.a.O., § 21 N. 1; ähnlich die Betonung etwa bei Mayer-Maly, Römisches Recht, 2. Aufl. 1999, § 25, S. 124; zu weiteren Begründungsansätzen Finkenauer, Direkte Stellvertretung bei Stipulationen?, ZRG RA 125 (2008), 440, 444; HKK/Schmoeckel, 2003, §§ 164-181 N. 3, jeweils m.w.N.; zur Frage, ob den «Römern … funktional der direkten Stellvertretung gleichwertige Institute zur Verfügung gestanden haben», wie dies etwa für die Stipulation behauptet wird, wiederum Finkenauer, Direkte Stellvertretung bei Stipulationen?, ZRG RA 125 (2008), 440, 440, sowie unten folgend die Hinweise bei und in Fn. 300.↩︎

177. Vgl. Honsell/Fargnoli, Römisches Recht, 9. Aufl. 2021, § 10 I, S. 35: «Ein allgemeines Institut der Stellvertretung war dem römischen Recht unbekannt. Nach römischer Auffassung mussten die Parteien beim Rechtsgeschäft persönlich handeln. Namentlich der alte Formalismus mag der Grund dafür gewesen sein, dass Rechtshandlungen nur für die Person des Handelnden Wirkungen hervorbringen konnten.»; vgl. auch Pichonnaz, Les fondements romains du droit privé, 2020, N. 1983 ff.; aus Perspektive der Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts etwa ZK/Klein, 3. Aufl. 2020, Allgemeine Einleitung zu den Art. 32-40 OR N. 1 ff., jeweils m.w.N.; gegen solche Argumentation namentlich Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 1990, S. 81 ff.↩︎

178. Mit ähnlich weiter Perspektive zum heutigen Recht etwa Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, passim.↩︎

179. Vgl. etwa HKK/Thier, 2013, §§ 780-782 N. 5.↩︎

180. Vgl. zum römischen Recht nur Kern, Typizität als Strukturprinzip des Privatrechts, 2013, S. 36 ff., m.w.N.↩︎

181. Vgl. dazu die Darstellung bei Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 45 N. 4, § 52 N. 13.↩︎

182. Vgl. wiederum HKK/Thier, 2013, §§ 780-782 N. 5: «jenseits dieser strikten Förmlichkeit war die inhaltliche Gestaltungsfreiheit der Parteien besonders breit ausgeprägt … Grenzen fand der Gestaltungswille der Parteien lediglich dort, wo die stipulatio auf Dispositionen gerichtet wurde, denen das römische Recht generell die Verbindlichkeit versagte»; mit der Rede von der «Auffangfunktion» der stipulatio etwa Nelson/Manthe, Kontraktsobligationen, 1991, S. 235; ähnlich, in den verschiedensten Schattierungen, HRP/Finkenauer, 2023, § 21 N. 1; entsprechend ders., Vererblichkeit und Drittwirkungen der Stipulation, 2010, S. 3; HRP/Gröschler, 2023, § 24 N. 10, jeweils m.w.N.↩︎

183. Vgl. HRP/Gröschler, 2023, § 24 N. 9, m.w.N.; Mayer-Maly, Römisches Recht, 2. Aufl. 1999, § 19, S. 110: «Fremd war den Römern auch das Prinzip der Vertragsfreiheit als Ausdruck der rechtlichen Selbstbestimmung (‘Privatautonomie’) im rechtsgeschäftlichen Verkehr.»; zur Frage einer Typizität im römischen «Sachenrecht» wiederum Kern, Typizität als Strukturprinzip des Privatrechts, 2013, S. 36 ff., m.w.N.↩︎

184. So etwa HRP/Gröschler, 2023, § 24 N. 9: «Obwohl das Konzept des Vertragsschlusses durch Konsens ohne weiteres die Möglichkeit geboten hätte, jede Vereinbarung, also auch das sogenannte nudum pactum, als verpflichtend anzuerkennen, sind weder die klassischen römischen Juristen zur Anerkennung der Vertragsfreiheit vorgedrungen noch ist es zu einer solchen Anerkennung im justinianischen Recht gekommen»; mit der Rede von der «(als Regel) Typengebundenheit oder Typenzwang» Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 33 N. 2, dort jedoch weiter: «In der Sache bestand, da Partner‑, Abschluß‑ und (im Rahmen der anerkannten Typen) Inhaltsfreiheit ohne weiteres gegeben waren, deshalb im römischen Schuldrecht Vertragsfreiheit»; in diese Richtung auch Harke, Römisches Recht, 3. Aufl. 2024, § 4 N. 13 ff.↩︎

185. Allgemein dazu etwa Fels, Bestimmtheit des Kaufpreises, 1878, S. 56 ff., unter der Überschrift: «Bestimmtheit des Gegenstandes der Obligationen überhaupt nach römischem Recht».↩︎

186. Vgl. etwa Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 45 N. 4: «Die Leistung darf nicht völlig unbestimmt, sie muss mindestens bestimmbar sein. Ihre Festsetzung kann nach durchgedrungener Klassikermeinung dem billigen Ermessen (nicht der Willkür) eines Dritten als eines redlichen Mannes überlassen sein (arbitrium boni viri); allenfalls sogar der nach billigem Ermessen zu vollziehenden Bestimmung durch den Gläubiger oder Schuldner.»↩︎

187. Vgl. Honsell/Fargnoli, Römisches Recht, 9. Aufl. 2021, § 44 I, S. 151.↩︎

188. Vgl. die Quellennachweise bei HRP/Ernst, 2023, § 79 N. 86 ff.↩︎

189. Fels, Bestimmtheit des Kaufpreises, 1878, S. 62: «Es erscheint gewiss als zweifellos, dass die Römer an das Versprechen des Käufers höhere Anforderungen bezüglich der Bestimmtheit gestellt haben, als es nach der Natur des Kontrakts als eines negotium bonae fidei geboten war.»; zu dieser Fragestellung etwa auch Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, S. 196 ff., beide m.w.N.↩︎

190. Vgl. wiederum Fels, Bestimmtheit des Kaufpreises, S. 64: «Freilich hätte gewiss schliesslich die bona fides oder das Bedürfniss des Verkehrs zu einer Erweiterung des engen herkömmlichen Begriffs geführt, wenn nicht die seit Labeo sich ausbildende Theorie der Innominatkontrakte diesem Bedürfniss genügend Rechnung getragen hätte.»↩︎

191. Vgl. zur diesbezüglichen Diskussion etwa HRP/Ernst, 2023, § 79 N. 86, m.w.N.; ders., a.a.O., § 79 N. 16, jedoch mit dem Hinweis: «das Kaufrecht der spätklassischen Zeit [wird] durchgängig verzeichnet: Es erscheint in vielen Einzelheiten als zu abstrakt-modern, mit rationalen Verallgemeinerungen auf neue Grundlagen gestellt. …[Es kann demgegenüber] gezeigt werden, dass und wie die hoch‑ und spätklassische Jurisprudenz die Bestände römischen Kaufrechts in unzähligen Einzelheiten eindrucksvoll verfeinert, abgestimmt und abgerundet hat – grundlegende Neuansätze, mit denen man zu [diesen] … ‘Designelementen’ des Kaufrechts durchgebrochen wäre, kann man der spätklassischen Jurisprudenz m. E. nicht zuschreiben.»↩︎

192. Allgemein zur «Bedingungsdogmatik» im römischen Recht Armgardt, Zur Bedingungsdogmatik im klassischen römischen Recht, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 76 (2008), 219, 234 f.: «Die Bedingungslehre der klassischen römischen Juristen ist nur sehr bruchstückhaft überliefert. … Ob das Verständnis der Juristen … bereits formal oder nur intuitiv war, lässt sich den … Quellen nicht mit letzter Sicherheit entnehmen.»; vgl. aber auch die Wertung bei HKK/Finkenauer, 2003, §§ 158-163 N. 8: «Das römische Bedingungsrecht war alles in allem eine kunstvoll entwickelte Rechtsmaterie».↩︎

193. Die folgenden Klammerzusätze wurden vom Verfasser vor dem Hintergrund der hier darstellten (Wollens‑)Perspektive auf das römische Recht bzw. zur Verdeutlichung der heutigen Lesart der Quellen ergänzt; vgl. den entsprechenden Hinweis hier unten Fn. 246.↩︎

194. D. 44,7,8: «Sub hac condicione ‘si volam’ nulla fit obligatio: pro non dicto enim est, quod dare nisi velis cogi non possis: nam nec heres promissoris eius, qui numquam dare voluerit, tenetur, quia haec condicio in ipsum promissorem numquam exstitit.» = «Unter der Bedingung: wenn ich will, entsteht keine Verbindlichkeit; denn das ist so gut wie gar nichts, weil du nicht genöthigt werden kannst, zu zahlen, ausser wenn du willst; so haftet auch der Erbe des Versprechers nicht, der niemals hat geben wollen, weil diese Bedingung niemals wider den Versprecher selbst eingetreten ist.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis IV, 1832, S. 578.↩︎

195. Inst. 3,23,4: «Emptio tam sub condicione quam pure contrahi potest. sub condicione veluti ‘si Stichus intra certum diem tibi placuerit, erit tibi emptus aureis tot’» = «Ein Kauf kann sowohl bedingungsweise als unbedingt eingegangen werden; bedingt z. B. wenn Stichus, der Sclav, dir binnen einer bestimmten Frist gefällt, so soll er dir für so‑ und soviel Goldstücke verkauft werden.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis I, 2. Aufl. 1839, S. 146; vgl. auch Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis I, 2. Aufl. 1997, S. 192; dazu etwa Windscheid/Kipp, Lehrbuch II, 9. Aufl. 1906, § 387, S. 634 ff. m.w.N.↩︎

196. Vgl. HKK/Finkenauer, 2003, §§ 158-163 N. 40 ff. m.w.N., dort N. 40: «Die Wollensbedingung – sie besteht in der Erklärung, dass eine Vertragspartei die Vertragswirkungen wolle – beschäftigte Rechtsprechung und Schrifttum ungewöhnlich stark».↩︎

197. Mit dieser Wendung etwa Krug, Zulässigkeit der reinen Wollens-Bedingung, 1904, S. 126.↩︎

198. So zusammenfassend ders., a.a.O., S. 126: «Die Stipulation unter der Bedingung des reinen Wollens eines Dritten ist natürlich zulässig ... Dies wird aber (bei Rechtsgeschäften unter Lebenden) auch von der herrschenden gemeinrechtlichen Lehre nicht bestritten», m.w.N.↩︎

199. Vgl. für den vorliegenden Zusammenhang nur HRP/Rüfner, 2023, § 53 N. 20: «Als Auflagen können Nebenbestimmungen eingeordnet werden, mit denen der Erbe oder die Erben zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet werden sollen, ohne dass zugleich einem Begünstigten ein korrespondierender Anspruch erwächst.»↩︎

200. Vgl. dazu namentlich Windscheid, Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung, 1850.↩︎

201. Vgl. in dieser Hinsicht bereits hier Windscheid/Kipp, Lehrbuch I, 9. Aufl. 1906, § 97 N. 1: «Man kann es tadeln, daß Zusätze dieser Art Voraussetzungen genannt werden; es steht frei, eine bessere Bezeichnung vorzuschlagen.»↩︎

202. Näher dazu unten Fünfter Teil.§ 2.B.III, S. 112 ff.↩︎

203. Zur Beschränkung auf «Schenkung, Freilassung oder testamentarische Zuwendung» etwa Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 20 N. 19; allgemein etwa Mitteis, Römisches Privatrecht I, 1908, § 12, S. 194: «Der moderne Begriff der Auflage, d. h. der an eine einseitige Vermögenszuwendung durch den Geber geknüpften Vorschrift eines bestimmten Verhaltens, ist in den klassischen Quellen nicht formuliert; dieselben kennen zwar die Sache, aber weder gilt für dieselbe eine zusammenfassende Rechtsregel, noch besitzt die Rechtssprache einen dem heutigen Begriff entsprechenden Terminus.»; vgl. auch Mayer-Maly, Römisches Recht, 2. Aufl. 1999, § 24, S. 123.↩︎

204. Dazu bereits oben bei und in Fn. 129.↩︎

205. So etwa Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 16 N. 1: «Dem altrömischen Recht ist ebenso wie anderen frühzeitlichen Rechtsordnungen die Vorstellung eigentümlich, dass man (durch erlaubtes Verhalten) rechtliche Bindungen nur durch förmliches (rituelles) Handeln hervorrufen kann.»↩︎

206. Dies., a.a.O., § 16 N. 2.↩︎

207. Allgemeine Hinweis zu dieser Entwicklung bei dens., a.a.O., § 16 N. 2, m.N.↩︎

208. Zur Entwicklung etwa HKK/Finkenauer, 2003, §§ 158-163 N. 5, m.w.N.; vor dem Hintergrund der Stipulation allgemein HRP/Finkenauer, 2023, § 21 N. 36 ff.↩︎

209. Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 16 N. 2, dort weiter: «die privaten oder öffentlichen Interessen dienen, namentlich den Beweis für den Fall künftigen Rechtsstreits sichern wollen.»↩︎

210. Dies., a.a.O., § 15 N. 1, Hervorhebung von «Personen» hinzugefügt; zu abweichendem Begreifen von «Rechtsgeschäft» hier unten Fünfter Teil.§ 1.B.III.3, S. 81, Fünfter Teil.§ 1.C.II, S. 91 ff., sowie Fünfter Teil.§ 1.D.II, S. 99 ff.↩︎

211. Dies., a.a.O., § 15 N. 1 f., Hervorhebung im Original; vgl. dazu bereits oben bei und in Fn. 150.↩︎

212. Für das Erbrecht namentlich Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung, 1963, S. 14: «formelle Gründe maßgebend gewesen»; Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 15: «Beschränkungen ergaben sich lediglich aus dem Formalismus des Testamentsrechts», passim; ähnlich Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 13: «kann ich mir, wie die meisten anderen Sonderbarkeiten des römischen Rechts, nur daraus erklären, daß dieses doch zu einem nicht geringen Teile ein Formularrecht gewesen ist, und das hat natürlich, wie seine gute, so auch seine schlechte Seite gehabt … Diese Einflüsse des Formulars kann man meiner Meinung nach nicht eifrig genug beachten»; vgl. zu solcher Argumentation in Hinblick insbesondere auf das geltende deutsche Recht Fn. 1238, sowie zum weitgehenden Ineinanderfallen des «Formellen» und des «Materiellen» bereits hier Jhering, Geist II/2, 1. Aufl. 1858, S. 496 f., dem die «Formen nicht etwas rein Aeußerliches» waren, «sondern das Palladium … [der] Freiheit»; näher dazu hier Fn. 532.↩︎

213. Vgl. Baldus, Römische Privatautonomie, AcP 210 (2010), 2, 6.↩︎

214. Vor dem Hintergrund der später noch von Bedeutung werdenden Entstehungsgeschichte des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs (näher dazu Fünfter Teil.§ 3, S. 125 ff.), bereits hier der Standpunkt des Redaktors des deutschen Erbrechts Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 46, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 162: «Auf dem Standpunkte absoluter Testierfreiheit steht das Recht der Zwölftafelgesetzgebung.»; differenzierter, insbesondere vor dem Hintergrund der geschichtlichen Entwicklung des römischen Rechts, Avenarius, Ordo testamenti, 2024, passim; schliesslich jedoch auch ders., a.a.O., S. 511, mit dem Schluss, dass es mit «Julian … zur umfassenden Durchsetzung des willenstheoretischen Denkens, das auch das Recht des Testaments erfasste», kam; vgl. aus heutiger Perspektive etwa auch Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 12 ff., m.w.N. zur Diskussion.↩︎

215. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 47, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 163.↩︎

216. Inst. 2,10,pr.: «Testamentum ex eo appellatur quod testatio mentis est.» = «[Das Wort] Testament kommt davon her, dass es ein Zeugniss (testatio) des Willens ist.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis, Erster Band, 2. Aufl. 1839, S. 59; vgl. auch Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis I, 2. Aufl. 1997, S. 78.↩︎

217. D. 28,1,1, Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis III, 1831, S. 5; vgl. auch Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis V, 2012, S. 1; vgl. dazu etwa Babusiaux, Römisches Erbrecht, 2. Aufl. 2021, S. 141.↩︎

218. Dies gilt namentlich für die Auffassung Flumes, der das römische Recht in dieser Hinsicht nicht auf den Tatbestand, sondern auf den «Rechtsakt» gestellt sieht; dazu bereits oben Fn. 160.↩︎

219. Vgl. vor diesem Hintergrund Savigny, System III, 1840, § 116, S. 121: «Übrigens ist die Anwendung der Bedingungen auf den letzten Willen häufiger und mannichfaltiger, als auf die Verträge, und daher auch mehr von den alten Juristen ausgebildet.»↩︎

220. Avenarius, Ordo testamenti, 2024, S. 437 ff.; zur «Vorstellung von der Gesetzesähnlichkeit des Testaments» ders., a.a.O., S. 437 ff., dort wiederum mit Verweis auf «die alten Formen der Errichtung des Testaments, die die Assoziation des Gesetzes hauptsächlich hatten hervorrufen können»; vgl. hingegen für den vorliegenden Zusammenhang für ein Nebeneinanderstellen oder zumindest Annähern der Tat(sachen) der einseitigen Gesetzgebung und des einseitigen Testaments bzw. der «lex» und dem «legere» Binder, Wille und Willenserklärung, ARSP 5 (1911/1912), 96, 101: «Declarare voluntatem sagen nun aber die römischen Quellen fast ausschliesslich … vom Gesetzgeber und vom Testator. … Testament geradezu als lex bezeichnet wird … Dagegen bei den eigentlichen Verkehrsgeschäften findet sich die declaratio voluntatis m. W. nicht. Man darf daher wohl annehmen, dass dieser Ausdruck keineswegs die W. E. im modernen Sinn bezeichnen sollte, sondern sich auf Fälle beschränkte, wo der Erklärende befiehlt.»↩︎

221. Vgl. bereits hier die Überschrift bei Dernburg, Pandekten III, 1. Aufl. 1887, § 76, S. 142.↩︎

222. Nur auf den ersten Blick anders, wenn man etwa mit Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung, 1963, S. 14, und Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 15, Aussprüche der Quellen in Hinblick auf einen etwaige «Höchstpersönlichkeit» als (blosse) Frage der Form begreift, dazu bereits oben Fn. 212; aber auch aus solcher Perspektive fügen sich die Quellen letztlich nicht, dazu insbesondere unten Fn. 255.↩︎

223. Dazu bereits oben Vierter Teil.§ 2.A.I, S. 36 ff.; zum Folgenden dann jedoch treffend Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung, 1963, S. 8 f.: «gerade weil eine Stellvertretung im Willen unbekannt war, mußte es dem römischen Juristen fernliegen, einen eigenen Willen des Erblassers zu verlangen: er hatte keine Veranlassung, einer Willensvertretung entgegenzutreten. Das Schweigen des römischen Rechts zu Stellvertretung spricht deshalb noch nicht für das Erfordernis eines eigenen Willens des Testierenden.»↩︎

224. Inst. 2,16, pr:. «Liberis suis impuberibus, quos in potestate quis habet, non solum ita, ut supra diximus, substituere potest, id est ut, si heredes ei non extiterint, alius ei sit heres, sed eo amplius ut et si heredes ei extiterint et adhuc impuberes mortui fuerint, sit eis aliquis heres. veluti si quis dicat hoc modo: ‘Titius filius meus heres mihi esto: si filius meus heres mihi non erit, sive heres erit et prius moriatur quam in suam tutelam venerit (id est pubes factus sit), tunc Seius heres esto.’ quo casu si quidem non extiterit heres filius, tunc substitutus patri fit heres: si vero extiterit heres filius et ante pubertatem decesserit, ipsi filio fit heres substitutus. nam moribus institutum est, ut, cum eius aetatis sunt in qua ipsi sibi testamentum facere non possunt, parentes eis faciant.» = «Seinen unmündigen Kindern, die man in seiner Gewalt hat, kann man nicht nur so, wie Wir oben gesagt haben, substituiren, d. h. dass, wenn sie nicht Erben werden, es ein Anderer sein soll, sondern sogar, dass, selbst wenn sie Erben geworden, aber noch als Unmündige versterben, ein Dritter ihr Erbe sein soll; z. B. wenn Jemand so sagt: mein Sohn Titius soll mein Erbe sein, wenn aber mein Sohn nicht mein Erbe wird, oder es wird und eher stirbt, als er zu seinen Jahren kommt, dann soll Sejus Erbe sein. In diesem Fall wird, wenn der Sohn nicht Erbe wird, der Substitut Erbe des Sohnes selbst. Denn es ist durch die Sitte so hergebracht, dass wenn die Söhne noch von dem Alter sind, wo sie selbst kein Testament machen können, die Eltern es für sie machen können.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis I, 2. Aufl. 1839, S. 73; vgl. auch Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis I, 2. Aufl. 1997, S. 95 f.↩︎

225. Ausführlich zur Diskussion HRP/Rüfner, 2023, § 53 N. 37 ff.; HRP/Schanbacher, 2023, § 100 N. 51 ff.; vgl. vor dem Hintergrund des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes auch Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 24, jeweils m.w.N.↩︎

226. Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 79 N. 10: «Die Pupillarsubstitution ist der einzige Fall, in dem jemand ein Testament für einen anderen errichten kann.»; vgl. vor solchem Hintergrund aus Perspektive der heutigen Diskussion Spiro, Certum debet esse consilium testantis?, in: FS Druey, 2002, S. 260: «Hinweise auf das römische und gemeine Recht sagen schon deshalb nichts, weil Rom keine allgemeine gewillkürte Stellvertretung kannte, sie aber gerade in Testamenten für den besonderen Fall der Pupillarsubstitution zuliess.»↩︎

227. HRP/Rüfner, 2023, § 53 N. 37 ff., dort § 53 N. 43 auch zu einer etwaigen «Doppelnatur der Pupillarsubstitution», sowie HRP/Schanbacher, 2023, § 100 N. 51 ff.; für den vorliegenden Zusammenhang etwa Christandl, Selbstbestimmtes Testieren, 2016, S. 294 f.↩︎

228. UE 22,4: «Incerta persona heres institui non potest, velut hoc modo: Quisquis primus ad funus meum veneri, heres esto, quonium certum consilium debet esse testantis.», nach Krüger, Ulpiani liber singularis regularum, 1878, S. 24; vgl. bereits hier zum heutigen schweizerischen Recht auch den Beitrag von Spiro, Certum debet esse consilium testantis?, in: FS Druey, 2002, S. 259 ff., mit der Überschrift «Certum debet esse consilium testantis?»; mit Hinweis hierauf etwa auch Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung, 1963, S. 10 f.; diese Stelle seinen Ausführungen zum römischen Recht voranstellend auch Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 9; zur Frage, inwieweit UE 20,1 und D. 28,1,1 die damit regelmässig verbundenen Aussagen zu entnehmen sind, Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung, 1963, S. 9; zu beachten sind diesbezüglich jedoch, nicht zuletzt vor dem Hintergrund von Inst. 2,20,27, die späteren (zumindest) «Lockerungen des Verbots der Einsetzung von incertae personae», vgl. HRP/Rüfner, 2023, § 52 N. 10 a.E., m.w.N.↩︎

229. Inst. 2,24,3: «Verba autem fideicommissorum haec maxime in usu habentur; ‘peto, rogo, volo, mando, fidei tuae committo’. quae perinde singula firma sunt atque si omnia in unum congesta essent.» = «Bei Fideicommissen werden hauptsächlich folgende Worte gebraucht: ‘ich verlange’, ‘ich bitte’, ‘ich will’, ‘ich beauftrage’, ‘ich überlasse deiner Treue’; jedes einzelne gilt ebensowohl, als wenn alle zusammengestellt sind.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis, 2. Aufl. 1839, S. 99 f.; vgl. auch Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis I, 2. Aufl. 1997, S. 128 f.↩︎

230. Anders zumindest auf den ersten Blick, wenn man sich ganz darauf zurückzieht, die Aussprüche der Quellen seien dem «Formalismus des Testamentsrechts» geschuldet, vgl. Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 15, dort S. 11: «Daß Fideikommiß war nicht formgebunden … Es überrascht daher nicht, wenn wir … die Wirksamkeit einer Verfügung anerkannt finden, in der der Erblasser einem von mehreren Erben freigestellt hatte, wem unter seinen Miterben er im Falle seines eigenen Ablebens den empfangenen Erbteil restituieren sollte.»; bereits unmittelbar im Anschluss jedoch weiter differenzierend sowie schliesslich ders., a.a.O., S. 13, mit Verweis auf Ausnahmen aufgrund «legislatorischer Intervention»; zurückhaltender Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung, 1963, S. 15 f.; noch anders Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 20 f.; Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 14 ff.↩︎

231. D. 40,5,46: «Fideicommissa libertas ita potest dari: ‘heres, si volueris, fidei tuae committo, ut Stichum manumittas’, quamvis nihil aliud in testamento potest valere ex nutu heredis.» = «Die fideicommissarische Freiheit kann so ertheilt werden: mein Erbe, [besser: wenn Du willst, Deiner Treue vertraue ich, dass Du den Stichus freilässt] ich lege dir das Fideicommiss auf, den Stichus, wenn du willst, freizulassen, obwohl nichts Anderes in einem Testament gelten kann, [was] von dem Willen des Erben [abhängt.].», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis IV, 1832, S. 177; dazu näher unten bei Fn. 257.↩︎

232. Vgl. etwa Windscheid/Kipp, Lehrbuch III, 9. Aufl. 1906, § 633 Fn. 17, S. 603: «l. 46 § 2 D. 40, 5, welche nicht von Vermächtnissen [scil. Fideikommissen, siehe sogleich bei Fn. 234], sondern von Freilassungen handelt, und [im Übrigen] ausdrücklich mit der Freilassung: si Seius voluerit das Vermächtnis: si Titius Capitolium ascenderit parallelisiert».↩︎

233. Vgl. nur HRP/Rüfner, 2023, § 98 N. 61 ff., m.w.N. zur «Verschmelzung der verschiedenen Vermächtnisformen mit dem Fideikommiss»; vgl. dazu auch die Übersicht «Ursprüngliche Abweichungen zwischen Legaten und Fideikommissen» bei Babusiaux, Römisches Erbrecht, 2. Aufl. 2021, Übersicht 38, S. 278, dann die Übersicht «Fortbestehende Differenzen zwischen Fideikommiss‑ und Legatsrecht» bei ders., a.a.O., Übersicht 40, S. 296, sowie bei ders., a.a.O., S. 298, schliesslich: «Der Unterschied zwischen Legaten und Fideikommissen war zur Zeit des Kaisers Justinian (527-565 n. Chr.) verschwunden».↩︎

234. Windscheid/Kipp, Lehrbuch III, 9. Aufl. 1906, § 623, S. 575, mit Verweis auf Inst. 2,20,3; 3,27,7.↩︎

235. Für den vorliegenden Zusammenhang etwa Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung, 1963, S. 16; vgl. auch Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 15 mit Fn. 43; abweichend jedoch Meincke, Römisches Privatrecht, 5. Aufl. 2023, N. 302: «Beide Vermächtnistypen will Iustinian zu einem einheitlichen Vermächtnistyp verschmelzen ... Doch ließ sich dieses Programm nicht so einfach wie gedacht realisieren. So fehlt schon für beide Vermächtnisarten ein gemeinsamer Oberbegriff. Auch gehören die Legate ausschließlich in das Testamentsrecht, während die Fideikommisse sowohl im Testamentsrecht als auch im Intestaterbrecht eine Rolle spielen. Und schließlich kennen die Institutionen verschiedene Einrichtungen, die sie nur mit dem Legat (wie das Vindikationslegat) oder nur mit dem Fideikommiss (wie das Universalfideikommiss) verbinden. Die These, dass es für Iustinian nur noch ein Vermächtnis gibt …, gilt für die Zusammenfassung älterer Legatstypen zu einem Legat, für die Zusammenfassung von Legaten und Fideikommissen aber nicht.»;↩︎

236. Vgl. etwa D. 31,76,5: «Pater cum filia pro semisse herede instituta sic testamento locutus fuerat: ‘Peto, cum morieris, licet alios quoque filios susceperis, Sempronio nepoti meo plus tribuas in honorem nominis mei’. Necessitas quidem restituendi nepotibus viriles partes praecedere videbatur, sed moderandae portionis, quam maiorem in unius nepotis personam conferri voluit, arbitrium filiae datum.» = «Ein Vater hatte seine Tochter zur Hälfte zur Erbin eingesetzt und sie im Testamente so angeredet: Ich bitte dich, bei deinem Tode, wenn du gleich noch andere Kinder bekommen solltest, doch meinem Enkel Sempronius, meinem Andenken zu Ehren, mehr zuzutheilen. Hier erachtete man vor allem Dingen nothwendig, den [übrigen] Enkeln gleiche Theile zu erstatten; die Bestimmung des Theils, den er einem Enkel grösser zugedacht hat, sei dem Ermessen der Tochter anheimgegeben.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis III, 1831, S. 313; vgl. auch Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis V, 2012, S. 378.↩︎

237. Statt vieler hier und folgend Windscheid/Kipp, Lehrbuch III, 9. Aufl. 1906, § 633, S. 602 f., mit jeweils weiteren Nachweisen.↩︎

238. Dazu soeben bei Fn. 234.↩︎

239. Windscheid/Kipp, Lehrbuch III, 9. Aufl. 1906, § 633, S. 602 f.↩︎

240. Dies., a.a.O., § 633, S. 603 Fn. 18, dort zur Begründung weiter: «Was den Gegenstand des Vermächtnisses angeht, so hat der Wille, welcher über diesen zu entscheiden hat, in der Tat auch über die Existenz des Vermächtnisses zu entscheiden, da er einen Gegenstand wählen kann, der sich von einem Garnichts nur dem Namen nach unterscheidet. Was die Person des Bedachten angeht, vgl. … l. 32 pr. D. 28,5. – In betreff der Person des Beschwerten entscheidet der zu Note 20 [a.a.O., § 633, S. 604 Fn. 20] bezeichnete Gesichtspunkt».↩︎

241. Dies., a.a.O., § 633, S. 603 f.↩︎

242. Dies., a.a.O., § 633 Fn. 19, S. 603 f., dort: «In betreff des Gegenstandes s. l. 1 D. 31.»↩︎

243. Zu D. 31,1 näher hier unten bei und in Fn. 250.↩︎

244. Windscheid/Kipp, Lehrbuch III, 9. Aufl. 1906, § 633 Fn. 19, S. 603 f., einleitend: «Was die Frage des Ob angeht, s. l. 75 pr. D. 30, l. 11 § 7 D. 32. Diese Stellen handeln zwar nur von der Bedingung des Ermessens des Beschwerten; aber mit einer solchen Bedingung gibt der Erblasser die eigene Entscheidung nicht minder aus der Hand, als mit der Bedingung des Ermessens eines Dritten. In betreff des Gegenstandes s. l. 1 D. 31. Für die Person des Vermächtnisnehmers läßt sich ein Quellenzeugnis nicht beibringen».↩︎

245. Windscheid/Kipp, III, 9. Aufl. 1906, § 547 Fn. 3, dort auch zu abweichenden Auffassungen, insbesondere von Unger, System VI, 4. Aufl. 1896, § 15 Anm. 4, S. 64; mit Hinweis auf die Ausführungen bei Windscheid/Kipp etwa auch Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 553.↩︎

246. Die Klammerzusätze im Folgenden wurden vor dem Hintergrund der hier dargestellten (Wollens‑)Perspektive auf das römische Recht bzw. zur Verdeutlichung der heutigen Lesart der Quellen ergänzt; vgl. dazu bereits hier oben Fn. 193.↩︎

247. D. 28,5,32,pr.: «Illa institutio ‘quos Titius voluerit’ ideo vitiosa est, quod alieno arbitrio permissa est: nam satis constanter veteres decreverunt testamentorum iura ipsa per se firma esse oportere, non ex alieno arbitrio pendere.» = «Jene Einsetzung: [Erben sollen die sein,] welche Titius [haben] will, ist deswegen fehlerhaft, weil sie fremder Willkühr überlassen wurde. Denn die alten [Juristen] bestimmten fest genug, die Rechte der Testamente müssten an und für sich [durch den Erblasser] festgestellt, und dürften nicht von fremder Willkühr abhängig sein.»; Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis III, 1831, S. 58; vgl. auch Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis V, 2012, S. 66 f.↩︎

248. D. 28,5,68: «Si quis sempronium heredem instituerit sub hac condicione ‘si titius in capitolium ascenderit’, quamvis non alias heres esse possit sempronius, nisi titius ascendisset in capitolium, et hoc ipsum in potestate sit repositum titii: quia tamen scriptura non est expressa voluntas titii, erit utilis ea institutio. atquin si quis ita scripserit: ‘si titius voluerit, sempronius heres esto’, non valet institutio: quaedam enim in testamentis si exprimantur, effectum nullum habent, quando, si verbis tegantur, eandem significationem habeant quam haberent expressa, et momentum aliquod habebunt. sic enim filii exheredatio cum eo valet, si quis heres existat: et tamen nemo dubitat, quin, si ita aliquis filium exheredaverit: ‘titius heres esto: cum heres erit titius, filius exheres esto’, nullius momenti esse exheredationem.»= «Wenn Jemand den Sempronius unter der Bedingung: Wenn Titius das Capitolium besteigen wird, zum Erben einsetzte, so wird, obgleich Sempronius nicht anders Erbe sein kann, als wenn Titius das Capitolium bestiegen hat, eine Handlung, die [ganz] in der Macht des Titius liegt, doch diese Einsetzung gültig sein, weil in der Schrift nicht ausdrücklich der Wille des Titius [als Grund der Einsetzung genannt] ist. Ja wenn Jemand so schrieb: Titius soll Erbe sein, wenn dies Sempronius haben will, dann ist die Einsetzung ungültig. Denn gewisse Sachen haben, wenn sie im Testamente ausgedrückt werden, keine Wirkung. Wird aber [der Sinn davon] unter andere Worte verborgen, so werden sie die beabsichtigte Wirkung haben. Denn so gilt [z. B.] die Enterbung eines Sohnes auf den Fall hin, wenn Jemand Erbe wird, und doch bezweifelt es Niemand, dass, wenn Jemand so seinen Sohn enterbte: Titius soll Erbe sein, und wenn Titius Erbe sein wird, soll mein Sohn enterbt sein; diese Enterbung ohne Wirkung ist.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis III, 1831, S. 74; vgl. auch Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis V, 2012, S. 85.↩︎

249. D 35,1,52: «Nonnumquam contingit, ut quaedam nominatim expressa officiant, quamvis omissa tacite intellegi potuissent nec essent offutura. Quod evenit, si alicui ita legatur: ‘Titio decem do lego, si Maevius Capitolium ascenderit’. Nam quamvis in arbitrio Maevii sit, an Capitolium ascendat et velit efficere, ut Titio legatum debeatur, non tamen poterit aliis verbis utiliter legari: ‘Si Maevius voluerit, Titio decem do’: nam in alienam voluntatem conferri legatum non potest. Inde dictum est: expressa nocent, non expressa non nocent.» = «Zuweilen tritt der Fall ein, dass etwas namentlich Ausgedrücktes von Nachtheil ist, obwohl es, wenn es weggelassen worden wäre, stillschweigend hätte verstanden werden können, ohne dass dann ein Nachtheil würde entstanden sein; dies geschieht, wenn [z. B.] Jemandem ein Vermächtnis in der Art ausgesetzt worden ist: dem Titius gebe und vermache ich Zehntausend, wenn Mävius auf das Capitolium gestiegen sein wird; denn wenn es auch im Belieben des Mävius beruhet, ob er auf das Capitolium steigen, und es dahin bringen will, dass Titius ein Recht, das Vermächtniss zu fordern, erhalte, so kann er doch nicht mit andern Worten gültige Weise ein Vermächtniss der Art aussetzen, wenn Mävius will, gebe und vermache ich dem Titius zehn[tausend Sesterzien]; denn ein Vermächtniss kann nicht von dem Willen eines Dritten abhängig gemacht werden. Daher heisst es: das namentlich Ausgedrückte schadet, das nicht namentlich Ausgedrückte schadet nicht.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis III, 1831, S. 618 f.; vgl. auch Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis VI, 2024, S. 24 f.; vgl. des Weiteren D. 31.3: «Si ita legetur: ‘Heres dare damnas esto, si in Capitolium non ascenderit’, utile legatum est, quamvis in potestate eius sit ascendere vel non ascendere.» = «Wenn so vermacht ist: mein Erbe soll verbunden sein, zu zahlen, wenn er nicht aufs Capitol steigt, so ist das Vermächtniss gültig, obgleich es in seiner Gewalt steht, hinaufzusteigen oder nicht hinauszusteigen.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis III, 1831, S. 284 f.; vgl. auch Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis V, 2012, S. 339.↩︎

250. D. 31,1: «In arbitrium alterius conferri legatum veluti condicio potest: quid enim interest, ‘si Titius in Capitolium ascenderit’ mihi legetur an ‘si voluerit?’ 1. Sed cum ita legatum sit pupillo sive pupillae ‘arbitrio tutorum’, neque condicio inest legato neque mora, cum placeat in testamentis legatum in alterius arbitrium collatum pro viri boni arbitrio accipi. Quae enim mora est in boni viri arbitrio, quod iniectum legato velut certam quantitatem exprimit, pro viribus videlicet patrimonii?» = «Ein Vermächtniss kann auf das Ermessen eines Andern als auf eine Bedingung gestellt werden; denn was ist dazwischen für ein Unterschied, ob mir vermacht wird: falls Titius aufs Capitolium steigt, oder: falls er will? §. 1. Wenn aber einem oder eine Unmündigen so vermacht wird: nach dem Ermessen der Vormünder, so enthält das Vermächtniss weder eine Bedingung, noch einen Grund zum Aufenthalt, da angenommen ist, dass die Stellung auf Ermessen eines Andern, bei Vermächtnissen, von unparteiischem Ermessen (boni viri arbitrium) verstanden werde; wie kann nun aber Aufenthalt entstehen durch unparteiisches Ermessen, dessen Erwähnung im Vermächtnisse gleichsam eine gewisse Grösse ausdrückt, nämlich nach Massgabe der Kräfte des Vermögens?», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis III, 1831, S. 285; vgl. auch Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis V, 2012, S. 339.↩︎

251. Dazu soeben bei Fn. 250.↩︎

252. Dazu soeben bei Fn. 249.↩︎

253. Vgl. Dernburg, Pandekten III, 1. Aufl. 1887, § 76 Fn. 7, S. 144: «Die Versuche, Ulpians Entscheidungen mit den in der Anm. 6 abgedruckten Stellen [D. 28,5,69; 35,1,52]] in Uebereinstimmung zu bringen …, sind gescheitert».↩︎

254. Vgl. Baron, Pandekten, 9. Aufl. 1896, § 396 I 1, S. 690: «die Bemühungen der Neueren, diese Antinomie zu erkären, sind bisher vergeblich geblieben.»↩︎

255. So etwa Schrader, Abhandlungen I, 1808, S. 64; vgl. des Weiteren etwa Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 15: «Zwiespalt der römischen Juristen»; Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung, 1963, S. 15: «Widersprüchlichkeit dieser Äußerungen ist offenkundig»; Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 14: «Plausible Argumente, die Echtheit einer dieser Stellen anzuzweifeln, vermag ich nicht zu erkennen. Es wird sich hier um eine Klassikerkontroverse gehandelt haben»; Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 10 f.↩︎

256. D. 40,5,46: «Fideicommissa libertas ita potest dari: ‘heres, si volueris, fidei tuae committo, ut Stichum manumittas’, quamvis nihil aliud in testamento potest valere ex nutu heredis. 1. Plane et ita ‘si Stichus voluerit’ potest ei libertas adscribi. 2. Sed et si ita adscriptum sit ‘si Seius voluerit, Stichum liberum esse volo’, mihi videtur posse dici valere libertatem, quia condicio potius est, quemadmodum si mihi legatum esset, si Titius Capitolium ascenderit. 3. Quod si ita scriptum sit ‘si heres voluerit’, non valebit, sed ita demum, si totum in voluntate fecit heredis, si ei libuerit. Ceterum si arbitrium illi quasi viro bono dedit, non dubitabimus, quin libertas debeatur: nam et eam libertatem deberi placuit ‘si tibi videbitur, peto manumittas’: ita enim hoc accipiendum ‘si tibi quasi viro bono videbitur’. Nam et ita relictum ‘si voluntatem meam probaveris’ puto deberi: quemadmodum ‘si te meruerit’ quasi virum bonum vel ‘si te non offenderit’ quasi virum bonum vel ‘si comprobaveris’ vel ‘si non reprobaveris’ vel ‘si dignum putaveris’. Nam et cum quidam Graecis verbis ita fideicommissum dedisset: tw deini, ean dokimasys, eleuverian dovynai boulomai, a divo Severo rescriptum est fideicommissum peti posse. 4. Quamquam autem in heredis arbitrium conferri, an debeatur, non possit, quando tamen debeatur, conferri potest. 5. Quidam, cum tres servos legasset, fidei heredis sui commisit, ut ex his duos quos vellet manumitteret: fideicommissa libertas valebit et quos ex his vellet, heres manumittet: quare si eos vindicaret legatarius, quos heres vult manumittere, exceptione doli repelletur. = «Die fideicommissarische Freiheit kann so ertheilt werden: mein Erbe, ich lege dir das Fideicommiss auf, den Stichus, wenn du willst, freizulassen, obwohl nichts Anderes in einem Testament gelten kann, [was] von dem Willen des Erben [abhängt.]. §. 1. Freihlich kann auch so: Wenn Stichus will, demselben die Freiheit ausgesetzt werden. §. 2. Aber auch wenn so gesagt sein sollte: wenn Sejus will, so will ich, dass Stichus frei sei, scheint es mir, dass man sagen könne, die Freiheit gelte, weil es mehr eine Bedingung ist, ebenso wie, wenn mir Etwas vermacht worden, wenn Titius auf das Capitolium gestiegen sei. §. 3. Wenn aber so gesagt ist, wenn der Erbe will, so wird es nicht gelten; jedoch nur dann [nicht], wenn er die ganze Sache in den Willen des Erben gestellt hat, wenn es demselben beliebt haben sollte. Sonst wenn er dem Erbe, wie einem redlichen Manne, ein freies Ermessen gegeben hat, so werden wir nicht zweifeln, dass die Freiheit gebühre. Denn man hat angenommen, dass auch die [so ertheilte] Freiheit gebühre: wenn es dir gutdünken wird, so bitte ich, mögest du freilassen; das ist nemlich so zu verstehen: wenn es dir, als einem redlichen Manne, gutdünken wird. Denn ich glaube, dass auch was so hinterlassen worden ist: wenn du meinen Willen gebilligt haben wirst, gebühre, ebenso wie: wenn er es um dich, als einen redlichen Mann, verdient haben wird, oder: wenn er gegen dich, als redlichen Mann, nicht verstossen haben wird, oder: wenn du es gebilligt haben wirst, oder: wenn du es nicht gemissbilligt haben wirst, oder: wenn du ihn für würdig gehalten haben wirst. Denn auch als Jemand mit griechischen Worten ein Fideicommiss so gegeben hatte: ich will, dass dem Sclaven, wenn du es gebilligt haben wirst, die Freiheit gegeben werde, ist vom höchstseligen Severus rescribirt worden, dass das Fideicommiss gefordert werden könne. §. 4. Obgleich aber die Frage, ob Etwas gebühre, nicht in das Ermessen des Erben gestellt werden kann, so kann doch die Frage, wann es gebühre, in dasselbe gestellt werden. §. 5. Jemand hat, als er drei Sclaven vermacht hatte, seinem Erben das Fideicommiss aufgelegt, dass er von denselben zwei, welche er wollte, freilassen möchte. Die fideicommissarische Freiheit wird gelten, und der Erbe diejenigen von ihnen, welche er will, freilassen; darum wird der Vermächtnissnehmer, wenn er die, welche der Erbe freilassen will, in Anspruch nehmen wollte, mit der Einrede der Arglist zurückgewiesen werden.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis IV, 1832, S. 177 f.↩︎

257. Windscheid/Kipp, Lehrbuch III, 9. Aufl. 1906, § 633 Fn. 17, S. 603; siehe dazu bereits oben bei und in Fn. 231.↩︎

258. Nicht zuletzt zur Frage eines allgemeinen Begreifens solcher Auflagen als «Voraussetzung» bereits oben Vierter Teil.§ 2.A.II.3, S. 41 ff.↩︎

259. Vgl. etwa D. 35.1.17.4: «Quod si cui in hoc legatum sit, ut ex eo aliquid faceret, veluti monumentum testatori vel opus aut epulum municipibus faceret, vel ex eo ut partem alii restitueret: sub modo legatum videtur.» = «Wenn Jemandem etwas zu dem Ende vermacht worden ist, um etwas daraus zu errichten, z. B. ein Denkmal für den Testator, oder einen Bau, oder ein Gastmahl für die Municipalstädter zu geben, oder die Hälfte davon einem Andern herauszugeben, so wird das Vermächtniss als unter eine Bestimmung ausgesetzt betrachtet.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis III, 1831, S. 604; vgl. auch Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis VI, 2024, S. 7; dazu etwa Ankum, Das Legatum sub modo, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 87 (2019), S. 351 ff.↩︎

260. Vgl. HRP/Rüfner, 2023, § 53 N. 20 Fn. 44, m.w.N.; mit etwa abweichender Perspektive Savigny, System III, 1840, § 128, S. 227 f.: «Erbeinsetzung. Besteht die Verpflichtung des Erben darin, daß er einem Dritten Etwas gebe, so ist ein solches Bedürfniß nicht vorhanden, da die Legate, und späterhin auch noch die Fideicommisse, für jenen Zweck vollkommen ausreichen. … Aber der Erblasser kann auch ganz andere Dinge dem Erben auflegen … Dazu dient dann der Modus.»↩︎

261. Vgl. HRP/Rüfner, 2023, § 53 N. 20 Fn. 44.↩︎

262. Allgemein dazu bereits hier oben Vierter Teil.§ 1.B.II, S. 31.↩︎

263. Dazu bereits oben Vierter Teil.§ 1.C, S. 32 ff.; vgl. vor diesem Hintergrund noch die Ausführungen über die teils abweichende Perspektive auf den «Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit in der Lehre der Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten» bei Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung, 1963, S. 19 ff.↩︎

264. Vgl. dazu auch D. 44, 7, 1: «Quaecumque gerimus, cum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, inanem actum nostrum efficiunt: et ideo neque stipulari neque emere vendere contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus.» = «Alles, was wir unternehmen, macht, wenn es aus einem unsererseits abgeschlossenen Contracte seinen Ursprung nimmt, unsere Handlung zu einer völlig wirkungslosen, sobald der Ursprung der Verbindlichkeit nicht mit unserer Person zusammenhängt, und darum können wir weder stipuliren, noch kaufen, verkaufen, contrahiren, sodass ein Anderer daraus im eigenen Namen klagen könnte.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis IV, 1832, S. 572 f.; vgl. auch Huber, in: Fasel (Hrsg.), Obligationenrechtsmanuskript zum Besonderen Teil, 2016, N. 989: «Die Römer sträubten sich gegen Annahme von Stellvertretung, weil sie sich den Willen mit der Verbindlichkeit viel mehr verknüpft dachten, als wir. So wenig A. für B. Medizin nehmen kann, so wenig kann er nach röm. Auffassung für ihn Willen äussern. Ganz anders das heutige Rechte, die moderne Praxis wusste schon lange mit dem römischen Recht nichts anzufangen. Nun in Gesetzbüchern positives Recht.»↩︎

265. Zum nuntius des römischen Rechts und etwaigen Parallelen zum Begriff des «Organs» etwa Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 21 N. 3 ff.↩︎

266. Über die «Stipulation bei Gewaltabhängigkeit» etwa HRP/Finkenauer, 2023, § 21 N. 16, vgl. zum «Verkauf/Kauf durch Sklaven, Gewaltunterworfene oder freie Mittelspersonen» etwa HRP/Ernst, 2023, § 79 N. 24 f.; zu Parallelen zum Begriff der «Organschaft» wiederum Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 21 N. 3 ff.; vgl. zu solch Erklärungsansätzen sowie zum römischen nuntius auch Finkenauer, Direkte Stellvertretung bei Stipulationen?, ZRG RA 125 (2008), 440, 490 ff., 493 f.; schliesslich bereits die Ausführungen bei Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 1990, S. 83 f.↩︎

267. Über die «Stellung des Vormunds (tutor) und des Pflegers (curator) gegenüber ihren Schutzbefohlenen» Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht, 22. Aufl. 2021, § 21 N. 10 ff., selbst unter den Begriff der «Treuhand» fassend; zu solch Erklärungsansatz wiederum Finkenauer, Direkte Stellvertretung bei Stipulationen?, ZRG RA 125 (2008), 440, 490 ff.↩︎

268. Vgl. bereits hier Windscheid/Kipp, Lehrbuch I, 9. Aufl. 1906, § 69, S. 310; dazu näher bei und in Fn. 493.↩︎

269. Gegen «Das angebliche Prinzip des römischen Rechtes» unter dieser Überschrift etwa Hellmann, Die Stellvertretung, 1882, S. 63 ff.; vgl. auch Finkenauer, Direkte Stellvertretung bei Stipulationen?, ZRG RA 125 (2008), 440, 489 ff., wenn auch jeweils mit letztlich anderer Zielrichtung.↩︎

270. Windscheid/Kipp, Lehrbuch I, 9. Aufl. 1906, § 73, S. 344.↩︎

271. D. 45,1,38,17: «Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur: inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum ut alii detur, nihil interest mea. Plane si velim hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, si ita factum non sit, ut comprehensum est, committetur stipulatio etiam ei, cuius nihil interest: poenam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit quantitas quaeque condicio stipulationis.» = «Für einen Andern kann Niemand stipuliren, ausgenommen, wenn der Sclave für den Herrn, der Sohn für den Vater stipulirt; denn es sind diese Arten von Verbindlichmachung dazu erfunden worden, dass ein Jeder Dasjenige sich erwerbe, was sein Interesse betrifft; dass aber einen Andern Etwas gegeben werde, hat für mich kein Interesse. Wollte ich jedoch dies thun, so würde ich mir eine Strafe stipuliren lassen müssen; sodass, wenn Das nicht geschieht, was in der Stipulation aufgenommen worden ist, die Stipulation auch für Den verfällt, welcher weiter kein Interesse dabei hat. Denn wenn sich Jemand eine Strafe stipulirt, so wird nicht auf das Interesse gesehen, sondern auf die Quantität und die Bedingung der Stipulation.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis IV, 1832, S. 612; vgl. auch Inst. 3,19,19; vgl. mit ähnlicher Perspektive auf das Vorstehende bereits Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 1990, S. 81 ff.↩︎

272. Vgl. HKK/Schmoeckel, 2003, §§ 164-181 N. 3 Fn. 10; zudem aus ähnlicher Perspektive bereits die Ausführungen bei Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 1990, S. 84 ff.↩︎

273. Dazu bereits oben bei Fn. 188.↩︎

274. Vor diesem Hintergrund etwa zum Streit über «die Anwendbarkeit der apv auf die Schenkung unter Auflage» HRP/Babusiaux, 2023, § 90 N. 51 ff., m.w.N.↩︎

275. Dazu soeben Fn. 270.↩︎

276. Zu diesem oben bei und in Fn. 195.↩︎

277. Dazu, dass dies «natürlich zulässig» sei, bereits hier oben bei und in Fn. 198.↩︎

278. Zur «Pupillarsubstitution» und der Frage ihrer «Doppelnatur» bereits hier oben Fn. 225; vgl. weiter unten bei Fn. 296.↩︎

279. Vor diesem Hintergrund zur Frage der Zulässigkeit einer Einsetzung von «incertae personae» bereits hier Fn. 228.↩︎

280. Vgl. dazu bereits oben Vierter Teil. § 2.A.IV.2.a)aa), S. 47 ff.↩︎

281. Vgl. vor diesem Hintergrund zu «Grabinschriften», insbesondere zur sog. «Grabmalklausel», auch HRP/Alonso/Babusiaux, 2023, § 8 N. 205, m.w.N.; der hier eingenommenen Perspektive fügt sich schliesslich auch Inst. 2,24,pr.: «Potest autem quis etiam singulas res per fideicommissum relinquere, veluti fundum, hominem, vestem, argentum, pecuniam numeratam, et vel ipsum heredem rogare ut alicui restituat, vel legatarium quamvis a legatario legari non possit.» = «Man kann auch einzelne Sachen durch ein Fideicommiss hinterlassen, z. B. ein Landgut, einen Sclaven, ein Kleid, Silber, gemünztes Geld, und den Erben entweder selbst bitten, es Jemandem herauszugeben, oder den Vermächtnissberechtigten, wenn schon diesem nicht auferlegt werden kann, ein Vermächtnis herauszugeben [Fn. 76: Doch würde dies vorkommenden Falls für ein Fideicommiss erachtet werden. Schr.].», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis I, 2. Aufl. 1839, S. 98; vgl. auch Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis I, 2. Aufl. 1997, S. 127.↩︎

282. Vgl. im Gegensatz oben bei Fn. 247; vgl. auch Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung, 1963, S. 10, wenn auch mit anderer Schlussfolgerung: «Auffallend ist, daß ein eigener Wille des Testators nicht erwähnt wird. Dies ist ein Anhaltspunkt dafür, daß die Wirksamkeit der Verfügung nicht von der Beschaffenheit des Erblasserwillens abhing.»↩︎

283. Vgl. im Gegensatz oben bei Fn. 248.↩︎

284. Vgl. im Gegensatz dazu oben bei Fn. 249.↩︎

285. D. 31,1, hier nun in Übersetzung von Knütel/Kupisch/Rüfner/Seiler, Corpus Iuris Civilis V, 2012, S. 339; zur abweichenden Übersetzung von Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis III, 1831, S. 285, bereits hier bei und in Fn. 250.↩︎

286. Vgl. im Gegensatz dazu oben bei Fn. 250.↩︎

287. Vgl. im Gegensatz dazu oben bei Fn. 256.↩︎

288. Dazu soeben bei Fn. 282.↩︎

289. Dazu soeben bei Fn. 283.↩︎

290. Dazu oben bei Fn. 249.↩︎

291. Dazu soeben bei Fn. 287.↩︎

292. Dazu soeben bei Fn. 249.↩︎

293. Dazu soeben bei Fn. 286.↩︎

294. Vgl. im Gegensatz dazu oben bei Fn. 256.↩︎

295. D. 32,11,5-9: «Ulpianus libro secundo fideicommissorum … 5. Sic fideicommissum relictum: ‘nisi heres meus noluerit, illi decem dari volo’ quasi condicionale fideicommissum est et primam voluntatem exigit: ideoque post primam voluntatem non erit arbitrium heredis dicendi noluisse. 6. Hoc autem ‘cum voluerit’ tractum habet, quamdiu vivat is, a quo fideicommissum relictum est: verum si antequam dederit, decesserit, heres eius praestat. Sed et si fideicommissarius, antequam heres constituat, decesserit, ad heredem suum nihil transtulisse videtur: condicionale enim esse legatum nemini dubium est et pendente condicione legati videri decessisse fideicommissarium. 7. Quamquam autem fideicommissum ita relictum non debeatur ‘si volueris’, tamen si ita adscriptum fuerit: ‘si fueris arbitratus’ ‘si putaveris’ ‘si aestimaveris’ ‘si utile tibi fuerit visum’ vel ‘videbitur’, debebitur: non enim plenum arbitrium voluntatis heredi dedit, sed quasi viro bono commissum relictum. 8. Proinde si ita sit fideicommissum relictum: ‘illi, si te meruerit’, omnimodo fideicommissum debebitur, si modo meritum quasi apud virum bonum collocare fideicommissarius potuit: et si ita sit ‘si te non offenderit’, aeque debebitur: nec poterit heres causari non esse meritum, si alius vir bonus et non infestus meritum potuit admittere.»= «5. Ein so hinterlassenes Fideicommiss: wenn nicht mein Erbe nicht gewollt haben wird, so will ich, dass jenem Zehn gegeben werden sollen, ist gleichsam ein bedingtes Fideicommiss und erfordert eine erste Willensäusserung; und darum wird es nach der ersten Willensäusserung nicht in der Willkühr des Erben stehen, zu sagen, dass er nicht gewollt habe. §. 6. Dies Vermächtnis aber: wenn er gewollt haben wird, enthält einen Aufschub, so lange der lebt, dem der Fideicommiss auferlegt ist; aber wenn er, ehe er es gegeben hat, gestorben sein wird, so leistet es der Erbe desselben. Aber auch wenn der Fideicommissinhaber, ehe der Erbe einen Entschluss fasst, verstorben sein sollte, so scheint er nichts auf seinen Erben übertragen zu haben; denn es ist Niemandem zweifelhaft, dass das Vermächtniss ein bedingtes sei, und dass der Fideicommissar, während die Bedingung des Vermächtnisses schwebt, verstorben zu sein scheine. §. 7. Obgleich ein folgender Maassen hinterlassenes Fideicommiss nicht geleistet zu werden braucht: wenn du gewollt haben wirst, so wird es doch geleistet werden müssen, wenn Folgendes beigeschrieben sein wird: wenn du es für gut befunden, wenn du gemeint, wenn du dafür gehalten haben wirst, wenn es dir nützlich geschienen haben wird, oder scheinen wird; denn er hat dem Erben nicht vollständige Freiheit des Willens gegeben, sondern es ist gleichsam ein einem redlichen Mann auferlegtes Fideicommiss hinterlassen worden. §. 8. Deshalb wird, wenn ein Fideicommiss so hinterlassen sein sollte: jenem, wenn er es verdient haben wird, das Fideicommiss jeden Falls geleistet werden müssen, wenn nur der Fideicommissinhaber sich gleichwie bei einem redlichen Mann ein Verdienst hat erwerben können. Und wenn es so hinterlassen sein sollte: wenn er dich nicht beleidigt haben wird, so wird es auf gleiche Weise geleistet werden müssen, auch wird der Erbe nicht vorschützen können, [der Fideicommissar] habe es nicht verdient, wenn ein anderer redlicher und nicht feindseliger Mann ein Verdienst hätte zulassen können.», Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis III, 1831, S. 349 ff.; vgl. auch Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis V, 2012, S. 414 f.↩︎

296. Näher dazu hier oben Fn. 278.↩︎

297. Dazu bereits oben Vierter Teil.§ 2.B.II, S. 56.↩︎

298. Zur «Vorstellung von der Gesetzesähnlichkeit des Testaments» vor dem Hintergrund einer Alleinstellung des Willens in diesem Zusammenhang bereits hier oben bei und in Fn. 220.↩︎

299. Dazu und zu den damit verbundenen Gefahren oben Vierter Teil.§ 1.C.II, S. 35 f.↩︎

300. So die «gängige Auffassung» für die Stellvertretung beim Rechtsgeschäft zusammenfassend, Finkenauer, Direkte Stellvertretung bei Stipulationen?, ZRG RA 125 (2008), 440, 440; dazu bereits oben Fn. 176.↩︎

301. Über «Die Funktionen des Erbrechts und ihre Umsetzung» insbesondere Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 151 ff.; über eine diesbezügliche «unmittelbare rechtsdogmatische Relevanz philosophischer Erkenntnisse» Auer, Eigentum, Familie, Erbrecht, AcP 216 (2016), 239, 270 ff., wenn auch jeweils vor dem Hintergrund des deutschen Rechts; für das schweizerische Recht etwa die Hinweise bei Druey, Grundriss, 5. Aufl. 2002, § 2, S. 28 ff.; Wolf/Genna, Erbrecht I, 2012, § 1 I, S. 1 f.; Piotet, TDPS IV, Droit successoral, 1975, § 1 I, S. 1 f.; ders., SPR IV/1, Erbrecht, 1978, § 1 I, S. 1 f.↩︎

302. Zu den Zwecken der Rechtstechniken «Vonselbsterwerb» und «Universalsukzession» bzw. dem Erbgang als solchen vgl. die Hinweise hier unten bei Fn. 1536.↩︎

303. Zu solch Begründungsansätzen näher hier Fn. 1282.↩︎

304. Vgl. zu solcher Wendung Windscheid, Lehrbuch III, 5. Aufl. 1879, § 547 Fn. 3, S. 50; näher dazu unten bei Fn. 635.↩︎

305. Zur Ungleichwertigkeit des «Ich will, wenn ein anderer will» und dem «Ich will, dass ein anderer für mich wollen darf», sprich zur Stellvertretung, vgl. näher hier unten Fünfter Teil.§ 2.A, S. 105 ff.↩︎

306. Zur Pupillarsubstitution vgl. näher bereits hier oben bei und in Fn. 226 und Fn. 278.↩︎

307. Vgl. dazu bereits oben Vierter Teil.§ 2.B.II, S. 56, dort auch zu entgegenstehenden Auffassungen.↩︎

308. Unger, Verträge zugunsten Dritter, JherJb 10 (1871), 1, 12, dort weiter S. 12 f.: «diese aber wieder die Folge der ängstlichen eifersüchtigen Ueberwachung der individuellen Selbständigkeit und Gleichberechtigung. Man befürchtete überdies, und dieß nicht so ganz mit Unrecht, eine Grenzverwirrung, wenn der Eine aus seinem Kreis heraus in den des Andern übergreift, wenn Einer nicht blos sich selbst, sondern auch noch einen Andern oder gar zugleich mehrere Andere einander gegenüber vorstellt, wie dies im heutigen Recht möglich ist. Die individuellen Rechtsgebiete waren ebenso scharf abgegränzt, wie die agri limitati.», m.w.N.↩︎

309. Laband, Die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften, ZHR 10 (1866), 183, 186.↩︎

310. Ders., a.a.O., S. 183, 186: «Der Gegensatz zwischen dem Römischen Recht und dem heutigen ist aber überhaupt nicht mit logischer Abstraction zu beseitigen, sondern er beruht auf der Ethik; er ist nicht eine Folge des Obligations-Begriffs, sondern der ethischen Würdigung der freien Persönlichkeit und ihres Willens. Nach Röm. Anschauung ist der Wille der vermögensrechtlich selbständigen Person im Kreise des Privatrechts souverain … der eigene Wille ist grade das innerste Wesen, die unverletzliche Prärogative der freien Person. Daher steht auch Jeder für seine Willenserklärungen mit seiner Persönlichkeit ein.», Hervorhebungen im Original; umgekehrt muss es bei Hellmann, Stellvertretung bei Rechtsgeschäften, 1882, S. 64 f., heissen: «Vor Allem muss man sich sagen, dass es mehr als seltsam wäre, wenn die römischen Rechtsquellen, die ja der herrschenden Meinung zufolge zahlreiche Entscheidungen über die Unzulässigkeit der Stellvertretung enthalten sollen, es unterlassen hätten, den grossen ethischen Gedanken irgendwo auszusprechen.»; dazu auch Mitteis, Stellvertretung, 1885, S. 9 ff.↩︎

311. Vgl. zu dieser Wendung bereits hier Fn. 300.↩︎

312. Diesen Zusammenhang zur Entwicklung der Stellvertretung, zu dieser Besonderheit der Stellvertretung, noch offenlegend Unger, System II, 1. Aufl. 1859, § 90 N. 36: «Die Errichtung einer letztwilligen Verfügung kann durch einen Repräsentanten nicht stattfinden, es kann daher insbesondere der Vormund nicht statt des Pflegbefohlenen testiren; die Stellvertretung hat sich nemlich überhaupt nur um das Bedürfniß des Verkehrs zu befriedigen allmälig entwickelt, eine Repräsentation in der angegebenen Richtung ist aber gar nicht nothwendig, da im Fall, daß der Erblasser ab intestato stirbt, die gesetzliche Erbfolge eintritt.»↩︎

313. Näher zu solcher Begründung etwa unten bei und in Fn. 639.↩︎

314. Zu der heute vorgetragenen Begründungsvielfalt unten Sechster Teil.§ 3.C.II.3, S. 250 ff.↩︎

315. Vgl. nicht zuletzt zur sog. «Testierfreiheit» im römischen Recht bereits hier oben bei und in Fn. 214.↩︎

316. Vgl. zu dieser Wendung wiederum bereits hier Fn. 300.↩︎

317. Dazu oben Vierter Teil.§ 2.B.II, S. 56, und hier bei Fn. 307.↩︎

318. So insbesondere Fitting, Zur Lehre vom Kauf auf Probe, ZHR 5 (1862), 79, 119 f.: «Es ist eine allgemein anerkannte und in der That unleugbare Regel des römischen Rechtes, daß sich mit der Gültigkeit eines Rechtsgeschäftes keine Bedingung vertrage, welche die Entstehung des beabsichtigen Rechtsverhältnisses von dem Willen des bedingt Verpflichteten abhängig machen würde. Diese Regel gilt sowohl bei Verträgen, als bei letztwilligen Verfügungen, und bei diesem kommt noch die – freilich nicht von allen römischen Juristen anerkannte [Fn. 44: Ulpian nämlich gestattet solche Bedingungen, wenigstens bei Vermächtnissen. Dies ist das unverkennbare Ergebniß aus …] – Unzulässigkeit von Bedingungen hinzu, wodurch die Zuwendung von dem Willen eines Dritten, ganz Unbetheiligten abhängig gemacht würde.»↩︎

319. Näher dazu hier sogleich im Anschluss Fünfter Teil, S. 65 ff.↩︎

320. Zu diesen soeben Vierter Teil, S. 26 ff.↩︎

321. Für den vorliegenden Zusammenhang, nicht zuletzt über den «Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit in der Lehre der Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten», Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung, 1963, S. 19 ff.; vgl. weiter Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 16 ff. über die «Entwicklungslinien im ius commune»; zu solch Entwicklungen des Weiteren etwa Keim, Die höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 42 ff.; Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 415 ff.; Klein, Höchstpersönlichkeit, 2012, S. 23 ff.; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 5 ff.↩︎

322. Näher dazu unten Fünfter Teil.§ 3, S. 125 ff.↩︎

323. Näher dazu unten Siebenter Teil, S. 262 ff.↩︎

324. Vgl. dazu aber bereits Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 27 f., hier oben bei und in Fn. 170.↩︎

325. Vgl. dens., a.a.O., S. 30, dazu bereits hier oben bei und in Fn. 97.↩︎

326. Savigny, System I, 1840, S. XXX; vgl. weiter Keller, Die neuen Theorien in der Zürcherischen Rechtspflege, 1828, S. 17 f.; dazu bereits oben bei und in Fn. 99; vgl. schliesslich für den vorliegenden Zusammenhang zur Bedeutung des «deutschen Privatrechts» in Hinblick auf die «Bedeutung des Systems und dessen Ausbildung» aus schweizerischer Perspektive namentlich Huber, Deutsches Privatrecht, Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 20 (1896), 93, 133 ff.: «Die Bedeutung des Systems und dessen Ausbildung … erfolgte nun freilich bekanntlich nicht durch die Bearbeitung des deutschen Privatrechts, sondern mit dem Pandektenrecht, und jeder Versuch, das heutige deutsche Privatrecht nach einem auf die ursprünglichen nationalen Grundbegriffe gebauten System darzustellen, müßte notwendig mißlingen. Dies scheint auf den ersten Blick unsere Behauptung vom deutschen Charakter des Systems zu widersprechen. … So ist denn das überraschende Resultat unserer Betrachtung, daß unsere Romanisten trotz ihres fremden wissenschaftlichen Objekts deutscher Art geblieben sind und in deutschem Geiste gearbeitet haben. Ihre Untersuchungen sind in einem Geiste gehalten, der den Römern fremd war, dagegen mit den übrigen Zweigen deutscher Wissenschaft, vornehmlich der spekulativen Philosophie, trefflich harmoniert. Und wenn das deutsche Privatrecht sich diesem Systeme der Pandekten fügt …, so ist es nicht wegen des historischen Rechts, das sich das römische Recht bei uns usurpiert hat, sondern weil hierin in unserem deutschen gemeinen Recht ein deutsches Element gegeben ist, das ebensowohl dem deutschen, als dem gemeinen Privatrecht eignet. Die deutsche Arbeit hat uns das System geliefert, – auch Donellus, der Vater der älteren Systematik, starb in Altdorf – und was wir aus dem modernen System, sei es der Pandekten oder des deutschen Privatrechts, gewinnen, ist mithin ein Produkt des deutschen Geistes. Damit wollen wir nun aber nicht sagen, daß die systematisierende Thätigkeit der Romanistik auch ohne weiteres die Aufgaben der Germanistik zu lösen vermöge. Das System paßt sich dem Stoff an, es muß dem Stoff namentlich in der Art gerecht werden, daß es dessen einzelne Bestandteile zur richtigen Erkenntnis bringt. Die volle Kenntnis und Berücksichtigung der Materie ist unerläßliche Vorbedingung der Bildung eines richtigen Systems, und wenn nun mit dem bloßen romanistischen Rechtsstoff Systeme gemacht worden sind und man die germanistischen Erscheinungen nur nachträglich wohl oder übel darin untergebracht hat, so war das jeweils mehr eine Arbeit nach der Art des Prokrustes, als eine gerecht wägende wissenschaftliche Thätigkeit, und oft schon ist es gerügt worden, wie sehr dieses unangemessene Verfahren, das man als Romanisiren bezeichnet hat, sogar bei den berufensten Vertretern des deutschen Privatrechts … die wissenschaftliche Darstellung schädlich beeinflußt habe. Zur juristischen Formung des gesamten Rechtsstoffes muß als Grundlage die Betrachtung dieser Gesamtheit gewählt werden. Sonst sind die Fehlgriffe unvermeidlich».↩︎

327. Formulierung in Anlehnung an Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 112: «Dieser Stoff umgiebt und bestimmt uns auf allen Seiten, oft ohne daß wir es wissen.»; dazu wiederum bereits oben bei und in Fn. 95.↩︎

328. Näher hierzu Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 36 ff., mit umfangreichen Nachweisen; vgl. hier nur Jhering, Geist III/1, 1. Aufl. 1865, § 61, S. 342: «das Fundament unserer heutigen wissenschaftlichen Systematik bildet nicht die Klage, sondern das Recht».↩︎

329. Über «Die Entdeckung der Person» etwa Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, S. 15 ff.; Thönissen, Subjektive Rechte und Normvollzug, 2022, S. 20 ff. und passim, über «Person, Rechtssubjekt und Rechtsfähigkeit», jeweils mit umfangreichen Nachweisen zur Diskussion; zum Begriff der «Person» weiter etwa Klingbeil, Der Begriff der Rechtsperson, AcP 217 (2017), S. 848 ff.; Hetterich, Mensch und «Person», 2016, S. 104 ff.; Eisfeld, Die Rechtsperson, in: Eisfeld et al. (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft, 2024, S. 471 ff.; Stagl, Persona, in: GS Spaemann, 2025, S. 61 ff.; schliesslich die Beiträge in Gröschner/Kirste/Lembcke (Hrsg.), Person und Rechtsperson, 2015; Spengler/Forschner/Mirschberger (Hrsg.), Die Idee der Person als römisches Erbe?, 2016, wiederum jeweils m.w.N. und unterschiedlichsten Perspektiven; aus Perspektive des schweizerischen Rechts zum «Individuum» Huber, System IV, 1893, § 123, S. 281 ff., dort einleitend: «Die ganze Privatrechtsgeschichte zeigt eine andauernde Steigerung des Rechtes der einzelnen Personen.»↩︎

330. Näher zu den zu solchem Begreifen und diesbezüglichen Begriffen hinführenden Entwicklungslinien etwa Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, S. 13 ff., dort unter der Überschrift «Die erste Moderne: Die Wende zum Subjekt»; Thönissen, Subjektive Rechte und Normvollzug, 2022, S. 63 ff. und passim, über «Person, Wille und Willensfreiheit», jeweils mit umfangreichen Nachweisen zur Diskussion; über die noch immer «höchst kontroverse Diskussion zur Entstehung der Vorstellung subjektiver Rechte» und den «historischen Entstehungszeitpunkt dieses Konzepts» des Weiteren Jansen, Struktur des Haftungsrechts, 2003, S. 313.↩︎

331. Vgl. vor diesem Hintergrund auch die Ausführungen Schermaiers, Die Überwindung der Handlungstheorie, in: Fargnoli/Fasel (Hrsg.), Das römische Recht vom Error, 2020, N. 73 ff., über eine vorausgehende «handlungstheoretische Wende», m.w.N.↩︎

332. Jhering, Geist III/1, 4. Aufl. 1888, § 60, S. 330; ähnlich bereits Jhering, Geist III/1, 1. Aufl. 1865, § 60, S. 310 f.; näher dazu unten bei Fn. 509.↩︎

333. Namentlich zur Ansicht Savignys sogleich hier Fünfter Teil.§ 1.B, S. 70 ff.↩︎

334. Dazu hier folgend Fünfter Teil.§ 2, S. 105 ff.↩︎

335. Dazu hier anschliessend Fünfter Teil.§ 1.A, S. 68 ff.↩︎

336. Vgl. insoweit Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 234, vor dem Hintergrund des deutschen Rechts.↩︎

337. Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 112, dort weiter: «Darauf gründen sich alle Klagen über unsern Rechtszustand, deren Gerechtigkeit ich nicht verkenne, und daher ist alles Rufen nach Gesetzbüchern entstanden.»↩︎

338. Zu diesem kleinsten gemeinsamen Nenner «der» historischen Rechtsschule bzw. etwa zu der nur in diesem Punkt gleichlaufenden Ansicht Windscheids näher hier Fn. 475; zum «bunten Inhalt» der historischen Rechtsschule etwa Pfaff/Hofmann, Commentar I, 1877, S. 199; umfassend und weiter differenzierend hierzu aus neuerer Zeit etwa Rückert, Die Historische Rechtsschule, JZ 2010, S. 1 ff.; Haferkamp, Die Historische Rechtsschule, 2018, jeweils m.w.N.↩︎

339. Savigny, System I, 1840, S. XI.↩︎

340. Ders., a.a.O., Vorrede, S. XV.↩︎

341. Ders., in: Mazzacane (Hrsg.), Methodologie, 2004, S. 285, Hervorhebung doppelt unterstrichen im Original; näher insbesondere zum «Nährboden und Programm der historisch-systematischen Rechtsschule» Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 37 ff.↩︎

342. Savigny, System I, 1840, S. XXV.↩︎

343. Ders., a.a.O., S. XX.↩︎

344. Ders., Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 30.↩︎

345. Ders., System I, 1840, S. XXV.↩︎

346. Dazu soeben Fn. 341.↩︎

347. Savigny, in: Mazzacane (Hrsg.), Methodologie, 2004, S. 283.↩︎

348. Vgl. dens., System I, 1840, S. XXXVI.↩︎

349. Ders., a.a.O., S. XXX f., dort: «Bei dem großen und mannichfaltigen Rechtsstoff, den uns die Jahrhunderte zugeführt haben, ist unsre Aufgabe ohne Vergleich schwieriger, als es die der Römer war, unser Ziel also steht höher, und wenn es uns gelingt dieses Ziel zu erreichen, so werden wir nicht etwa die Trefflichkeit der Römischen Juristen in bloßer Nachahmung wiederholt, sondern weit Größeres als sie geleistet haben.»↩︎

350. Vgl. ders., a.a.O., S. XXXI.↩︎

351. Vgl. ders., a.a.O., S. XXV.↩︎

352. Ders., Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 30.↩︎

353. Vgl. dens., Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 118.↩︎

354. Ders., System I, 1840, S. XXX; Keller, Die neuen Theorien in derZürcherischen Rechtspflege, 1828, S. 17 f.; dazu bereits oben Fn. 99 und Fn. 326.↩︎

355. Savigny, System I, S. XXXI.↩︎

356. Vgl. etwa dens., a.a.O., S. XXXI.↩︎

357. Vgl. dazu näher bereits oben Vierter Teil.§ 1.B.II, S. 31 f.↩︎

358. Vgl. Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 118; ders., System I, 1840, S. XXV: «Indem wir uns nun mit Ernst und Unbefangenheit in ihr [der römischen Juristen], von dem unsrigen so verschiedenes, Verfahren hinein denken, können auch wir uns dasselbe aneignen, und so für uns selbst in die rechte Bahn einlenken.»↩︎

359. Ders., System I, 1840, § 3, S. 6.↩︎

360. Vgl. Windscheid, Recht und Rechtswissenschaft, 1854, in: Oertmann (Hrsg.), Gesammelte Reden und Abhandlungen, 1904, S. 16: «Es kam hinzu, daß derselbe Mann [Savigny], welcher ihr [der Rechtswissenschaft] die neue Bahn wies, bereits für die Behandlung des einzelnen ein noch nicht übertroffenes Muster hingestellt hatte.»; zum Folgenden in Teilen bereits Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 36 ff., dort m.w.N. unter der Überschrift «Die historisch-systematische Rechtsschule nach Savigny – altes Recht im neuen Gewand».↩︎

361. Savigny, System I, 1840, S. XXXII.↩︎

362. Ders., a.a.O., § 59, S. 393.↩︎

363. Vgl. dens., a.a.O., § 59, S. 393; dazu näher unten Fünfter Teil.§ 1.B.III.1, S. 78 ff.↩︎

364. Vgl. dens., a.a.O., § 6, S. 11 f.; dazu näher unten Fünfter Teil.§ 1.B.III.3, S. 81 ff.↩︎

365. Vgl. hier zunächst Unger, System I, 1. Aufl. 1856, § 58, S. 497.↩︎

366. Vgl. hier zunächst Gerber, Ueber den Begriff der Autonomie, AcP 37 (1854), 35, 35 ff., wenn auch in abweichendem Zusammenhang; näher dazu unten Fünfter Teil.§ 1.B.III.3, S. 81 ff.↩︎

367. Vgl. Savigny, System III, 1840, § 114, S. 103, Hervorhebung hinzugefügt; näher dazu hier unten Fünfter Teil.§ 1.B.I.3, S. 74 ff.↩︎

368. Ders., System I, 1840, § 15, S. 53.↩︎

369. Ders., a.a.O., § 15, S. 52 f.↩︎

370. Ders., a.a.O., § 7, S. 13 f.↩︎

371. Ders., a.a.O., § 15, S. 52 f.↩︎

372. Ders., a.a.O., § 7, S. 14.↩︎

373. Vgl. etwa dens., a.a.O., § 46, S. 290.↩︎

374. Ders., a.a.O., § 15, S. 52 f.↩︎

375. Dazu soeben bei Fn. 369.↩︎

376. Vgl. dens., Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 27 f.↩︎

377. Ders., a.a.O., S. 27 f.; näher dazu bereits oben bei und in Fn. 170.↩︎

378. Ders., System I, 1840, § 46, S. 290.↩︎

379. Ders., a.a.O., § 15, S. 53, Hervorhebung hinzugefügt.↩︎

380. Ders., a.a.O., § 9 S. 23 f., dort S. 29: «müssen wir wiederholt behaupten, daß der Staat ursprünglich und naturgemäß in einem Volk, durch das Volk, und für das Volk entsteht.», Hervorhebungen im Original.↩︎

381. Ders., a.a.O., § 7, S. 14.↩︎

382. Ders., a.a.O.↩︎

383. Ders., a.a.O., dort S. 14 f. betonend: «Es ist dieses aber keinesweges so zu denken, als ob es die einzelnen Glieder des Volkes wären, durch deren Willkür das Recht hervorgebracht würde; denn diese Willkühr der Einzelnen könnte vielleicht zufällig dasselbe Recht, vielleicht aber, und wahrscheinlicher, ein sehr mannichfaltiges erwählen. Vielmehr ist es der in allen Einzelnen gemeinschaftlich lebender und wirkender Volksgeist, der das positive Recht erzeugt, das also für das Bewußtseyn jedes Einzelnen, nicht zufällig sondern nothwendig, ein und dasselbe Recht ist. Indem wir also eine unsichtbare Entstehung des positiven Rechts annehmen, müssen wir schon deshalb auf jeden urkundlichen Beweis derselben verzichten.»↩︎

384. Vgl. dens., a.a.O., § 9, S. 25: «Ich will nicht den Staat auf die Zwecke des Rechts beschränken … Dennoch ist seine erste und unabweislichste Aufgabe die Idee des Rechts in der sichtbaren Welt herrschend zu machen.»; ders., a.a.O., § 11, S. 33: «reale Grundlage …, die dem Recht der einzelnen Glieder desselben Volks in der Staatsgewalt, und namentlich in dem Richteramt, gegeben ist».↩︎

385. Ders., a.a.O., § 9, S. 24.↩︎

386. Ders., a.a.O., § 8, S. 20.↩︎

387. Ders., a.a.O., § 15, S. 50. dort: «sind dem Volksrecht in dem Gesetz und der Wissenschaft zwey Organe gegeben, deren jedes zugleich sein eigenes Leben für sich führt»; vgl. weiter dens., a.a.O., § 13, S. 40: «Diese Ansicht von der Natur und dem Inhalt des Gesetzes ist nicht selten so missverstanden worden, als würde dadurch dem Gesetzgeber eine untergeordnete, seiner nicht würdige Stellung angewiesen, ja als sollte dadurch im Stillen das ganze Geschäft der Gesetzgebung für überflüssig, wohl gar für schädlich erklärt werden. Dieses Missverständniß wird am sichersten dadurch beseitigt werden, daß gezeigt wird, worin der wahre Einfluß der Gesetzgebung auf die Rechtsbildung besteht, und welche eigenthümliche Wichtigkeit diesem Einfluß zugeschrieben werden muß. Es zeigt sich aber dieser wichtige Einfluß vorzüglich in zwey Beziehungen: erstlich als ergänzende Nachhülfe für das positive Recht, zweytens als Unterstützung seines allmäligen Fortschreitens.»↩︎

388. Ders., a.a.O., § 15, S. 53, Hervorhebung hinzugefügt.↩︎

389. Ders., a.a.O., § 15, S. 53, dort weiter S. 53 f.: «denn das Christenthum ist nicht nur von uns als Regel des Lebens anzuerkennen, sondern es hat auch in der That die Welt umgewandelt, so daß alle unsre Gedanken, so fremd, ja feindlich sie demselben scheinen mögen, dennoch von ihm beherrscht und durchdrungen sind.»; näher zum Ganzen unter der Überschrift «Das Volksrecht – sich organisch entwickelndes, christliches Naturrecht», Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 44 ff.; allgemein zur Frage von «Rechtsphilosophie und Theoriebildung im Zivilrecht» unter dieser Überschrift Eisfeld, Rechtsphilosophie und Theoriebildung im Zivilrecht, in: Eisfeld et al. (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft, 2024, S. 85 ff., m.w.N.↩︎

390. Savigny, System II, 1840, § 60, S. 2, dort weiter: «Darum muß der ursprüngliche Begriff der Person oder des Rechtssubjects zusammen fallen mit dem Begriff des Menschen, und diese ursprüngliche Identität beider Begriffe läßt sich in folgender Formel ausdrücken: Jeder einzelne Mensch, und nur der einzelne Mensch, ist rechtsfähig.»; mit Hinweis hierauf etwa auch Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, S. 20; vgl. weiter Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 9. Aufl. 2022, S. 324.↩︎

391. Savigny, System III, 1840, § 114, S. 103, Hervorhebung hinzugefügt; dazu bereits Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 51 ff.↩︎

392. Savigny, System I, 1840, § 9, S. 22.↩︎

393. Mit diesem Verweis auf Inst. 1,1,4 ders., a.a.O., § 9, S. 22 Fn. a; in Übersetzung bei Otto/Schilling/Sintenis, Corpus Juris Civilis I, 2. Aufl. 1839, S. 5: «Das öffentliche Recht bezieht sich auf den Römischen Staat; das Privatrecht aber auf den Nutzen des Einzelnen.»; vgl. auch Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis I, 2. Aufl. 1997, S. 2.↩︎

394. Savigny, System I, 1840, § 7, S. 17; vgl. auch dens., a.a.O., § 11, S. 33 f., über die «fortschreitende sittliche Bildung, wie sie das Christenthum begründet».↩︎

395. Ders., a.a.O., § 15, S. 52.↩︎

396. Ders., a.a.O., § 15, S. 55 f., dort weiter: «Nach dieser Übersicht lassen sich die Entstehungsgründe auch folgendergestalt klassificieren. Sie beruhen entweder rein auf dem Rechtsgebiet für sich (jus strictum und aequitas), oder zugleich auf der Mitwirkung solcher Principien, die nicht in den Gränzen dieses Gebietes liegen, obgleich sie das allgemeine Ziel mit demselben gemein haben (boni mores und jede Art von utilitas)»; vgl. dazu auch Meder, Savignys Weg in die Moderne, 2023, S. 370 f. Fn. 88.↩︎

397. Savigny, System I, 1840, § 15, S. 52.↩︎

398. Ders., a.a.O., § 15, S. 55, dort Fn. b: «Die Römischen Kunstausdrücke werden an dieser Stelle angegeben, nicht um die bey den Römern vorkommenden Begriffe historisch festzustellen, sondern um die gegenwärtige allgemeine Darstellung durch Erinnerung an bekannte Kunstausdrücke anschaulicher zu machen.»; ders., a.a.O., § 15, S: 56: «Durch jene Anerkennung der beiden Elemente jedes positiven Rechts, des allgemeinen und des individuellen, eröffnet sich zugleich für die Gesetzgebung ein neuer und hoher Beruf.»↩︎

399. Vgl. dens., a.a.O., § 15, S. 54.↩︎

400. Dazu soeben Fünfter Teil.§ 1.B.I.2, S. 72 ff.↩︎

401. Ders., a.a.O., § 15, S. 55.↩︎

402. Ders., a.a.O.↩︎

403. Ders., a.a.O., § 15, S. 54.↩︎

404. Dazu soeben bei Fn. 396.↩︎

405. Ders., a.a.O., § 15, S. 54, dort weiter: «Mit der Annahme jenes Einen Zieles aber genügt es völlig, und es ist keinesweges nöthig, demselben ein ganz verschiedenes zweytes, unter dem Namen des öffentlichen Wohles, an die Seite zu setzen: außer dem sittlichen Princip ein davon unabhängiges staatswirthschaftliches aufzunehmen. Denn indem dieses auf Erweiterung unsrer Herrschaft über die Natur hinstrebt, kann es nur die Mittel vermehren und veredeln wollen, wodurch die sittlichen Zwecke der menschlichen Natur zu erreichen sind. Ein neues Ziele aber ist darin nicht enthalten.»↩︎

406. Ders., a.a.O., § 52, S. 332.↩︎

407. Ders., a.a.O., § 52, S. 332; vgl. (nur) vor diesem Hintergrund auch dens., a.a.O., § 56, S. 370 f.: «Gegen die hier aufgestellte Behauptung, daß das Vermögensrecht nicht, so wie das Familienrecht, ein sittliches Element in sich schließe, könnte man einwenden, daß das sittliche Gesetz jede Art des menschlichen Handelns zu beherrschen habe, und daß also auch die Vermögensverhältnisse eine sittliche Grundlage haben müßten. Allerdings haben sie eine solche, indem der Reiche seinen Reichthum nur als ein seiner Verwaltung anvertrautes Gut betrachten soll, nur bleibt der Rechtsordnung diese Ansicht völlig fremd. Der Unterschied liegt also darin, daß das Familienverhältniß von Rechtsgesetzen nur unvollständig beherrscht wird, so daß ein großer Theil desselben den sittlichen Einflüssen ausschließend überlassen bleibt. Dagegen wird in den Vermögensverhältnissen die Herrschaft des Rechtsgesetzes vollständig durchgeführt, und zwar ohne Rücksicht auf die sittliche oder unsittliche Ausübung eines Rechts. Daher kann der Reiche den Armen untergehen lassen durch versagte Unterstützung oder harte Ausübung des Schuldrechts, und die Hülfe, die dagegen Statt findet, entspringt nicht auf dem Boden des Privatrechts, sondern auf dem des öffentlichen Rechts; sie liegt in den Armenanstalten, wozu allerdings der Reiche beyzutragen gezwungen werden kann, wenngleich sein Beytrag vielleicht nicht unmittelbar merklich ist. Es bleibt also dennoch wahr, daß dem Vermögensrecht als einem privatrechtlichen Institut kein sittlicher Bestandtheil zuzuschreiben ist, und es wird durch diese Behauptung weder die unbedingte Herrschaft sittlicher Gesetze verkannt, noch die Natur des Privatrechts in ein zweydeutiges Licht gesetzt»; vgl. näher Meder, Savignys Weg in die Moderne, 2023, S. 59: «Es ist das Rechtssystem, welches darüber entscheidet, ob und inwieweit sittliche und christliche Normen für juristisch relevant erklärt werden können»; bei dems., a.a.O., S. 58, zudem mit Hinweis auf abweichende Auffassungen.↩︎

408. Savigny, System I, 1840, § 15, S. 55 Fn. b; vgl. dazu bereits oben bei uns in Fn. 398.↩︎

409. Ders., a.a.O.↩︎

410. Dazu bereits oben Fünfter Teil.§ 1.B.I, S. 71 ff.↩︎

411. Dazu soeben Fünfter Teil.§ 1.B.I.3, S. 74 ff.↩︎

412. Ders., a.a.O., S. XXV.↩︎

413. Vgl. dens., System VI, 1847, § 279, S. 255.↩︎

414. Zu solch Beschränkung bei dems., System I, 1840, § 52, S. 331.↩︎

415. Ders., a.a.O., § 52, S. 332 f.: «Viele aber gehen, um den Begriff des Rechts zu finden, von dem entgegengesetzten Standpunkt aus, von dem Begriff des Unrechts. Unrecht ist ihnen Störung der Freyheit, die der menschlichen Entwicklung hinderlich ist, und daher als ein Übel abgewehrt werden muß. Die Abwehr dieses Übels ist ihnen das Recht. Dasselbe soll hervorgebracht werden, nach Einigen, durch verständige Übereinkunft, indem Jeder ein Stück seiner Freyheit aufgebe, um das Übrige sicher zu retten; oder, nach Anderen, durch eine äußere Zwangsanstalt, welche allein der natürlichen Neigung der Menschen zu gegenseitiger Zerstörung Einhalt thun könne. Indem sie auf diese Weise das Negative an die Spitze stellen, verfahren sie so, als ob wir vom Zustand der Krankheit ausgehen wollten, um die Gesetze des Lebens zu erkennen. Der Staat erscheint ihnen als eine Nothwehr, die unter Voraussetzung einer verbreiteten gerechten Gesinnung als überflüssig verschwinden könnte, anstatt daß er hier nach unsrer Ansicht nur um so herrlicher und kräftiger hervortreten würde.»↩︎

416. Ders., a.a.O., § 52, S. 331.↩︎

417. Ders., a.a.O., § 52, S. 331 f., sowie dort: «Das Bedürfniß und das Daseyn des Rechts ist eine Folge der Unvollkommenheit unsres Zustandes, aber nicht einer zufälligen, historischen Unvollkommenheit, sondern einer solchen, die mit der gegenwärtigen Stufe unsres Daseyns unzertrennlich verbunden ist.»↩︎

418. Ders., a.a.O., § 5, S. 9.↩︎

419. Dies bei Unger, System I, 1. Aufl. 1856, § 58, S. 497.↩︎

420. Ders., a.a.O., dort Fn. 30: «Es soll hier übrigens die praktische und politische Bedeutung, welche das ältere Naturrecht in dieser Beziehung hatte, ebensowenig verkannt werden als die große Mission überhaupt, welche das Naturrecht zu erfüllen hatte und welche es redlich erfüllt hat».↩︎

421. Vgl. Savigny, System I, 1840, § 4, S. 7: «Diese Macht nennen wir ein Recht dieser Person, gleichbedeutend mit Befugniß: Manche nennen es das Recht im subjectiven Sinn.», Hervorhebung im Original.↩︎

422. Vgl. dens., a.a.O., § 53, S. 335 f.: «Der Mensch, sagt man, hat ein Recht auf sich selbst, welches mit seiner Geburt nothwendig entsteht und nie aufhören kann, so lange er lebt, eben daher auch das Urrecht genannt wird; im Gegensatz aller anderen Rechte, welche erst später und zufällig an den Menschen heran kommen, auch vergänglicher Natur sind, und daher erworbene Rechte genannt werden. … aber es ist … unnütz», Hervorhebungen im Original; weiter ders., System III, 1840, § 104, S. 1: «Es ist schon oben bemerkt worden …, daß unsre Wissenschaft keine anderen Gegenstände hat, als erworbene Rechte. Dieses hat den Sinn, daß die Rechtsverhältnisse, deren Wesen wir zu erforschen haben, nicht schon in der menschlichen Natur als solcher gegründet, sondern als ihr von außen her kommende Zusätze zu betrachten sind. Nur die Möglichkeit und das Bedürfniß solcher Rechtsverhältnisse, das heißt der Keim derselben, findet sich gleichmäßig in der Natur jedes Menschen, führt also eine innere Nothwendigkeit mit sich; die Entwicklung jenes Keimes ist das Individuelle und Zufällige, und offenbart diese ihre Natur durch den höchst verschiedenen Umfang, den wir an den Rechten der Einzelnen wahrnehmen.»; vgl. etwa auch Keller, Pandekten, 1. Aufl. 1861, § 16 I, S. 29; über «Die Ablehnung eines Rechts an der eigenen Person» bei Savigny m.w.N. etwa auch Hetterich, Mensch und «Person», 2016, S. 112 ff.↩︎

423. So für das «Eigenthum wie die Obligationen» Savigny, System I, 1840, § 53, S. 339 f.↩︎

424. Ders., a.a.O., S. 344, dazu sei «das Familienverhältniß ... bestimmt».↩︎

425. Ders., a.a.O., § 4 S. 7, Hervorhebung hinzugefügt; näher dazu Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 53 ff.; mit etwas abweichender Perspektive Reis, Savignys Theorie der juristischen Tatsachen, 2013, S. 65 ff.↩︎

426. Vgl. soeben bei Fn. 417.↩︎

427. Savigny, System I, 1840, § 53, S. 338: «Gebiet unsrer Willkühr»; vgl. in Abgrenzung dens., System V, 1841, Beylage XIV, S. 582: «regellose Willkühr»; über das «seinem Ursprunge noch unschuldige Wort ‘Willkür’ (von Wille und Kür, Wahl)», Bethmann-Hollweg, Zur Geschichte der Freiheit, Protestantische Monatsblätter 9 (1857), 27, 29: «während die Einen … darin die Freiheit des Menschen setzen, daß er nur sich selber folge, also in seinem Ich verarme oder sich mit keckem Entschluß in das berauschende, ja den Geist tödtende All der Natur stürze, wollen die Anderen, mit sichtlicher Freude an dem innern Widerspruch, die Freiheit nur in der Gebundenheit erkennen. Fast scheint unsere Sprache den Letzteren Recht zu geben, indem das seinem Ursprunge nach unschuldige Wort ‘Willkür’ (von Wille und Kür, Wahl) längst zur Bezeichnung des schlechten, für sich seienden Willens gestempelt ist.»↩︎

428. Dazu soeben bei Fn. 391.↩︎

429. Savigny, System I, 1840, § 52, S. 332.↩︎

430. Vgl. hierzu etwa Bethmann-Hollweg, Civilprozeß I, 1864, § 1, S. 1, m.N.: «Ist der Staat, wie es jetzt kaum mehr bestritten wird, ein ethischer Organismus, dessen immanentes Gesetz, das Recht durch Selbstbestimmung seiner Glieder, d. i. einzelner Menschen als freier Wesen, durch deren freies Handeln sich vollziehen soll», Hervorhebung im Original.↩︎

431. Dies nur in Anlehnung an eine Personsbeschreibung Savignys durch Rudorff, Friedrich Carl von Savigny, Zeitschrift für Rechtsgeschichte 2 (1863), 1, 10; vgl. auch dens., a.a.O., S. 23: «Bewußtsein persönlicher sittlicher Selbstverantwortlichkeit»; bei Savigny, System I, 1840, § 9, S. 24, heisst es etwa: «Allein der Einzelne kann sich, vermöge seiner Freiheit, durch Das was er für sich will, gegen Das auflehnen, was er als Glied des Ganzen denkt und will. … die des Unrechts fähige individuelle Freiheit».↩︎

432. Ders., a.a.O., § 59, S. 393.↩︎

433. Dazu bereits oben Unger, System I, 1. Aufl. 1856, § 58, S. 497, hier soeben bei Fn. 419 f.↩︎

434. Savigny, System I, 1840, § 59 Fn. a, S. 394, dort S. 393 f. im Zusammenhang: «Man hat nun zuweilen diese einzelnen Momente in dem organischen Leben der Rechtsverhältnisse als eigene, neue Rechte aufgefaßt, sie mit den ursprünglichen Rechtsverhältnissen auf Eine Linie gestellt, und nun die Stelle aufgesucht, die ihnen im System aller Rechte anzuweisen wäre [Fn. a: So war die Rede von dem Recht des Menschen, seinen Willen zu erklären, eine Ehe oder einen obligatorischen Vertrag zu schließen, Eigenthum zu erwerben, eine Klage anzustellen, Restitution zu begehren u. s. w.]. Ein solches Verfahren konnte nur zur Verwirrung der Begriffe führen.»↩︎

435. Ders., a.a.O., § 4, S. 7.↩︎

436. Ders., a.a.O., § 4, S. 7: «Ein … [subjektives] Recht erscheint vorzugsweise in sichtbarer Gestalt, wenn es bezweifelt oder bestritten, und nun das Daseyn und der Umfang desselben durch ein richterliches Urtheil anerkannt wird. Allein die genauere Betrachtung überzeugt uns, daß diese logische Form eines Urtheils nur durch das zufällige Bedürfniß hervorgerufen ist, und daß sie das Wesen der Sache nicht erschöpft, sondern selbst einer tieferen Grundlage bedarf. Diese nun finden wir in dem Rechtsverhältniß, von welchem jedes einzelne Recht nur eine besondere, durch Abstraction ausgeschiedene Seite darstellt, daß selbst das Urtheil über das einzelne Recht nur insofern wahr und überzeugend seyn kann, als es von der Gesamtanschauung des Rechtsverhältnisses ausgeht. Das Rechtsverhältniß aber hat eine organische Natur, und diese offenbart sich theils in dem Zusammenhang seiner sich gegenseitig tragenden und bedingenden Bestandtheile, theils in der fortschreitenden Entwicklung, die wir in demselben wahrnehmen, in der Art seines Entstehens und Vergehens. Diese lebendige Construction des Rechtsverhältnisses in jedem gegebenen Fall ist das geistige Element der juristischen Praxis, und unterscheidet ihren edlen Beruf von dem bloßen Mechanismus, den so viele Unkundige darin sehen.»; vgl. dazu etwa Rückert, Savignys Dogmatik, in: FS Canaris II, 2007, S. 1286; allgemeiner über «Lebensbezüge in der Zivilrechtsdogmatik» Haferkamp, Lebensbezüge in der Zivilrechtsdogmatik, in: GS Bogišić, 2011, S. 301 ff.↩︎

437. Savigny, System I, 1840, § 5, S. 9 f.: «So wie … das Urteil über einen einzelnen Rechtsstreit nur eine beschränkte und abhängige Natur hat, und erst in der Anschauung des Rechtsverhältnisses seine lebendige Wurzel und seine überzeugende Kraft findet, auf gleiche Weise verhält es sich mit der Rechtsregel. Denn auch die Rechtsregel, so wie deren Ausprägung im Gesetz, hat ihre tiefere Grundlage in der Anschauung des Rechtsinstituts, und auch dessen organische Natur zeigt sich sowohl in dem lebendigen Zusammenhang der Bestandtheile, als in seiner fortschreitenden Entwicklung. Wenn wir also nicht bey der unmittelbaren Erscheinung stehen bleiben, sondern auf das Wesen der Sache eingehen, so erkennen wir, daß in der That jedes Rechtsverhältniß unter einem entsprechenden Rechtsinstitut, als seinem Typus, steht, und von diesem auf gleiche Weise beherrscht wird, wie das einzelne Rechtsurtheil von der Rechtsregel.», Hervorhebung im Original.↩︎

438. Ders., a.a.O., § 5 S. 10.↩︎

439. Vgl. dens., a.a.O., § 5, S. 11 Fn. b; mit Hinweisen darauf, wie Savigny «das römische Recht für sich entdeckte», Mecke, Savignys Rechtsdenken und die Romantik, 2018, S. 35 ff., 40, m.w.N.↩︎

440. Savigny, System I, 1840, § 4, S. 7; vgl. dazu soeben bei Fn. 435.↩︎

441. Ders., a.a.O.; näher dazu bereits hier Fn. 436.↩︎

442. Ders., a.a.O., § 5, S. 9 f.↩︎

443. Zum Begriff solcher «Tatsache» näher Reis, Savignys Theorie der juristischen Tatsachen, 2013, S. 20 ff.↩︎

444. Eingefügt hier nach Savigny, System III, 1840, § 101, S. 4: «Wir giengen davon aus, als Wirkung der juristischen Thatsachen entweder die Entstehung oder den Untergang der Rechtsverhältnisse zu bezeichnen. Es giebt jedoch viele und wichtige unter diesen Thatsachen, deren Wirkung weder dem einen noch dem anderen jener Momente rein zugerechnet werden kann, in dem sie vielmehr als gemischt aus beiden erscheint. Eine solche gemischte Wirkung juristischer Thatsachen ist die Umwandlung oder Metamorphose der Rechtsverhältnisse ... In diesem Fall wird durch die juristische Thatsache zwar die frühere Gestalt des Rechtsverhältnisses zerstört, zugleich aber eine neue Gestalt desselben erzeugt.»↩︎

445. Ders., a.a.O., § 101, S. 2 f., dort: «Jedes einzelne Rechtsverhältniß nun hat seine besonderen Regeln, nach welchen es in Beziehung auf eine bestimmte Person entsteht und wiederum aufhört.»; ders., System I, 1840, § 30, S. 187: «Jedes Rechtsverhältniß hat eine zwiefache Grundlage, eine allgemeine und eine besondere: jene ist die Rechtsregel, diese besteht in den Thatsachen, wodurch die Anwendung der Regel auf den einzelnen Fall vermittelt wird».↩︎

446. Ders., System III, 1840, § 101, S. 6.↩︎

447. Ders., a.a.O., § 140, S. 307.↩︎

448. Ders., a.a.O., § 101, S. 5 f., Hervorhebungen im Original; zum Begriff des Vertrages ders., a.a.O., § 140, S. 307 ff.: «Unsere Betrachtung der juristischen Thatsachen ist bis jetzt stets vom Allgemeinen zum Besonderen fortgeschritten: von der Thatsache überhaupt zur freyen Handlung, von dieser zur Willenserklärung … Wir gehen auf diesem Wege einen Schritt weiter, indem wir das Wesen des Vertrags zu bestimmen suchen, welcher unter allen Arten der Willenserklärung die wichtigste und umfassendste ist. Der Begriff derselben ist Allen, auch außer dem Gebiet unsrer Wissenschaft, geläufig, den Juristen aber durch vielfache Anwendungen so bekannt und unentbehrlich, daß man überall eine gleichförmige und richtige Auffassung desselben erwarten möchte; dennoch fehlt hieran sehr viel. … Vertrag ist die Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmenden Willenserklärung, wodurch ihre Rechtsverhältnisse bestimmt werden. – Dieser Begriff enthält eine einzelne Anwendung des allgemeineren, oben dargestellten Begriffs der Willenserklärung. Er unterscheidet sich als einzelne Art von dieser seiner Gattung durch das Merkmal der Vereinigung mehrerer Willen zu einem einzigen, ganzen ungetheilten Willen, anstatt daß die Willenserklärung überhaupt auch von einer einzelnen Person ausgehen kann.»↩︎

449. Ders., a.a.O., § 140, S. 309.↩︎

450. Ders., a.a.O., § 140, S. 309, Hervorhebung hinzugefügt; zur Geschichte des Begriffs etwa HKK/Schermaier, 2003, vor § 104 N. 3, S. 357; Stagl, Rechtsgeschäft, ZEuP 2007, 37, 37 ff.; vgl. etwa bereits Hugo, Lehrbuch, Vierter Band, 2. Aufl. 1799, § 25, S. 19: «Eine Handlung ist eine von Menschen bewirkte Begebenheit, welche an Rechts-Verhältnissen etwas bestimmt, d. h. sie hervorbringt, oder aufhebt, oder verändert. Auch die Handlungen sind entweder zugleich physische, oder blos juristische (negotia, Rechtsgeschäfte).»↩︎

451. Dazu soeben bei und in Fn. 448 f.↩︎

452. Vgl. zum Vorstehenden Savigny, System I, 1840, § 5, S. 9.↩︎

453. Vgl. dens., System III, 1840, § 134, S. 258: «Zuverlässigkeit jener Zeichen, wodurch allein Menschen mit Menschen in eine lebendige Wechselwirkung treten können»; vor diesem Hintergrund etwa Reis, Savignys Theorie der juristischen Tatsachen, 2013, S. 184: «[es] stellt die Willensperspektive aber nur eine Seite der Medaille dar. Denn Savignys System zeichnet sich gerade durch eine Privatrechtskonzeption aus, die den persönlichen Willen nicht als ein isoliertes, individualistisch begriffenes Phänomen, sondern stets in Beziehung zu anderen Willen, zu anderen Menschen begreift»; vgl. bereits Binder, Wille und Willenserklärung, ARSP 5 (1911/1912), 266, 273: «Savigny erscheint in einer grossen Erörterung als Vertreter der extremsten Willenstheorie: das Rechtsgeschäft ist die schöpferische Tat des Wilens, der sich der Erklärung nur als eines Mittels bedient. Aber in dem Augenblick wo Savigny auf die möglichen Fälle der Erklärung ohne Willen übergeht, tritt mit den Worten ‘daher darf die erwähnte Störung nicht angenommen werden’ ein neuer Gedanke auf, der mit dem erwähnten Grundgedanken im Widerspruch steht, der Gedanke, dass die extreme Willenstheorie praktisch undurchführbar sei, dass sich die Menschen auf die Zuverlässigkeit jener Zeichen, d. h. der Willenserklärung, müssen verlassen können, ein Gedanke, der bereits im Keine die Erklärungstheorie enthält. So nahe berühren sich gelegentlich die Extreme. Die Folgezeit hat dies allerdings nicht bemerkt»; a.A. Ulrich, Erbvertrag, 2017, S. 223 f.: «Der Begriff der juristischen Tatsache, die eine Veränderung der Rechtsverhältnisse herbeiführt, entspricht damit der ‘Ursache’ in der Erkenntnistheorie Kants»; abweichend wohl auch Reis, Savignys Theorie der juristischen Tatsachen, 2013, S. 20 ff.↩︎

454. Savigny, System I, 1840, § 6, S. 12 mit Fn. b; vgl. jedoch bereits hier, mit grundsätzlich abweichender Bewertung aus Perspektive des heutigen Rechts, Zwanzger, Dispositives und zwingendes Recht, in: Eisfeld et al. (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft, 2024, S. 273: «Die Frage, ob die liberale Privatrechtsidee im BGB von vornherein mit der Privatautonomie verbunden war oder erst später erfolgreich ‘hineingelesen’ wurde, ist … eine rechtshistorische Frage ohne unmittelbare Relevanz für das geltende Recht.»; zum «Aufstieg der Lehre von der autonomie de la volonté» für das französische Recht näher Bürge, Das französische Privatrecht im 19. Jahrhundert, 1991, S. 64 ff.↩︎

455. Savigny, System I, 1840, § 6, S. 11 f., m.N., Hervorhebungen im Original; mit Hinweis hierauf etwa auch Flume, Rechtsgeschäft, 1. Aufl. 1965, § 1 4, S. 5; vgl. auch Savigny, System I, 1840, § 22, S. 108 f.; ders., System VIII, 1849, § 360, S. 112 f.: «Die neueren Schriftsteller pflegen … [die] sehr allgemeine Einwirkung des freien Willens als Autonomie zu bezeichnen, da doch dieser Kunstausdruck von früherer Zeit her vielmehr angewendet worden ist als Bezeichnung eines sehr eigenthümlichen Verhältnisses in der Entwickelung des deutschen Rechts, bestehend in der Befugniß des deutschen Adels und mancher Korporationen, ihre eigenen Verhältnisse durch eine Art innerer Gesetzgebung selbständig zu ordnen. Hier ist der Ausdruck nicht wohl zu entbehren, und er wird in seiner Bedeutung nur geschwächt durch die überflüssige Anwendung auf die ganz ungleichartigen Verhältnisse unserer Lehre, welche an Klarheit und Bestimmtheit dadurch gar Nichts gewinnt. Wollte man diese Anwendung etwa dadurch zu rechtfertigen suchen, daß sich auch hier die Parteien einem (schon bestehenden) Rechte unterwerfen, in diesem Sinne also sich selbst ein Gesetz geben, so gilt ja Dasselbe in noch höhrem Grade von der freien Wahl des Wohnsitzes, und doch denkt Niemand daran, die Wahl des Wohnsitzes als Ausfluß der Autonomie zu bezeichnen. – Hiernach scheint es gerathen, bei der freien Unterwerfung unter irgend ein örtliches Recht, eben so wie bei der Wahl des Wohnsitzes, und bei den unzähligen anderen freien Handlungen, woraus rechtliche Folgen entspringen, den Namen der Autonomie zu vermeiden [Fn. c: … Es liegt bei dem hier getadelten Sprachgebrauch eine ähnliche Verwechselung zum Grunde, wie die, durch welche die Entstehungsgründe der Rechtsverhältnisse mit den Rechtsquellen zusammengestellt werden …]»; in Hinblick auf die «neueren Schriftsteller» mit Verweis auf Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht, 5. Aufl. 1845, §§ 34, 37, S. 98 ff., 109 ff.; Wächter, Handbuch II, 1. Aufl. 1842, § 11, S. 48 ff., dort auch § 1, S. 5 ff. mit Fn. 5; Mittermaier, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts, 7. Aufl. 1847, §§ 30, 31, S. 115 f., 119 ff.; Foelix, Droit international privé, 2. Aufl. 1847, N. 94, S. 134; vgl. namentlich zu letzterem und den «Quellen des Begriff der autonomie» Guddat, Ein europäischer Jurist, 2006, S. 372 f., m.w.N.; bei Savigny, System VIII, 1849, § 360, S. 113 folgend auch der Verweis auf, als ebenfalls «den Namen der Autonomie» vermeidend, insbesondere Puchta, Gewohnheitsrecht I, 1828, S. 158: «[Die] Begründung von eigentlichen Rechtssätzen durch Verträge in dem ältesten Zustand der germanischen Völker kann man schon Autonomie nennen, so daß das Wesen dieses Begriffs in der Geltendmachung der natürlichen Freiheit des Einzelnen und folgeweise darin liegt, daß durch die Einzelnen als solche, also durch eigentliche Privatdispositionen, wirkliches Recht gesetzt werden kann. Es ist aber eine unrichtige und dem Begriff nur verdunkelnde Ausdehnung desselben, wenn manche Germanisten auch die regelmäßige Wirkung der Verträge und sonstigen Privatdispositionen, welche dieselben namentlich nach römischem Rechte haben, und wornach sie nicht das Recht, sondern die bloße Anwendung des Rechts auf einen gegebenen Fall modificiren, z. B. durch Modification der Naturalia negotii u. dgl., als eine Folge der Autonomie, und als den niedrigsten Grad derselben ansehen. Denn sofern man nicht die Hervorbringung eines Nomos, eines wirklichen Rechtssatzes für die Autonomie voraussetzt, so vernichtet man durch die Generalisirung den Begriff selbst, oder man muß zu dem beliebten Hülfsmittel greifen, welches in der deutschen Jurisprudenz schon so manche Verwirrung angerichtet hat, eine Autonomie im weiteren und im engeren Sinn zu unterscheiden.»; ders., Gewohnheitsrecht II, 1837, S. 107 Fn. 149; dazu auch sogleich hier Fn. 457; vgl. schliesslich auch die Ausführungen bei Savigny, Obligationenrecht I, 1851, § 4, S. 21.↩︎

456. Zur Begriffsgeschichte mit unterschiedlichster Herleitung Rückert, Zur Legitimation der Vertragsfreiheit im 19. Jahrhundert, in: Klippel (Hrsg.), Naturrecht im 19. Jahrhundert, 1997, S. 135 ff.; Hofer, Freiheit ohne Grenzen?, 2001, passim; Haferkamp, Die Bedeutung der Willensfreiheit für die Historische Rechtsschule, in: Lampe et al (Hrsg.), Willensfreiheit, 2008, S. 196 ff.; Kiehnle, The long journey of «Privatautonomie», Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 87 (2019), S. 473 ff.; Jansen, Gesetz, Politik und Wissenschaft, AcP 225 (2025), 114, 140 ff.; Mayer-Maly, Römisches Recht, 2. Aufl. 1999, § 19, S. 109 f.: «Der Begriff ist erst in der späten Vernunftrechtslehre – im 18. Jh – aufgekommen, vor allem im Schülerkreis von Christian Wolff … Der Ausdruck ‘Privatautonomie’ ist erst im 17. Jh aufgekommen. Als autonomia privata bezeichnete man zunächst das Selbstgesetzgebungsrecht der hohen Adelsfamilien. Erst im 19. Jh ist es – und das nicht ohne Vorbehalte, die im 20. Jh bis in die Zwischenkriegszeit hinein fortbestanden – zu einer Übertragung des Ausdrucks auf die Gestaltung der eigenen Lebensverhältnisse durch Rechtsgeschäfte gekommen.»; ders., Privatrechtsphilosophie, in: FS Kramer, 2004, S. 25 f.; Rittner, Der privatautonome Vertrag, JZ 2011, 269, 271, m.N.: «findet sich wohl zuerst in Johann Christian Majers ‘Autonomie vornehmlich des Fürsten und übrigen unmittelbaren Adelstandes im Römischen deutschen Reiche’, als ‘Privatautonomie der Untertanen … kraft ihres Privateigentums’.»; schliesslich m.w.N. auch Thönissen, Subjektive Rechte und Normvollzug, 2022, S. 442 ff.; vgl. für den vorliegenden Zusammenhang auch Mihaylova, Vernunft und Verbindlichkeit, in: Bunke et al (Hrsg.), Der Band der Gesellschaft, 2015, S. 59 ff.↩︎

457. Unger, System I, 1. Aufl. 1856, § 4, S. 31 Fn. 2, dort mit vergleichendem Verweis auf Puchta, Gewohnheitsrecht II, 1837, S. 105 ff., dort S. 106 (vgl. aber auch bereits hier Fn. 455): «Es giebt Rechtssätze, welche durch keine der drey regelmäßigen Rechtsquellen (Volk, Gesetzgebung, Wissenschaft) entstanden sind. Sie haben das mit dem gesetzlichen Recht gemein, daß sie durch einen sie festsetzenden Act hervorgebracht, aber ihre Entstehung kann nicht einer gesetzgebenden Gewalt zugeschrieben werden. So … kann einzelnen Privatpersonen unter gewissen Voraussetzungen die Befugniß zustehen, durch ihre Privatdispositionen, letztwillige oder Verträge, dergleichen Bestimmungen zu treffen.»; Wilda, in: Weiske (Hrsg.), Rechtslexikon I, 1839, Stichwort Autonomie, S. 545 ff.; Gerber, System des deutschen Privatrechts, 4. Aufl. 1852, § 29 Fn. 1; zu diesem bei Unger, System I, 1. Aufl. 1856, § 4, S. 31 Fn. 2, weiter: «Wenn aber Gerber die Privatautonomie als das Recht definirt ‘Dispositivgesetze durch Vertrag abzuändern’, so ist dieß unrichtig ausgedrückt, da der Vertrag nur die Anwendung des Dispositivgesetzes im concreten Fall ausschließt, nicht aber dasselbe abzuändern oder aufzuheben vermag.»↩︎

458. Dort Fn. 1: «Diese Auffassung beherrscht das unvollendete und verwirrte Buch von Majer, Autonomie vornehmlich des Fürsten‑ und übrigen unmittelbaren Adelstandes im deutschen Reiche. Tübingen 1782. [vgl. dazu bereits hier Fn. 456] Darauf geht auch hinaus die Untersuchung von Wilda im Rechtslexikon von Weiske. [dazu auch hier Fn. 457, 459]».↩︎

459. Gerber, Ueber den Begriff der Autonomie, AcP 37 (1854), 35, 35 ff., Hervorhebungen im Original, dort weiter: «Wer von diesem Begriffe der Autonomie ausgeht, muß dann mit Wilda [vgl. zu diesem soeben hier Fn. 457 f.] zu der Ansicht gelangen, daß sie nichts dem deutschen Rechte Eigenthümliches ist, sondern sich in dem Rechte jedes Volkes vorfindet. Die Autonomie des Adels muß ihm als nichts Besonderes, Singuläres erscheinen und die Autonomie der Gemeinden und Genossenschaften nur insofern, als ihre innere Natur zu einer Unterscheidung von der Autonomie der Individuen hindrängt – nicht aber wegen der Eigenthümlichkeit der deutschen Rechtsverfassung.»↩︎

460. Unger, System I, 1. Aufl. 1856, § 4, S. 31 Fn. 2, dort weiter: «der sich noch bei neuern Schriftstellern … findet», mit Verweis auf Böcking, Pandekten, 2. Aufl. 1853, § 63, S. 237: «‘Autonomie’ nennen wir das Recht der Person ihren besonderen Willen zu haben und auszuführen, soweit derselbe nicht gegen den allgemeinen Willen, das Recht, verstößt.»; Jhering, Geist II/1, 1. Aufl. 1854, § 31, S. 151 mit Fn. 167: «Wenn ich mich entschlossen habe, diesen nicht unbedenklichen Ausdruck [der Autonomie] zu gebrauchen, so geschah es nur aus Gründen der Darstellung, namentlich weil kein anderer Ausdruck so sehr unsern Gesichtspunkt wiedergibt, daß das Subjekt Grund und Quelle seines Rechts ist (αὐτὸς νόμος). Im übrigen aber hat mich die lichtvolle Abhandlung Gerbers über den Begriff der Autonomie [vgl. hier bei und in Fn. 459] … überzeugt, daß der eigenthümliche Begriff, den Manche nach Puchta’s Vorgange [vgl. hier Fn. 455, 457] mit diesem Ausdruck haben verbinden wollen, eine dogmatische Wahrheit überall nicht beanspruchen kann. In dem von mir hier zu Grunde gelegten vulgären Sinn ist er nur ein anderer Ausdruck für Freiheit des rechtlichen Willens, Dispositionsbefugniß u.s.w., aber nur für den vorliegenden Zweck bei der angegebenen Begriffsnüancirung, die er enthält, besonders brauchbar.»; vgl. auch Jhering, Brief an Gerber vom 12. Februar 1854, in: Losano (Hrsg.), Briefwechsel Jhering Gerber I, 1984, S. 96 f., hier in Fn. 539.↩︎

461. Unger, System I, 1. Aufl. 1856, § 4, S. 31 Fn. 4, mit Hinweis auf Puchta, Gewohnheitsrecht I, 1828, S. 158, hier Fn. 455; Beseler, System I, 1. Aufl. 1847, § 26, S. 96 f.↩︎

462. Maurer, Ueber den Begriff der Autonomie, KritUeb 2 (1855), 229, 268 Fn. 1: «[Die] … Anwendung [des Ausdrucks Autonomie] auf die Dispositionsfähigkeit von Privatpersonen ist … in der Art, wie sie von Wilda geschieht, zwar nicht mehr unrichtig, aber mit Rücksicht auf die Etymologie des Wortes und zur möglichsten Vermeidung jeder Ideenverwirrung besser zu vermeiden. Es erklärt sich übrigens leicht, wie es kommen konnte, daß ein Ausdruck, der ursprünglich das Selbstgesetzgebungsrecht von Staaten und anderen Gemeinheiten bezeichnete, später zugleich auch zur Bezeichnung der individuellen Freiheit in der Ordnung von Privatrechtsverhältnissen verwandt wurde. Vom Selbstgesetzgebungsrechte, als dem bezeichnendsten Merkmale der gemeinheitlichen Freiheit, wurde das Wort eben auf die Gesammtheit aller Aeußerungen solcher Freiheit ausgedehnt, und von hier aus weiter auf die Aeußerungen der individuellen Freiheit im Privatverkehr übertragen, obwohl hier von der Selbsterzeugung eines νόμος höchstens noch in dem metaphorischen Sinne die Rede seyn kann, in welchem allenfalls auch die römischen Juristen von einer lex contractus sprechen.»; zum heutigen Gebrauch der Wendung «lex contractus» näher bei und in Fn. 1201.↩︎

463. Dort Fn. 3: «Vgl. hierüber schon … insbes. Savigny System des heutigen römischen Rechts Bd. 1 (1840) § 6 [hier bei und in Fn. 454 f.].»↩︎

464. Dort weiter: «Durch den Vertrag werden immer nur concrete Rechtsverhältnisse, Beziehungen zwischen individuellen bestimmten Personen geregelt; aus dem Gesetz dagegen entspringen objective Rechtssätze und Rechtsnormen d. h. Regeln, welche die Rechtsverhältnisse in abstracto normiren und für alle Personen, welche in das bestimmte Verhältniß treten, nicht bloß für die einzelnen Personen gelten.»↩︎

465. Dort Fn. 4: «Vgl. Savigny System I S. 108-109 [dazu bereits der Hinweis hier Fn. 455].»↩︎

466. Dort Fn. 5: «Vgl. z. B. Höpfner Institutionencommentar S. 293 [Höpfner/Weber, Commentar, 8. Aufl. 1818, dort gemeint wohl § 293, S. 220 f.], Wening Lehrb. des Civilrecht I § 1 [Wening-Ingenheim/Fritz, Lehrbuch I, 5. Aufl. 1837, § 7 (§ 1), S. 42 ff.: «Normen für einzelne Rechtsfälle, die auf Privatdispositionen (Autonomie der Privaten), z. B. auf Verträgen oder letztwilligen Verfügungen, beruhen»], Thibaut System des Pandektenrechts 8. Aufl. § 15 [Thibaut, System I, 8. Aufl. 1834, § 15, S. 14: «Gesetze der ersten Art kann man, zur Kürze des Ausdrucks, vertragsmäßiges, Gesetze der letzten Art gesetzliches ungeschriebenes Recht nennen.»] u. A.».↩︎

467. Unger, System I, 1. Aufl. 1856, § 1, S. 24 f.↩︎

468. Vgl. dazu oben bei Fn. 360.↩︎

469. Vgl. zudem Windscheid, Die Geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft, 1878, in: Oertmann (Hrsg.), Gesammelte Reden, 1904, S. 66: «In der geschichtlichen Schule ist aufgewachsen und erzogen worden die bei weitem überwiegende Mehrzahl der jetzt lebenden deutschen Juristen, und es gibt unter diesen Juristen keinen einzigen, der nicht von ihr auf das tiefste wäre berührt worden.»↩︎

470. Vgl. zum Bemühen Savignys, System VI, 1847, § 279, S. 255, so den «in den Quellen aufbewahrten Schatz juristischer Einsicht» unmittelbar zugänglich zu erhalten, m.w.N. Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 50 ff., 80; weiter zudem ders., Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 135 ff., über die Frage «Was bey vorhandenen Gesetzbüchern zu thun ist»; vgl. dazu für den vorliegenden Zusammenhang etwa Stagl, Die Rezeption der Lehre vom Rechtsgeschäft in Österreich, ZEuP 2007, S. 37 ff.↩︎

471. Zum gemeinen Recht als «Rückfallsebene für alle Fragen, welche die pandektistische Rechtswissenschaft nicht systemimmanent beantworten konnte», bereits hier oben Fn. 41.↩︎

472. Vgl. Windscheid, Die Geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft, 1878, in: Oertmann (Hrsg.), Gesammelte Reden, 1904, S. 68 f.↩︎

473. Savigny, System I, 1840, § 7, S. 14; dazu bereits oben bei und in Fn. 372.↩︎

474. Ders., System II, 1840, § 60 S. 2, oben bei und in Fn. 398.↩︎

475. Windscheid, Die Geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft, 1878, in: Oertmann (Hrsg.), Gesammelte Reden, 1904, S. 70: «Sind wir noch historische Juristen, noch Juristen der geschichtlichen Schule?» sowie S. 72 f. auf die Frage: «Und so wäre denn die geschichtliche Schule nichts als eine der vielen Formen der Romantik, und wir hätten nichts Angelegentlicheres zu tun, als sie von uns abzustreifen, wie eine Entwicklungskrankheit? Ich denke nicht. … Und zunächst was die Frage nach der Entstehung des Rechts angeht, so ist es kein Abfall von dem Grundprinzip der geschichtlichen Schule, wenn wir in der Theorie nicht mehr das Gesetzesrecht dem Gewohnheitsrecht unterordnen, und wenn wir in der Praxis uns nicht mehr vor der Gesetzgebungstat mit kühlem Zweifel oder unverholener Abneigung abwenden. Es sind das Fragen nur der Ausführung, Differenzen lediglich in betreff der Wertschätzung der einzelnen Faktoren der geschichtlichen Entwicklung: das Prinzip der geschichtlichen Entwicklung selbst lassen wir unangetastet. Wir lehren mit Savigny und nach Savigny, daß alles Recht Fluß ist, nie rastende Evolution, daß jede Rechtsposition, wie sie aus der Vergangenheit geboren ist, so hinweist auf die Zukunft, daß jede Rechtsgegenwart zugleich Rechtsvergangenheit und zugleich Rechtszukunft ist.»; über «Die Ablösung des Volksgeists als Geltungsgrundlage des positiven Rechts» sowie nicht zuletzt auch zur Entwicklung «Vom ‘Volksgeist’ zum ‘Geist des Volks und der Zeit’» nach der Auffassung Jherings, unter diesen Überschriften Mecke, Jhering, 2018, S. 31 ff., m.w.N.↩︎

476. Windscheid, Die Geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft, 1878, in: Oertmann (Hrsg.), Gesammelte Reden, 1904, S. 69.↩︎

477. Zu diesen Wendungen Savignys bereits oben Fünfter Teil.§ 1.B.I, S. 71 ff.; zum Folgenden in Teilen bereits Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 82 ff., dort m.w.N. unter der Überschrift «Durch die historische Rechtsschule über die historische Rechtsschule hinaus – das Werk Windscheids»; über die «geschichtliche Bedeutung der Tat» des Gesetzgebers vgl. denn auch Gierke, Deutsches Privatrecht I, 1895, § 3, S. 23; dazu etwa Janssen, Otto von Gierkes Methode, 1974, S. 190, m.w.N.; zum «positivistische[n] Rechtsbegriff des späten 19. … Jahrhunderts» vgl. nur Schröder, Zur Entwicklung des Rechtsbegriffs, in: GS Eckert, 2008, S. 841 ff.; des Weiteren jedoch Preuss, Die Erfindung des 19. Jahrhunderts, Tübingen 2024; für den vorliegenden Zusammenhang aus Perspektive des schweizerischen Rechts schliesslich Huber, Deutsches Privatrecht, Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 20 (1896), 93, 159: «Irrtum der historischen Schule …, die, so sehr sie sich durch die Hervorhebung der Bedeutung des geschichtlich gewordenen Rechts verdient gemacht, schließlich doch das Ziel insofern verrückt hat, als sie die geschichtliche Bedeutung der That verkannte und dem lebenden Geschlecht gewissermaßen einen Verzicht auf die Befugnis zumutete, gleich allen früheren Geschlechtern Geschichte zu machen ... Der Beruf zur Gesetzgebung ist jederzeit vorhanden».↩︎

478. Dazu soeben Fn. 473 f.↩︎

479. Zur Entwicklung des Begriffs des subjektiven Rechts durch die verschiedenen Auflagen bei Windscheid näher bereits m.w.N. Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 82 ff., 127 ff.↩︎

480. Zur Ablehnung von «Naturzustand» und «Naturrecht» von Savigny bereits oben Fünfter Teil.§ 1.B.I.1, S. 72 ff.↩︎

481. So Windscheid, Die Aufgaben der Rechtswissenschaft, 1884, in: Oertmann (Hrsg.), Gesammelte Reden, 1904, S. 101, dessen Rede jedoch bereits unter dem Einfluss der Schrift Thons, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, stand, deren Erscheinen in die Übergangszeit zwischen der 5. und 6. Auflage von Windscheids Lehrbuch fiel.↩︎

482. Ders., a.a.O., S. 101.↩︎

483. Ders., Lehrbuch I, 6. Aufl. 1887, § 27, S. 71 f.; vgl. auch dens., Die Aufgaben der Rechtswissenschaft, 1884, in: Oertmann (Hrsg.), Gesammelte Reden, 1904, S. 103: «Man streitet nicht bloss über den Begriff des subjectiven Rechts, sondern auch über seinen möglichen Inhalt. Eine der brennendsten Fragen der gegenwärtigen rechtswissenschaftlichen Bewegung ist: giebt es auch Rechte, deren Inhalt es ist, etwas thun zu dürfen? (Auf das objective Recht bezogen lautet die Frage: giebt es erlaubende Rechtssätze?) Während von der einen Seite diese Frage mit Energie bejaht wird, wird von der anderen Seite ebenso entschieden behauptet, dass der Inhalt des subjectiven Rechts immer nur der sei, dass ein Anderer etwas thun oder nicht thun soll.»; zu «Windscheids Lehre zum subjektiven Recht hinsichtlich der Imperativentheorie in Kontinuität der jahrzehntelangen Entwicklung seines Pandektenlehrbuchs» näher auch Fezer, Teilhabe und Verantwortung, 1986, S. 219 Fn. 86; ähnlich bereits Rümelin, Windscheid, 1907, S. 16 f.↩︎

484. Windscheid, Lehrbuch I, 6. Aufl. 1887, § 27, S. 71 f.↩︎

485. Windscheid, Lehrbuch I, 6. Aufl. 1887, § 37, S. 97 ff., Hervorhebungen im Original, dort Fn. 3: «Ich halte also die in den früheren Auflagen dieses Lehrbuchs aufgestellte Definition des Rechts fest.»; dazu Falk, «Ein Gegensatz principieller Art», RJ 9 (1990), 221, 236: «Das objektive Recht hatte das Rechtssubjekt wieder eingeholt. Von einem freien Raum der Person, einem ‘Gebiet, worin ihr Wille herrscht’ – so die Definition Savignys im System – war nichts mehr zu sehen. Das selbstreferentiell begründete, positive Recht hatte seine autonome Herrschaft offiziell angetreten.»; anlangend die «Urrechte» hiess es nun bei Windscheid, Lehrbuch I, 6. Aufl. 1887, § 40, S. 104, entsprechend: «Wenn gefragt wird, ob es Rechte an der eigenen Person gebe, so kann der Sinn dieser Frage ... nur der sein, ob die Rechtsordnung den Willen des Berechtigten in derselben Weise, durch Ausrüstung mit Verboten an die Gegenüberstehenden, für maßgebend für die eigene Person erklärt, wie sie in der Verleihung eines dinglichen Rechts den Willen des Berechtigten für maßgebend für eine Sache erklärt. So gestellt darf die Frage nicht verneint werden.»↩︎

486. Savigny, System I, 1840, § 5, S. 9 f.; siehe oben Fünfter Teil.§ 1.B.III.2, S. 79 ff.↩︎

487. Windscheid, Lehrbuch I, 1. Aufl. 1862, § 37, S. 82.↩︎

488. Vgl. zu solcher Begrifflichkeit Unger, System I, 1. Aufl. 1856, Einleitung, Fn. 4, S. 2 f.; dazu bereits m.w.N. Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 57 Fn. 124.↩︎

489. Windscheid, Lehrbuch I, 1. Aufl. 1862, § 37, S. 82.↩︎

490. Ders., a.a.O., § 67, S. 142.↩︎

491. Dazu soeben hier bei und in Fn. 485.↩︎

492. Ders., a.a.O., § 67, S. 145.↩︎

493. Ders., Lehrbuch I, 6. Aufl. 1887, § 69, S. 186; zum «Wandel der Definition des Rechtsgeschäfts» bei Windscheid durch die verschiedenen Auflagen seines Lehrbuchs Ulrich, Erbvertrag, 2017, S. 260 ff., wenn auch mit abweichender Perspektive.↩︎

494. Windscheid, Lehrbuch I, 6. Aufl. 1887, § 69, S. 186 f.: «Das Rechtsgeschäft ist Willenserklärung. Es wird der Wille erklärt, daß eine rechtliche Wirkung eintreten solle, und die Rechtsordnung läßt diese rechtliche Wirkung deswegen eintreten, weil sie von dem Urheber des Rechtsgeschäfts gewollt ist.»↩︎

495. Dass Person und Wille bzw. Rechtsgeschäft bei Savigny noch insoweit begrifflich verbunden waren, als der Begriff der «Willenserklärungen oder Rechtsgeschäfte» der Person einen Bezug auf «ihr eigenes [Rechtsverhältnis]» voraussetzte, eine «Willenserklärung, wodurch ihre Rechtsverhältnisse bestimmt werden», bereits oben bei und mit Fn. 449 f.↩︎

496. Windscheid, Lehrbuch I, 1. Aufl. 1862, § 69 Fn. 1, S. 145 f.↩︎

497. Bezeichnend die Befürchtung Karlowas, Rechtsgeschäft, 1877, § 1, S. 1, als Ausgangspunkt seiner Arbeit: «Darin nun, dass man bei Rechtsgeschäften und bei anderen juristischen Thatsachen als das eigentlich Wirkende den Willen des Gesetztes ansieht, liegt der Keim, der, weiter entwickelt, zur Aufhebung des ganzen Unterschiedes, zur Aufhebung des Begriffs des Rechtsgeschäfts führt.»; weiter ders., a.a.O., S. 4: «Demgemäss ist das Geschäft nicht bloss die Voraussetzung oder Bedingung, sondern die causa efficiens der Rechtswirkung.»; mit wohl abweichender Bewertung Reis, Savignys Theorie der juristischen Tatsachen, 2013, S. 135; dazu auch Thönissen, Subjektive Privatrechte und Normvollzug, S. 201 ff. mit Fn. 869 sowie S. 433 ff.↩︎

498. Zu solcher Wendung noch bei Savigny hier oben bei und in Fn. 362, 432.↩︎

499. Windscheid, Lehrbuch I, 1. Aufl. 1862, § 68 Fn. 1, S. 144.↩︎

500. Windscheid, Lehrbuch I, 4. Aufl. 1875, § 68 Fn. 1, S. 173; mit ähnlicher Formulierung bereits ders., Lehrbuch I, 1. Aufl. 1862, § 68 Fn. 1, S. 144.↩︎

501. Zur Bedeutung des gemeinen Rechts als «Rückfallsebene» bereits hier Fn. 41.↩︎

502. Vgl. so dann Windscheid/Kipp, Lehrbuch I, 8. Aufl. 1900, § 81, S. 360.↩︎

503. Vgl. mit dieser Wendung Jhering, Diskussionsbeitrag, in: Verhandlungen des Achten deutschen Juristentages II, 1870, S. 122; näher dazu unten bei und in Fn. 538.↩︎

504. Windscheid, Lehrbuch II, 6. Aufl. 1887, § 304 Fn. 12, S. 175 f.: «[Es] … soll bereitwillig zugestanden werden, daß in dem Wesen des Schuldverhältnisses ein Grund gegen die bindende Kraft des einseitigen Versprechens nicht liegt.»; vgl. auch Albers, Das nicht so abstrakte Schuldversprechen, JZ 2018, 114, 115: «Indem das BGB das abstrakte Schuldversprechen anerkannte, setzte es sich an die Spitze eines Trends. Wer hinnimmt, dass das seines Kontextes entkleidete Versprechen eine Verbindlichkeit kreiert, krönt den Willen zum absoluten Gebieter über den Vertrag.»; weiter auch bereits ders., Zwischen Formstrenge und Inhaltsfreiheit, in: Santos et al. (Hrsg.), Vertragstypen in Europa, 2011, S. 153 ff.; mit ganz eigener Perspektive auf die geschichtliche Entwicklung Croissant Uhde, Das einseitige Rechtsgeschäft, 1904, S. 39 ff., Ausgang nehmend von seiner Feststellung: «Ebenso, wie es dem Laien zuerst wunderbar erscheint, dass die Entwickelung der Form der Verträge ihren Anfang nimmt bei der grössten Formenstrenge und endigt mit dem Prinzip der Formlosigkeit, so muss es zuerst sonderbar erscheinen, dass der Vertrag ausschliesslich das Mittel zur Hervorrufung von Rechtsänderungen ist und nicht das einseitige Rechtsgeschäft.»↩︎

505. Vgl. Jhering, Zweck I, 1. Aufl. 1877, S. 519.↩︎

506. So unter Hinweis auf Jherings Arbeiten etwa Bülow, Dispositives Civilprozeßrecht, AcP 64 (1881), 1, 92 f.: «Jene Auffassung gründet sich auf eine Ueberschätzung und Ueberhebung des individuellen Willens und der individuellen Willensmacht: sie ist in ihrem tiefsten Grunde nur eine Folge der subjectivistischen und individualistischen Richtung, welche noch in der Rechtswissenschaft vorherrscht. Bereits ist gegen diese Tendenz in manchen wichtigen anderen Beziehungen ein siegreicher Kampf eröffnet worden. Jhering hat die Lehre, daß das Wesentlichste im Begriffe des subjektiven Rechts in einer individuellen Willensherrschaft bestehe, mit den eindringlichsten Gründen angefochten», Hervorhebungen im Original, Fortsetzung hier Fn. 529; vgl. auch Mecke, Jhering, 2018, S. 387 ff.↩︎

507. Jhering, Unsere Aufgabe, JherJb 1 (1857), 1, 51 f.: «Dem römischen Rechte selbst die Waffen zu entnehmen, um es zu bekämpfen, das ist das wahre Mittel zur Befreiung, und so ließe sich der Wahlspruch unserer heutigen Jurisprudenz in den Satz fassen: durch das römische Recht über das römische Recht hinaus.»; zum Folgenden in Teilen bereits Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 82 ff., dort m.w.N. unter der Überschrift «Unvollendete Entwicklungen zum Ausgang des 19. Jahrhunderts».↩︎

508. Jhering, Geist II/1, 3. Aufl. 1874, § 24, S. 24, dort im folgenden Zusammenhang: «Anerkennung des Rechts der Selbstbestimmung ist also die oberste Anforderung, die wir an das Recht richten, und der Umfang und die Art, in der ein einzelnes positives Recht dieser Anforderung nachkommt, ist für uns der Maßstab, nach dem wir seine innere Selbständigkeit, d. h. die Frage, in welchem Maße es das wahre Wesen des Rechts begriffen und zur Darstellung gebracht hat, bemessen.»↩︎

509. Ders., Geist III/1, 4. Aufl. 1888, § 60, S. 330; ähnlich bereits ders., Geist III/1, 1. Aufl. 1865, § 60, S. 310 f.↩︎

510. Vgl. dens., Besitzwille, 1889, S. 364, dort jedoch nur in Bezug auf die «Besitzeslehre»: «Der Gedanke der Zwiespältigkeit des Besitzwillens hat sich nicht bewährt, der Glaube der modernen Jurisprudenz, in dem animus possidentis des Paulus den Schlüssel entdeckt zu haben, der ihr das Verständniß der ganzen Besitzeslehre erschlüsse, hat sich als ein trügerischer erwiesen, all’ die unsägliche Mühe, die sie aufgeboten, alle die verzweifelten und gewaltsamen Anstrengungen, denen sie sich unterzogen hat, sind nutzlos aufgewandt worden, sie haben, wie es stets der Fall ist, wenn man mit einem falschen Schlüssel gewaltsam ein Schloß zu öffnen sucht, das Schloß nicht geöffnet, sondern verdreht.»; die im Text vorgenommene Inbezugsetzung zu den Rechtslehren im Allgemeinen erscheint jedoch vor dem Hintergrund der gleich nachfolgenden Zeilen dess., a.a.O., S. 364, gerechtfertigt: «Es ist derselbe [Schlüssel], der sich mir bis jetzt noch bei allen Problemen bewährt hat, bei denen ich mich seiner bedient habe, ja ich darf behaupten, daß erst er mir das Verständniß der gesammten sittlichen Weltordnung erschlossen hat: der Sitte, der Moral, des Rechts.»↩︎

511. Ders., a.a.O., S. 364: «An Stelle des falschen Schlüssels: des animus werde ich es mit einem andern versuchen, er heißt der Zweck.»; in Hinblick auf das Fortschreiten des Werks von Jhering spricht Mecke, Jherings Rechtsdenken, in: Meder (Hrsg.), Jhering global, 2023, S. 283, von einem «schrittweise[n] Übergang von der auf den Willen des Einzelnen zurückgeführten Theorie der subjektiven Rechte zum Begriff der Interessen des Einzelnen als Grundlage jedes subjektiven Rechts zu einer Theorie des objektiven Rechts, die die – häufig gegenläufigen – materiellen und immateriellen Interessen der Einzelnen auf das menschliche Mittel-Zweck-Denken zurückführt, sowie Jherings später erfolgende Erweiterung dieses Ansatzes auf sämtliche Formen von Sozialnormen».↩︎

512. Jhering, Besitzwille, 1889, S. 364.↩︎

513. Ders., Geist I, 1. Aufl. 1852, § 4, S. 40; vgl. des Weiteren etwa dens., Zweck I, 1. Aufl. 1877, S. 499 f.: «Recht ist der Inbegriff der durch äusseren Zwang, d.h. durch die Staatsgewalt gesicherten Lebensbedingungen der Gesellschaft im weiteren Sinn.»; vgl. dazu auch Mecke, Jhering, 2018, S. 112 Fn. 476, 485 ff., sowie dens., a.a.O., S. 531 Fn. 2658, mit Hinweisen nicht zuletzt auf zeitgenössische Kritik.↩︎

514. So Jhering in seinem Brief an Windscheid vom 18. April 1865, in: Ehrenberg (Hrsg.), Jhering in Briefen, 1913, S. 178, näher dazu unten bei und in Fn. 519 f.; dazu bereits Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 128.↩︎

515. Jhering, Geist III/1, 1. Aufl. 1865, § 60, S. 317.↩︎

516. Ders., Geist II/1, 3. Aufl. 1874, § 24, S. 24; vgl. dazu bereits oben bei und in Fn. 508.↩︎

517. Ders., Geist II/1, 3. Aufl. 1874, § 24, S. 24 f., Hervorhebung im Original, dort weiter: «Die geschichtliche Erfahrung zeigt, daß dies Gleichgewicht, wenn auch durch die Macht des Gesetzes hergestellt und aufrecht erhalten, nicht immer ein wirkliches Gleichmaß der beiden Seiten in sich schließt, daß vielmehr bald die eine, bald die andere stärker entwickelt ist. Bald prävalirt das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen auf Kosten von dem der Gesammtheit: der Kraft der Staatsgewalt, bald letztere auf Kosten von dem des Einzelnen: der individuellen Freiheit.»↩︎

518. Vgl. dens., Geist I, 1. Aufl. 1852, § 4, S. 40; dazu bereits hier oben bei und in Fn. 513.↩︎

519. So ders. in seinem Brief an Windscheid vom 18. April 1865, in: Ehrenberg (Hrsg.), Jhering in Briefen, 1913, S. 178, dort weiter: «Ebenso bei der Obligation. Welchen Maßstab hättest Du z. B. zur Beurteilung der bindenden Kraft eines Vertrages, wenn plötzlich die dem Begriff des Interesses entnommenen Grundsätze des römischen Rechts hinweggenommen würden? Du müßtest alle Verträge, soweit sie nicht wegen Irrtums usw. ungültig wären, gelten lassen: Kurz, der Willensbegriff ist ein rein formales Prinzip, das Interesse aber ein materielles. Servituten, Verträge, testamentarische Bestimmungen, die keinem gerechtfertigten Interesse entsprechen, entbehren nach meiner Theorie der bindenden Kraft, nach der Willenstheorie nicht; und es würde eine rein positive Bestimmung sein, daß sie in gewissen Fällen ihres Inhaltes wegen ungültig sein sollten. Aber dies, was nach der von mir bekämpften Ansicht etwas Singuläres, ein Eingriff in die Willensfreiheit sein würde, ist nach meiner Auffassung nur das Ergebnis der Konsequenz, der Zweckbestimmung des Rechts. Was ich wollte, ist nicht die formale Richtigkeit einer Definition bestreiten, sondern ihre Fruchtbarkeit für das Verständnis».↩︎

520. Jhering, Geist III/1, 1. Aufl. 1865, § 60, S. 317: «Jedes Recht des Privatrechts ist dazu da, daß es dem Menschen irgend einen Vortheil gewähre, seine Bedürfnisse befriedige, seine Interessen, Zwecke fördere. Von jedem Recht ist also der Mensch der Destinatär», Hervorhebungen im Original.↩︎

521. Ders., a.a.O., dort S. 316 f. im Zusammenhang: «Zwei Momente sind es, die den Begriff des Rechts constituiren, ein substantielles, in dem der praktische Zweck desselben liegt, nämlich der Nutzen, Vortheil, Gewinn, der durch das Recht gewährleistet werden soll, und ein formales, welches sich zu jenem Zweck bloß als Mittel verhält, nämlich der Rechtsschutz, die Klage. Ersteres ist der Kern, letzteres die schützende Schale des Rechts. Jenes für sich allein begründet lediglich einen thatsächlichen Zustand des Nutzens oder Genusses (faktisches Interesse), der jederzeit ohne weitere Folgen von jedem, der dazu thatsächlich in der Lage ist, aufgehoben werden kann. Den Charakter der Zufälligkeit, Hinfälligkeit verliert dieser Zustand erst dadurch, daß das Gesetz ihn unter seinen Schutz nimmt, der Genuß oder die Aussicht auf denselben wird dadurch ein gesicherter: ein Recht. Der Begriff des Rechts beruht auf der rechtlichen Sicherheit des Genusses, Rechte sind rechtlich geschützte Interessen.», Hervorhebungen im Original.↩︎

522. Ders., Zweck I, 1. Aufl. 1877, S. 519; ders., Geist II/1, 1. Aufl. 1854, § 30, S. 130: «Die Erfahrung zeigt überall das Bestehen von gesetzlichen Beschränkungen der Freiheit, die lediglich vom Standpunkt des Individuums aus betrachtet nicht zu deduciren wären, zu denen also der Staat nicht berechtigt wäre, wenn er bloß die Aufgabe hätte, die subjektive Freiheit zu realisiren».↩︎

523. Ders., Zweck I, 2. Aufl. 1884, S. 532 f.; vgl. mit ähnlicher Formulierung bereits ders., Zweck I, 1. Aufl. 1877, S. 519; zur Entwicklung solch Auffassung bei dems. etwa Mecke, Jhering, 2018, S. 383 ff., m.w.N.; zu einer möglichen Entwicklungslinie von Jhering zu Gierke die Ausführungen bei Mecke, Jhering, 2018, S. 398 ff.; zur Auffassung Gierkes näher unten Fn. 543.↩︎

524. Vgl. Mecke, Jhering, 2018, S. 587; vgl. zur entsprechenden Auffassung Windscheids bereits hier oben bei und in Fn. 524.↩︎

525. Vgl. die «Manuskriptreinschrift/Nachlass» von Jhering, Geist III/2, bei Mecke, Jhering, 2018, S. 511 Fn. 2549: «Wäre die … Vorstellung die zutreffende, so hieße das: das [sc. subjektive] Recht stellt sich dar als der Complex sämtlicher in ihm enthaltenen Wirkungen, es ist ein Aggregatbegriff d.h. die verschiedenen Wirkungen, die er in sich schließt, werden, statt sie einzeln aufzuzählen, der Kürze wegen mit einem einzigen Namen bezeichnet, aber dieser Name ist auch nur ein bloßer Name, wie es der eines Haufens für eine Vielheit von Menschen oder eines Bündels für eine Vielheit von Reisigen ist […]. Man kann sich den Inhalt des Rechts zur Anschauung bringen, indem man es in seine einzelnen Befugnisse – dies ist der entsprechende Ausdruck dafür – zerlegt, aber praktisch läßt sich das [sc. subjektive] Recht nicht zersetzen, es bildet eine unauflösliche Einheit, von der sich nichts abthun u[nd] zu der sich nichts hinzufügen läßt. Das Verhältniß der Befugnisse zum Recht ist also nicht das obige eines Bündels, sondern das der Regenbogenfarben im Sonnenlicht. Man kann durch das Prisma darthun, daß dieser aus jenen zusammengesetzt ist, aber man kann keine von ihnen ausscheiden, sie bilden eine untrennbare Einheit. Das Recht ist das Weiß des Sonnenlichts, der Jurist mag es unter dem juristischen Prisma in ein Menge einzelner Befugnisse zerlegen, aber das ist nur eine wissenschaftliche Operation[,] geeignet um sich den Inhalt desselben zur Anschauung zu bringen, praktisch ist das Recht ebenso wie das Sonnenlicht eine unzersetzbare Einheit. In diesem Sinn ist jedes Recht, welcher Art es auch sei[,] ein untheilbares, und damit steht auch der Gegensatz der theilbaren und untheilbaren Rechte in dem hergebrachten Sinn des Wortes nicht im Widerspruch, auch in dem kleinsten Theil des Eigenthums, Erbrechts, der Forderung ist das Recht des Eigenthums, Erbrechts, der Obligation ganz vorhanden, wie sämtliche Regenbogenfarben im schärfsten Sonnenstrahl, die Theilung [sc. im hergebrachten juristischen Sinn des Wortes] ist eine arithmetische (Bruch – oder Quotentheilung) [,] keine chemische (Zersetzung)», Hervorhebungen im Original.↩︎

526. Jhering, Geist I, 2. Aufl. 1866, § 3, S. 36, Hervorhebung im Original, dort weiter S. 36 f.: «Es ist die Aufgabe der Wissenschaft, diese Gliederung des Rechts zu erforschen, für das Kleinste wie das Größte die richtige Stelle aufzusuchen. … Die Rechtssätze treten gewissermaßen in einen höhern Aggregatzustand, sie streifen ihre Form als Gebote und Verbote ab und gestalten sich zu Elementen und Qualitäten der Rechtsinstitute. So bilden sich aus ihnen z.B. die Begriffe der Institute, der Thatbestand der Rechtsgeschäfte, die Eigenschaften der Personen, Sachen, Rechte, Eintheilung aller Art usw. Ein Laie, der gewohnt ist, sich einen Rechtssatz in imperativischer Form zu denken, würde es kaum für möglich halten, welch bedeutender Theil des Rechtssystems sich ganz dieser Form entledigen, und ebensowenig, wie den Rechtsbegriffen, Einteilungen usw. kurz der dogmatischen Logik eine intensivere praktische Bedeutung innewohnen kann als den Rechtssätzen. Diese Logik des Rechts ist gewissermaßen die Blüte, das Präcipitat der Rechtssätze; in einen einzigen richtig gefaßten Begriff ist vielleicht der praktische Inhalt von zehn früheren Rechtssätzen aufgenommen.»; zu etwaigen Differenzen beim Verständnis vom «Rechtsinstitut» zwischen Savigny und Jhering denn etwa auch Mecke, Jhering, 2018, S. 106 ff., sowie die weiteren Hinweise bei dems., a.a.O., S. 505 f. mit Fn. 2509.↩︎

527. Jhering, Geist II/2, 1. Aufl. 1858, § 41, S. 392, dort im Zusammenhang: «Wo wir aber den Ausdruck in seinem rechten Sinn gebrauchen, meinen wir mit dem ‘Zweck’ des Instituts etwas dem Inhalt Entgegengesetztes, etwa Höheres, außer ihm Liegendes, zu dem letzteres selbst sich nur als Mittel verhält. Ist nun aber unsere Wissenschaft nur eine Theorie der Mittel, so zu sagen, der materia medica, die das Recht für die Zwecke des Lebens in Bereitschaft hat, so müssen wir die Mittel nach Momenten, die ihnen immanent sind, bestimmen, ganz abgesehn davon, daß eine Bestimmung derselben nach Zwecken, wenn vielleicht auch bei einzelnen denkbar, im allgemeinen absolut unausführbar sein würde. Denn nicht bloß sind diese Zwecke etwas höchst unbestimmtes, schwankendes, und durchkreuzen sich in einer oft unentwirrbaren Weise, ändern und wechseln, ohne daß mit dem Institut selbst die geringste Veränderung vor sich geht, sondern es gibt auch eine ansehnliche Zahl von Rechtskörpern, bei denen ein Zweck überall gar nicht angegeben werden kann, da sie nicht einem praktischen Bedürfniß (utilitas), sondern nur der juristischen Consequenz oder Nothwendigkeit (ratio juris) ihren Ursprung verdanken, nur existiren, weil sie nicht nicht-existiren können (z.B. die Specification, die Accession im Gegensatz zur Usucapion).»↩︎

528. Ders., a.a.O., § 41, S. 410, dort im Zusammenhang: «Denn im System hat ja der Stoff plastische Formen angenommen, er hat sich getheilt und zusammengethan zu einzelnen individuell bestimmten Körpern. Jeder solcher Körper ist der Träger einer Masse von Rechtssätzen oder richtiger nicht ein bloßer Träger, ein mit ihnen behangenes Gerippe, sondern er ist sie selbst, sie sind sein Fleisch und Blut geworden.»↩︎

529. Bülow, Dispositives Civilprozeßrecht, AcP 64 (1881), 1, 93, in unmittelbarer Fortsetzung der Stelle in Fn. 506: «Und auch gegen die zu subjectivistische Auffassung des Wesens der Rechtsgeschäfte hat sich … ein lebhafter Widerspruch erhoben. Noch haben sich aber die Vertreter der subjectiven Willenstheorie nicht für besiegt erklärt.»; vgl. zum aufgrund der Fragestellung hier in den Hintergrund tretenden sog. Streit zwischen «Willenstheorie» und «Erklärungstheorie» etwa Gysin, Der rechtsgeschäftliche Prinzipienstreit, ZBJV 65 (1929), S. 193 ff.↩︎

530. Vgl. hier zunächst Windscheid, Lehrbuch I, 6. Aufl. 1887, § 69 Fn. 1, S. 186 f.: «Über die Definition des Rechtsgeschäfts herrscht kein Einverständnis unter den Schriftstellern. Der Begriff des Rechtsgeschäfts ist in der neueren Zeit ein Lieblingsthema der wissenschaftlichen Verhandlung geworden; die Literatur wächst immer mehr. … Man wird aber bei dem Streit über den Begriff des Rechtsgeschäfts nicht vergessen dürfen, daß dieser Begriff ein rechtswissenschaftlicher Begriff ist, d. h. ein Begriff, den die Rechtswissenschaft zu ihren Zwecken aufstellt, und daß daher jeder, welcher an der rechtswissenschaftlichen Arbeit teilnimmt, befugt ist, diesen Begriff zu gestalten, wie er es für zweckmäßig hält, vorausgesetzt, daß er in der Bezeichnung der zusammengefaßten Denkelemente mit dem Ausdruck Rechtsgeschäft nicht sprachwidrig wird. Genau genommen sollte man daher nicht sagen: Rechtsgeschäft ist das und das, sondern: unter Rechtsgeschäft verstehe ich das und das.»; mit Hinweis hierauf etwa auch Croissant Uhde, Das einseitige Rechtsgeschäft, 1904, S. 3 Fn. 2.↩︎

531. Lenel, Parteiabsicht und Rechtserfolg, JherJb 19 (1881), 154, 251: «Die Zerstörung der herrschenden Auffassung des Rechtsgeschäfts macht eine Revision des gesammten Rechts der Rechtsgeschäfte nothwendig. Denn jener unselige Irrthum, welcher die Rechtsfolge auf den Parteiwillen direct zurückführt, hat fast jeder einzelnen Lehre seine Spuren tief eingedrückt. Es war so verlockend bequem in Zweifelsfällen, statt zu untersuchen, welche Rechtsfolge und warum sie dem Parteiwillen angemessen sei, lieber ohne Weiteres das Gewolltsein dieser Rechtsfolge der Partei in die Seele zu schieben: man ersparte sich die Lösung der eigenen Aufgabe, indem man die Fiction des Parteiwillens als stets bereites Tischlein-deck-dich die Scene setzte.», Hervorhebungen im Original; vgl. aus heutiger Perspektive HKK/Schermaier, 2003, vor § 104 Das Rechtsgeschäft N. 9: «Die Kodifikation hat eine Entwicklung unterbrochen, die soeben vielversprechend begonnen hatte. Auf die Verquickung von ‘Rechtsgeschäft’ und ‘Willenserklärung’ baute man ein unvollständiges und widersprüchliches System der rechtlichen Handlungen, das der Dogmatik nicht hilfreich war und dogmatische Fortschritte sogar behindert.»↩︎

532. Jhering, Geist III/1, 1. Aufl. 1865, S. 125 f., Hervorhebungen im Original; bei dems., Geist II/2, 1. Aufl. 1858, S. 496 f., fallen denn auch wieder das «Formelle» und das «Materielle» weitestgehend wieder in eins, wenn ihm «Formen nicht etwas rein Aeußerliches» sind, «sondern das Palladium … [der] Freiheit»: «Von allen Charakterzügen des älteren Rechts drängt sich in dem Maße kein anderer sofort auch der oberflächlichen Betrachtung auf, als das durch und durch formelle Gepräge desselben. … Dieser Charakterzug ist objectiv der am schärften ausgeprägte, am consequentesten durchgeführte; selber der Gedanke der Freiheit, der ihm im übrigen am nächsten kommt, und der wie er durch das ganze Recht, das öffentliche wie das Privatrecht geht, selbst er kann sich nicht mit ihm messen. Kein materielles Princip verstattete eine so rücksichtslose, ungehemmte Durchführung, wie das der Form, kein Element des alten Rechts hat sich so lange erhalten; die römischen Formen haben die römische Freiheit überlebt. Es ist ein eigenthümliches Verhältniß, welches gerade zwischen diesen beiden Fundamentalgedanken des römischen Rechts obwaltet. Scheinbar sich widersprechend – denn der höchsten Freiheit des materiellen Wollens, welche der eine gewährt, setzt der andere die äußerste Gebundenheit in formeller Beziehung entgegen – scheinbar sich widersprechend verrathen sie durch den Parallelismus ihrer Entwicklungslinien, daß sie sich gegenseitig bedingen und durch eine geheime Wechselbeziehung aufs engste aneinander gekettet sind. Die Blüthezeit der Freiheit ist zugleich die Periode der peinlichsten Strenge in der Form, dem allmähligen Verfall jener entspricht das Nachlassen der Strenge auf dieser Seite, und als jene völlig gebrochen und unter dem fortgesetzten Druck des Cäsaren-Regiments den letzten Rest dessen, was noch an alter Kraft in ihr war, ausgeathmet hatte, folgten auch die Formen und Formeln des alten Rechts ihr bald nach; … Die Form ist die geschworene Feindin der Willkühr, die Zwillingsschwester der Freiheit. Denn die Form hält dem Versucher, der die Freiheit zur Zügellosigkeit zu verleiten sucht, das Gegengewicht, sie lenkt die Freiheitssubstanz in feste Bahnen, daß sie sich nicht zersplittern, und kräftigt sie dadurch nach innen und schützt sie nach außen. Feste Formen sind die Schule der Zucht und Ordnung und damit der Freiheit selber und andererseits eine Schutzmauer gegen äußere Angriffe, – sie lassen sich nur brechen, nicht biegen – und wo ein Volk sich wirklich auf den Dienst der Freiheit verstanden, da hat es instinctiv auch den Werth der Form herausgefühlt und geahnt, daß es in seinen Formen nicht etwas rein Aeußerliches besitze und festhalte, sondern das Palladium seiner Freiheit.»; vgl. dazu etwa Jabloner, «Die Form ist die Zwillingsschwester der Freiheit», Österreichische Notariatszeitung 2002, S. 35 ff., m.w.N.; in diesem Zusammenhang zum römischen Recht und der Bedeutung der «Form der Stipulation» vgl. auch Savigny, Obligationenrecht II, 1853, § 77, S. 242; näher dazu hier Fn. 566.↩︎

533. Jhering, Besitzwille, 1889, S. 364; vgl. dazu bereits oben bei und in Fn. 512.↩︎

534. Vgl. etwa Jhering, Geist II/1, 1. Aufl. 1854, S. 151 mit Fn. 167, m.w.N.; dazu bereits hier oben Fn. 460.↩︎

535. Ders., Zweck I, 1. Aufl. 1877, S. 264, Hervorhebung im Original.↩︎

536. Ders., Anerkennungsvertrag, in: Verhandlungen des Achten deutschen Juristentages II, 1870, S. 102, Hervorhebung im Original, dort S. 102 f. im Zusammenhang: «Soll das künftige gemeine deutsche Obligationenrecht die abstrakt verpflichtende Kraft des Willens erkennen oder nicht? Der Sinn dieser Frage ist, wie ich wohl kaum zu bemerken brauche, nicht der, ob unser künftiges Obligationenrecht den Satz aufstellen könne, daß alle Verträge eine schlechthin verpflichtende Kraft erhalten sollen. Damit würde das ganze materielle Obligationenrecht aufgehoben werden und an dessen Stelle der nackte Satz gesetzt: Alle Verträge sind zu halten. Sondern der Sinn ist der: Wenn es ersichtlich ist, daß die Parteien keine materielle Obligation, sondern eine abstrakte beabsichtigt haben, soll der Gesetzgeber ihnen dies verstatten? … Das abstrakte Versprechen würde demnach als selbständiger konstitutiver Akt den individuellen Kontrakten zur Seite zu stellen sein.», Hervorhebungen im Original; mit wohl etwas abweichender Perspektive hierauf Hofer, Freiheit ohne Grenzen?, 2001, S. 241 ff.↩︎

537. Vgl. Jhering, Anerkennungsvertrag, in: Verhandlungen des Achten deutschen Juristentages II, 1870, S. 122; dazu bereits oben bei und in Fn. 503.↩︎

538. So ders., a.a.O., dort S. 122 im Zusammenhang: «Es scheint mir, als ob mein Vortrag das Mißverständniß hervorgerufen habe, als wollte ich die ganze Anerkennungstheorie lediglich auf den Satz ‘Ein Mann ein Wort’ basiren. So sehr ich der Ueberzeugung bin, daß dieser Satz im Wesentlichen die Grundlage des ganzen Verkehrs enthält, so wenig verkenne ich jedoch, daß man mit diesem Satz allein die Frage, um die es sich hier handelt, nicht zur Entscheidung bringen kann. So wie für das materielle Obligationenrecht neben diesem Satz noch eine Reihe anderer gewichtiger Rücksichten zur Ausbildung desselben mitgewirkt haben, so kommen auch für die Frage vom abstrakten Versprechen neben diesem Satz noch gewichtige Interessen des Verkehrs in Betracht»; vgl. zum Ganzen auch die weiteren Diskussionsbeiträge, namentlich von Eck und Zimmermann, in: Verhandlungen des Neunten deutschen Juristentages II, 1870, S. 445 ff. und S. 455 ff.; m.w.N. zur geschichtlichen Entwicklung etwa HKK/Thier, 2013, §§ 780-782 N. 20: «im Kern ging es um nichts weniger als um die Reichweite der Privatautonomie im Hinblick auf die normative Gestaltungskraft des Individualwillens»; Schwarz, Das einseitige Rechtsgeschäft, Archiv für Rechts‑ und Wirtschaftsphilosophie 16 (1922/1923), S. 551, jeweils m.w.N.↩︎

539. Jhering, Brief an Gerber vom 12. Februar 1854, in: Losano (Hrsg.), Briefwechsel Jhering Gerber I, 1984, S. 96 f.: «Hinsichtlich der zweiten Abh[andlung] stimme ich Dir im Resultat ebenfalls bei: die Autonomie gehört zu den Rechtsgeschäften, nicht zu den Rechtsquellen. Vom Standpunkt des röm[ischen] Rechts aus gesehen war freilich die entgegengesetzte Ansicht eine Nothwendigkeit, und das röm[ische] Recht selbst hat bei Gelegenheit der Testamente den Gesichtspunkt eines Gesetzes geltend gemacht, wie es sich die eigenthümlichen Wirkungen des Testamentes auf andere Weise nicht zu construiren vermochte. In noch höherem Grade würde dieser römische Gesichtspunkt für unsere heutigen testam[entarischen] Verfügungen in personam incertam zutreffen, wenn eben die beschränkte Anschauungsweise des röm[ischen] Rechts uns nicht bände. … Jene Rechtsgeschäfte in incert[am] pers[onam], deretwegen man bisher die Autonomie als Rechtsquelle auffaßte, haben allerdings etwas ganz Chrarakteristisches, das ihnen eine gewisse Ähnlichkeit mit den Gesetzen gibt, wie Du ja selbst hervorgehoben, und um gegen die Verwechslung mit letzteren für immer zu sichern, sollte man im System dieser Eigenthümlichkeit ihr Recht widerfahren lassen, ja es wäre wünschenswert, wenn man eine eigne Bezeichnung darfür auffände. Es wäre damit die Gefahr eines Rückfalls in den alten Irrthum am sichersten vorgebeugt. Als ich Deine Abh[andlung] über Autonomie erhielt, bekam ich gleichfalls einen Correkturbogen, worin eine Darstellung des röm[ischen] Systems der Autonomie enthalten [Fn. 2: § 33 II 1 [[hier Fn. 460]]]. Deine Abh[andlung] hat mich veranlaßt, eine Entschuldigung hinzuzufügen, daß ich mich hier des Ausdrucks im vulgären Sinn (für Dispositionsfreiheit) bedient habe; ich konnte aus Rücksichten der Darstellung jenen Ausdruck nicht gut entbehren, Du verzeihst mir also wohl den Gebrauch desselben, in der Sache selbst habe ich mich dort zu Dir bekannt.»; vgl. dazu bereits hier oben den Hinweis in Fn. 460.↩︎

540. Ders., Geist II/1, 1. Aufl. 1854, § 33, S. 222 ff., Hervorhebungen im Original; näher dazu auch Mecke, Jhering, 2018, S. 390 ff., m.w.N.; über «Spielsperrverträge» etwa Schulze, Naturalobligation, 2008, S. 338 f.; Schamberg, Privatautonomie als Argument, 2024, S. 153 ff., unter der Überschrift «Privatautonomie, Selbstbindung und Paternalismus».↩︎

541. Näher dazu unter der Überschrift «Unvollendete Entwicklungen zum Ausgang des 19. Jahrhunderts» m.w.N. auch bereits Boente, Nebeneinander und Einheit, 2013, S. 127 ff.↩︎

542. Zum ausgehenden 19. Jahrhundert trat schliesslich insbesondere noch die Kritik Gierkes, Deutsches Privatrecht I, 1895, § 3, S. 24 f., hinzu, dass «die dogmatische Arbeit, deren es bedurft hätte, um dem Geiste des deutschen Privatrechts eine dem Einfluss des Pandektenrechts gewachsene Macht über das juristische Denken zu erringen», lange Zeit «versäumt…» worden sei; zur Auffassung Gierkes vom «subjektiven Recht» sogleich Fn. 543; zur dessen Auffassung vom Begriff des «Rechtsgeschäfts» ders., a.a.O., § 33, S. 282 ff., dort S. 283: «Denn nur auf das Typische kommt es hier wie überall in der Rechtsordnung an.»; zur «Stellvertretung» ders., a.a.O., § 33, S. 296 ff., dort S. 297: «bereits im 13. Jahrhundert [ist] bei uns im Allgemeinen das Prinzip der freien Stellvertretung anerkannt … Soweit eine Stellvertretung überhaupt zulässig war, wirkte sie im deutschen Recht stets unmittelbar für und wider den Vertretenen»; jeweils m.w.N.↩︎

543. In dieser Hinsicht abweichend auch nicht die Auffassung Gierkes: Gierke, Deutsches Privatrecht I, 1895, § 15, S. 113, war das «objektives Recht» ebenfalls «der Inbegriff der Rechtssätze». «Recht», so ders., a.a.O., § 15, S. 115, setze «Normen für freies Wollen»: «Es wendet sich an den Menschen als vernunftbegabtes Wesen, das befähigt ist, sich selbst aus sich heraus zu bestimmen. Darum begründet es kein Können und Müssen, sondern ein Dürfen und Sollen. Seine Absicht geht dahin, dass alles Wollen kraft freier Entschliessung sich seinem Richtmass anpasse.» Doch seien diese «Sätze» des Rechts «in ihrem wesentlichen Kern Vernunftaussagen über die zu einer gerechten Lebensordnung erforderlichen Willensabgrenzungen» (ders., a.a.O., S. 116) und «auch die Privatrechte zuletzt dem Einzelnen nicht blos als Mittel eigner Bedürfnissbefriedigung, sondern zugleich als Mittel für die Erfüllung sozialer Aufgaben verliehen» (ders., a.a.O., § 36, S. 319): «Seiner inneren Substanz nach ist das Recht nicht Wille. Die germanische Rechtsauffassung war niemals geneigt, das Recht in den Willen zu verlegen» (ders., a.a.O., § 15, S. 116). Gierke war vor diesem Hintergrund «subjektives Recht» bereits ein «Inbegriff» von «Befugnissen und Pflichten» (ders., a.a.O., § 27, S. 251), «der einem Lebensverhältniss entspricht» (ders., a.a.O., § 28, S. 255): «Befugnisse und Pflichten stehen in untrennbarem äusserem Zusammenhange: jeder Befugniss des Einen entspricht eine Pflicht eines Anderen oder Anderer und umgekehrt. Nach unserer nationalen Auffassung fordert die Gerechtigkeit, dass auch ein innerer Zusammenhang bestehe, dass womöglich kein Rechte ohne Pflicht und keine Pflicht ohne Recht sei, dass in jeder Rechtsbeziehung Gegenseitigkeit walte. Hierbei handelt es sich freilich nur um eine Maxime, die nicht in jedem Einzelfalle und stets nur annähernd durchführbar ist. Allein dem kraftvollen Streben nach ihrer Verwirklichung verdanken zahlreiche deutsche Rechtsinstitute ihr eigenartiges Gepräge» (ders., a.a.O., § 28, S. 255). Zumindest dürfe die «Betrachtung des Rechtes im Ganzen … nicht, wie dies zum Theil die Römer thaten, einseitig von den Befugnissen ausgehen»: «Die Pflichten sind keineswegs blos Ausflüsse, sondern Korrelate der Befugnisse und haben ihre selbständige Herkunft und Bedeutung» (ders., a.a.O., § 28, S. 255). Jenseits solcher Rechtstechnik, jenseits solchen Begreifens der «Substanz des subjektiven Rechts» als bereits «determinirter Wille», blieb jedoch auch bei Gierke, a.a.O., § 27, S. 253 die «äussere Willensmacht oder Willensgebundenheit, Herrschen oder Beherrschtsein» als «das Primäre»: «Allein nicht leerer und zielloser Wille, sondern Wille, der von einem bestimmten Inhalt erfüllt und auf ein bestimmtes Ziel gerichtet ist! Den Inhalt jedes als Rechtsverhältniss anerkannten Willensverhältnisses bildet ein äusseres Lebensinteresse, ein ideelles oder materielles Gut, ein Antheil am menschlichen Kulturerwerb. Das Ziel aber aller dieser Willensverhältnisse ist Befriedigung geistiger und leiblicher Bedürfnisse, gesicherter Genuss von Lebensgütern, Theilnahme am menschlichen Kulturleben. Das Wesen des subjektiven Rechts wird gröblich verkannt, wenn es in die nackte Willensbestimmmtheit verlegt wird, als seien deren Inhalt und Ziel ausserhalb des Rechtsbegriffes stehende Dinge [Fn. 6: Zu dieser Einseitigkeit neigen Thon, Windscheid u. A., die den Charakter der Rechte und Pflichten als Willensmacht und Willensgebundenheit richtig bestimmten … In ihrer energischen Bekämpfung liegt ein Hauptverdienst von Jhering. …]. Die Rechte und Pflichten sind nicht blosse Schalen, die eine fremde Frucht bergen. Allein man wird dem Wesen des subjektiven Rechts ebensowenig gerecht, wenn man es als ‘geschütztes Interesse’ definirt oder seinen Begriff auf den ‘Genuss’ abstellt [Fn. 7: So Jhering, Geist III § 61 [[vgl. dazu hier oben Fn. 521]]]. Denn immer ist das Primäre in ihm Willensmacht und Willensgebundenheit.»; umfassend aus schweizerischer Perspektive zu Gierke, Deutsche Privatrecht I, 1895, die Besprechung durch Huber, Deutsches Privatrecht, Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 20 (1896), S. 93 ff.; nach Mecke, Jhering, 2018, S. 398, «formulierte [Jhering] … den entscheidenden Gedanken für die später von Otto von Gierke entwickelte und heute sogenannte ‘Innentheorie’»; zu dieser vor dem Hintergrund des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs auch hier unten Fn. 1344; schliesslich umfassende, weiterführende Nachweise zur Ansicht Gierkes bei Thiessen, Wirtschaftsrecht und Wirtschaftsrechtler im Schatten der NS-Vergangenheit, in: Görtemaker/Safferling (Hrsg.), Die Rosenburg, 2. Aufl. 2013, S. 234 Fn. 147.↩︎

544. Vgl. dazu etwa Windscheid, Lehrbuch I, 1. Aufl. 1862, § 13, S. 32 ff., nicht zuletzt dort auch in Fn. 1.↩︎

545. In Anlehnung an den Titel der Schrift Savignys, System des heutigen Römischen Rechts I-VIII, 1840-1849.↩︎

546. Vgl. dazu soeben Fn. 545.↩︎

547. Näher zur Geschichte der Stellvertretung insbesondere Müller-Freienfels, Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 1 und passim; ders., Stellvertretungsregelungen, 1982, S. 6 ff.; Bauer, Die Entwicklung des Rechtsinstituts der freien gewillkürten Stellvertretung, 1963; Müller, Entwicklung der direkten Stellvertretung, 1969; Moser, Offenkundigkeit der Stellvertretung, 2010, S. 7 ff.; Kypta, Kaufleute und ihre Vertreter im späten Mittelalter, Das Mittelalter 2020, S. 103 ff.; Häusler, La procuration et le tiers, Revue historique de droit français et étranger 2022, S. 251 ff.; HKK/Schmoeckel, 2003, §§ 164-181 N. 1 ff.; für das germanische Recht vgl. etwa die Hinweise bei Würdinger, Geschichte der Stellvertretung, 1933, S. 1 ff., jeweils mit umfangreichen Nachweisen.↩︎

548. Vgl. zunächst Jhering, Scherz und Ernst in die Jurisprudenz, 1. Aufl. 1884, S. 261 f.: «Und wie ist Deine Konstruktion der direkten Stellvertretung ausgefallen? ‘Sie ist einfach unmöglich. Man kann sich nicht denken, daß die Handlung des A die des B sei, was doch nöthig sein würde, damit die Wirkungen derselben letzterem zu Gute kämen. So wenig der Eine für den Andern eine Medicin einnehmen kann, so wenig für ihn eine Handlung vornehmen, das Eine ist eine physische, das Andere eine logische Unmöglichkeit, – die Wirkung kann nur in der Person dessen eintreten, in dem die Ursache ihr vorausgegangen ist. Wenn das positive Recht bestimmt, daß aus einem im fremden Auftrage und auf fremden Namen abgeschlossenen Vertrage nur der Mandant, nicht der Mandatar berechtigt und verpflichtet werden soll, so ist das die reinste Willkür, ein Verstoß gegen alle Gesetze des juristischen Denkens, und die Römer haben daher das allein Richtige getroffen, indem sie die Wirkungen des Vertrages zunächst in der Person des Stellvertreters eintreten lassen und sie von ihr auf die des Vertretenen hinüberleiten.’ Aber beim Besitz‑ und Eigenthumserwerb lassen sie dieselbe direkt eintreten. ‘Schlimm genug! Das gehört der Periode des Verfalls des römisch-juristischen Denkens an.’»; dies namentlich vor dem Hintergrund der sog. «Zessionslehre» etwa bei Mühlenbruch, Cession der Forderungsrechte, 1. Aufl. 1817, §§ 12, 14, 37, S. 80 ff., 105 ff., 375 ff.; ders., Lehrbuch I, 1835, § 130 ff., S. 235 ff.; Thöl, Handelsrecht I, 1. Aufl. 1841, § 25, S. 74 ff.; Puchta, Vorlesungen I, 1. Aufl. 1847, § 273, S. 102 ff.; Vangerow, Leitfaden III, 2. Aufl. 1847, § 608, S. 289 ff.; Bähr, Ueber Irrungen beim Contrahiren durch Mittelspersonen, JherJb 6 (1863), S. 286 ff.; m.w.N. insbesondere Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, 1966, passim.↩︎

549. Windscheid, Lehrbuch I, 5. Aufl. 1879, § 73 Fn. 16b, S. 194.↩︎

550. Savigny, Obligationenrecht II, 1853, § 57, S. 57 ff.; ähnlich, wenn auch mit unterschiedlichsten Begründungen, etwa Ruhstrat, Mandatar, AcP 30 (1847), S. 340 ff.; Dernburg, Stellvertretung, Kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft 1 (1853). S. 1 ff.; ders., Pandekten I, 1. Aufl. 1884, § 117, S. 267 ff.; Scheurl, Stellvertretung, KritUeb 1 (1853), S. 316 ff.; Canstein, Vollmacht und Auftrag, Zeitschrift für das Privat‑ und Öffentliche Recht der Gegenwart 3 (1876), S. 670 ff.; Hellmann, Stellvertretung, 1882; w.N. bei Mohnhaupt, Savignys Lehre von der Stellvertretung, Ius Commune 8 (1979), S. 60 ff.↩︎

551. Savigny, System III, 1840, § 113, S. 90.↩︎

552. Ders., Obligationenrecht II, 1853, § 57, S. 59, Hervorhebungen im Original.↩︎

553. Zur Frage, ob sich zumindest die Quellen solcher Ansicht fügten, vgl. nur die Nachweise zur Diskussion bei Bauer, Die Entwicklung des Instituts der freien gewillkürten Stellvertretung, 1963, S. 97 ff.↩︎

554. Vgl. etwa Buchka, Stellvertretung, 1852, § 1, S. 7, mit der Rede vom «Bedürfniß der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen, welches sich zu jeder Zeit und in jedem Volke geltend gemacht»; vgl. auch HKK/Schmoeckel, 2003, §§ 164-181 N. 3: «Savignys Konstruktion blieb jedoch strittig, da man die Selbständigkeit und Entscheidungsfreiheit des Vertreters dabei nicht genügend berücksichtigt sah.»↩︎

555. Vgl. etwa Windscheid, Lehrbuch I, 1. Aufl. 1862, § 73 Fn. 16, S. 159: «gegen das letztere [die Auffassung Savignys] ist (abgesehen von anderem …) die Bemerkung genügend, daß der Principal auch willensunfähig sein kann.»↩︎

556. Vgl. dens., Lehrbuch I, 1. Aufl. 1862, § 73, S. 192 f.↩︎

557. Vgl. dens., Lehrbuch I, 6. Aufl. 1887, § 73 Fn. 16b, S. 208 f., dort zudem mit näherer Ausdifferenzierung des Diskussion; des Weiteren, in wiederum unterschiedlichsten Schattierungen, etwa Wächter, Handbuch II, 1842, § 88, S. 675 ff.; ders., Pandekten I, 1880, § 83, S. 407 ff.; Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht II, 1. Aufl. 1847, § 102, S. 351 ff.; Arndts, Pandecten, 1. Aufl. 1852, § 248, S. 375 ff.; Buchka, Stellvertretung, 1852, S. 206 f.; Beseler, System II, 1. Aufl. 1853, § 118, S. 277 f.; Unger, System II, 1. Aufl. 1859, § 90, S. 129 ff.; Keller, Pandekten, 1. Aufl. 1861, § 61, S. 118 ff.; Laband, Stellvertretung, ZHR 10 (1866), 183, 186 f.; Seuffert, Ratihabition, 1868, § 11, S. 59 ff.; Baron, Pandekten, 1. Aufl. 1872, § 223, S. 454 f.; Gareis, Verträge zu Gunsten Dritter, 1873, S. 14 ff.; Curtius, Stellvertretung, AcP 58 (1875), 69, 86 ff.; Mitteis, Stellvertretung, 1885, §§ 12 ff., S. 97 ff.; Zimmermann, Stellvertretung, 1876, S. 41 f.; Regelsberger, Pandekten I, 1893, § 159, S. 580 ff., jeweils m.w.N.; vgl. schliesslich Huber, Deutsches Privatrecht, Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 20 (1896), 93, 139: «freie Stellvertretung …, die schon dem Mittelalter bekannt war, und die sich als eine Erweiterung der Persönlichkeitssphäre des Vertreters durch einen ihr einverleibten Bestandteil der Persönlichkeitssphäre des Vertretenen darstellt»; allgemein über «Begriff und Probleme der Zurechnung» Denga, Zurechnung, 2022, S. 17 ff.; D. Huber, Zurechnung von Dritthandeln im rechtsgeschäftlichen Bereich, 2022, S. 21 ff., jeweils mit umfangreichen Nachweisen auch zur heutigen Diskussion.↩︎

558. So etwa Windscheid, Lehrbuch I, 1. Aufl. 1862, § 73, S. 189 ff.↩︎

559. Ders., Lehrbuch I, 1. Aufl. 1862, § 73, S. 193: «Für das heutige Recht bildet es … die Regel, daß Rechtsgeschäfte durch einen andern auch in der Weise abgeschlossen werden können, daß dieser andere seinen eigenen Willen erklärt.»↩︎

560. Vgl. zu solch «Allgemeinem Teil» bereits hier oben Fn. 544.↩︎

561. Vgl. den erst später aufgenommenen Hinweis auf solch «Ausnahmen» bei Windscheid/Kipp, Lehrbuch I, 8. Aufl. 1900, § 73 Fn. 14a, S. 300.↩︎

562. So etwa Windscheid, Lehrbuch I, 6. Aufl. 1887, § 73 Fn. 16b, S. 210; vgl. hingegen wiederum Jhering, Besitzwille, 1889, S. 305, der, wenn auch in etwas anderer Hinsicht, solch Willensbezüglichkeit als «rein doctrinäre Vorstellung» zurückwies und zur Begründung solcher Wirkungen meinte, auf «praktische Gründe» bzw. «das Interesse des Verkehrs» verweisen zu können; zu einer Zentralstellung des «Wille[ns] des Vertretenen» in der Entstehungsgeschichte des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs denn auch unten Fn. 691.↩︎

563. Vgl. Jhering, Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte, JherJb 1 (1857), 273, 277, 285, 289, 314-317, 319, 330 f.; ders., Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte, JherJb 2 (1858), 67, 86, 104 f., 119 f., 122, 131, 138, 149, 154, 160, 162, 164-166; mit dieser Aufstellung und zugleich über «Jherings Lehre von der Stellvertretung» Xiao, Jherings Methode und Jherings Dogmatik, 2024, S. 184 ff., m.w.N.↩︎

564. Vgl. nur Kern, Typizität als Strukturprinzip des Privatrechts, 2013, S. 89 ff.↩︎

565. Savigny, Obligationenrecht II, 1853, § 77, S. 240; vgl. weiter dens., a.a.O., § 77, S. 239: «Kein positives Recht kann, als Grundlage des Lebensverkehrs, bestehen, ohne irgend eine Form, wodurch jeder beliebige Vertrag, abgesehen von seinem besonderen Inhalt, bindend und klagbar werden kann».↩︎

566. Zur Rede Jherings, Geist II/2, 1. Aufl. 1858, S. 497, von der Form als «geschworene Feindin der Willkühr», als «Zwillingsschwester der Freiheit», bereits hier oben Fn. 532; vgl. in diesem Zusammenhang auch Savigny, Obligationenrecht II, 1853, § 77, S. 242: «Wir entbehren … den Vortheil, welchen die Römer in der Form der Stipulation fanden für die sichere Unterscheidung des vollendeten Vertrags von den bloßen Vorbereitungen und Uebergängen zu einem solchen …, und wir überlassen es lediglich dem Richter, in jedem einzelnen Fall diese Unterscheidung zu treffen. Eben so entbehren wir den vorteilhaften Einfluß, den die feierliche Form der Stipulation auf die Besonnenheit der Partein üben konnte, indem wir es den Parteien überlassen, durch besonnene Ueberlegung sich selbst vor Schaden zu wahren.»; zu den unterschiedlichsten Perspektiven, Schwerpunktsetzungen und Inhalten etwa über die «Historische Entwicklung der Vertragsfreiheit» Arnold, Vertrag und Verteilung, 2014, S. 192 ff.; Duret, Causa Contractus, 2022, S. 2 ff., jeweils m.w.N.; vgl. des Weiteren Ehmann, Zur Causa-Lehre, JZ 2003, 702, 714: «das Erfordernis der Einigung über Leistungsgegenstand und Leistungszweck [ist] als essentialia negotii ein letzter, aber notwendiger Rest des einstigen Typenzwangs schuldrechtlicher Verträge»; Treibmann, Voraussetzungen der Wirksamkeit von Verträgen, in: Albers et al. (Hrsg.), Causa contractus, 2022, S. 449 ff., mit der Frage nach der «Causa als ‘Voraussetzung’ der Privatautonomie?»; vgl. schliesslich auch die übrigen Beiträge im Sammelband Albers/Patti/Perrouin-Verbe (Hrsg.), Causa contractus, 2022.↩︎

567. Vgl. diese Wendung bei Savigny, Obligationenrecht II, 1853, § 65, S. 124, wenn auch dort in Hinblick auf «Papiere auf den Inhaber», sowie dort S. 126 folgend: «[es] kann … durchaus nicht für räthlich gehalten werden, die Ausstellung von Papieren auf den Inhaber der Willkür der Privatpersonen frei zu geben. Finden sich einzelne Fälle, die unbedenklich zugelassen werden können, so mag es unter obrigkeitlicher Genehmigung und Aufsicht geschehen.»; mit teils anderer Perspektive und Bewertung Albers, Stipulation und Privatautonomie bei Friedrich Carl von Savigny, in: Albers et al. (Hrsg.), Vertragstypen in Europa, 2011, S. 153 ff.↩︎

568. Vgl. dazu bereits oben bei und in Fn. 538; vgl. vor diesem Hintergrund auch Hofer, Freiheit ohne Grenzen, 2001, S. 226 ff., unter der Überschrift «Ausführungen zur Stipulation als Kristallisationspunkt für prinzipielle Stellungnahmen zur Privatautonomie».↩︎

569. So die Überschrift bei Unterholzner, Lehre von den Schuldverhältnissen I, 1840, §§ 105 f., S. 216 ff.; vgl. des Weiteren Holzschuher, Theorie und Casuistik des gemeinen Civilrechts II/2, 1. Aufl. 1847, § 4, S. 11 ff.; Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht II, 1. Aufl. 1847, § 83, S. 26 ff.; Savingy, Obligationenrecht I, 1851, § 38, S. 386 ff.; Windscheid, Lehrbuch II/1, 1. Aufl. 1862, § 254, S. 11 ff.; Brinz, Lehrbuch der Pandekten II/1, 2. Aufl. 1879, §§ 240 ff., S. 97 ff.↩︎

570. Zum römischen Recht bereits oben bei Fn. 189; in Hinblick auf den «Kaufpreis» namentlich das Werk von Fels, Die Bestimmtheit des Kaufpreises, 1878; vgl. dazu auch Mandry, Civilrechtliche Monographien, AcP 63 (1880), 145, 147: «Uebrigens ist richtig, daß die besondere Betonung der Bestimmtheit des Kaufpreises in den neueren Gesetzbüchern … als unberechtigtes, wenn auch wohl ungefährliches Aufrechterhalten einer spezifisch römisch-rechtlichen Bestimmung (beziehungsweise einer schon im römischen Rechte selbst nicht mehr passenden Definition) erscheint».↩︎

571. Windscheid, Lehrbuch II/1, 1. Aufl. 1865, § 254, S. 12, m.w.N.↩︎

572. Zu Folgeproblemen jedoch Fels, Die Bestimmtheit des Kaufpreises, § 37, S. 65 f.; über die «Juristische Bedeutung eines Kaufs ohne Preisabrede» zudem ders., a.a.O., § 39, S. 78 ff.; Bechmann, Kauf nach gemeinem Recht II/1, 1884, § 217, S. 356 ff.↩︎

573. Vgl. nur Windscheid, Lehrbuch II/1, 1. Aufl. 1865, § 254, S. 12.↩︎

574. Unter dieser Überschrift zur Bedingung Windscheid, Lehrbuch I, 1. Aufl. 1862, § 86, S. 191 ff.: «Bedingung in dem hierher gehörigen Sinn [Fn. 1: Im weiteren Sinne bezeichnet der Ausdruck jede bei einem Rechtsgeschäft getroffene Bestimmung. So auch das römische Wort conditio, vgl. z. B. l. 10 § 1 D. de lege Rhodia 14. 2, l 1 D. de diem add. 18. 2.] ist die bei einer Willenserklärung gemachte Hinzufügung des Inhalts, daß die gewollte rechtliche Wirkung nur bei Vorhandensein eines gewissen Umstandes eintreten solle, und zwar wird sowohl diese Bestimmung selbst, als der Umstand, auf welchen sie gestellt ist, Bedingung genannt [Fn. 2: Auch in dieser Beziehung gilt das gleiche von dem römischen Ausdruck conditio.].»; zur Vereinbarkeit solcher Lehre mit dem römischen Recht wiederum Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, 1990, S. 120 ff., dort S. 121: «Hiernach ist das bedingte Rechtsgeschäft ein besonders anschauliches Beispiel für die Unterschiedlichkeit modernrechtlichen Denkens und römischer Jurisprudenz».↩︎

575. Vgl. Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 15; zum sog. Kauf auf Probe «nach pandektistischen Grundsätzen» näher etwa Knellwolf, Zur Konstruktion des Kaufs auf Probe, 1987, passim, m.w.N.↩︎

576. Fitting, Zur Lehre vom Kauf auf Probe, ZHR 5 (1862), 79, 120 ff., Hervorhebung im Original.↩︎

577. Vgl. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 116, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 232; vgl. auch Savigny, System III, 1840, § 117, S. 133: «Die Gültigkeit eines Vertrags von der bloßen Einwilligung eines Dritten abhängig zu machen, hat nicht das geringste Bedenken, da Derselbe ein mögliches Interesse haben kann, den Vertrag zu verhindern, welches beide Theile zu schonen geneigt seyn möchten»; Krug, Zulässigkeit der reinen Wollens-Bedingung, 1904, S. 126: «Die Stipulation unter der Bedingung des reinen Wollens eines Dritten ist natürlich zulässig (L. 108 pr. D. de verb. obl. 45, 1). Dies wird aber (bei Rechtsgeschäften unter Lebenden) auch von der herrschenden gemeinrechtlichen Lehre nicht bestritten».↩︎

578. Vgl. nur Windscheid, Lehrbuch I, 6. Aufl. 1887, § 97 Fn. 1, S. 311 ff., mit umfangreichen Nachweisen zur Diskussion: «Die herrschende Meinung stellt als Drittes neben Bedingung und Befristung nicht die Voraussetzung, sondern unter der Bezeichnung Modus … die auf eine Schenkung oder letztwillige Zuwendung gelegte Auflage».↩︎

579. Vgl. Savigny, System III, 1840, § 128, S. 229 f.: «und nun war auch hier das Bedürfniß vorhanden, den Modus als eigenes Rechtsinstitut anzuwenden. Als Name dieses Rechtsinstituts ist modus technisch, obgleich freylich derselbe Name oft in anderer, sehr allgemeiner Bedeutung gebraucht wird, z. B. für die Begränzung oder die Ausübungsart eines Rechtes, also für dessen nähere Bestimmung. Im Deutschen hat man dafür Zweck und Zweckbestimmung vorgeschlagen, jedoch nicht passend; denn wenn Jemand einen Freund oder Verwandten zum Erben einsetzt, und ihm die Errichtung eines Denkmals zur Pflicht macht, so hat er zum Zweck bey der Erbeinsetzung, sein Vermögen in die Hände einer würdigen und geliebten Person zu bringen, nicht ein Denkmal zu veranlassen. Zutreffender ist der Ausdruck Verwendung, da in den allermeisten Fällen das Empfangene, oder ein Theil desselben, zur Ausführung des Modus verwendet werden soll. Jedoch auch dieser Ausdruck hat eine zu abstracte Gestalt, um den Gedanken an das sehr eigenthümliche Rechtsinstitut hervorzurufen, und so ist es besser den lateinischen Kunstausdruck beyzubehalten, der schon durch seine fremde Herkunft zu einer individuellen Bezeichnung geschickter ist.», Hervorhebungen im Original.↩︎

580. Ders., a.a.O., § 128, S. 226.↩︎

581. Vgl. dazu hier bei und in Fn. 574.↩︎

582. So ders., a.a.O., S. 230.↩︎

583. Vgl. dens., a.a.O., S. 230 ff., dort weiter S. 230: «Jene Auffassung rechtfertigt sich durch die quantitative Betrachtung jedes Vermögens oder Vermögensstücks als einer bloßen Geldsumme. Da diese Betrachtung eben sowohl auf das ursprünglich Gegebene (z.B. die Erbschaft oder das Legat), als auf den Modus, anwendbar ist, so erscheint der Modus als eine Verminderung des Werths der ursprünglichen Gabe, und insofern kann man sagen, daß der auf das Geben gerichtete Wille, durch Aufnahme eines Modus, sich selbst beschränke. Darin ist also auch die Gleichartigkeit des Modus mit Bedingung und Zeit begründet.»; vgl. weiter etwa Unger, System II, 1. Aufl. 1859, § 84, S. 100 ff.↩︎

584. Savingy, System III, 1840, § 128, S. 226 f.↩︎

585. Windscheid, Lehrbuch I, 6. Aufl. 1887, § 97, S. 311 ff.; dazu bereits ders., Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung, 1850; ders., Lehrbuch I, 1862, § 97, S. 226 ff.↩︎

586. Mit umfassenden Nachweisen zur Diskussion Windscheid/Kipp, Lehrbuch I, 9. Aufl. 1906, § 97 Fn. 1, S. 507 ff.↩︎

587. Vgl. solche Konsequenz im Spiegel der Kritik am Begriff bei Lenel, Die Lehre von der Voraussetzung, AcP 74 (1889), 213, 226 f.: «Wie konnte aber ein Gelehrter wie Windscheid auf eine so offensichtlich unhaltbare Lehre kommen? Sein Ausgangspunkt war, wie mir scheint, ein Bestreben, gegen das ich an anderem Orte anzukämpfen versucht habe, das Bestreben, die Bedeutung des Parteiwillens für den rechtlichen Erfolg der Rechtsgeschäfte zu übertreiben, diesen Erfolg auf den Parteiwillen auch da zurückzuführen, wo die Partei an diesen Erfolg in Wahrheit gar nicht gedacht hat. Ja, wir haben hier ein besonders sprechendes Beispiel von der Gefährlichkeit dieser Methode.», dort mit Verweis in Fn. 11 auf die eigene Abhandlung dess., Parteiabsicht und Rechtserfolg, JherJb 19 (1881), S. 154 ff.; dazu hier Fn. 531.↩︎

588. Vgl. nur Windscheid, Lehrbuch I, 1. Aufl. 1862, § 97 Fn. 2, S. 227: «Für das, was hier Voraussetzung genannt wird, fehlt es in den Quellen an einer feststehenden technischen Bezeichnung. Gebraucht werden die Ausdrucke conditio …, causa …, modus. Dieser letztere Ausdruck wird speziell gebraucht zur Bezeichnung der auf eine Zuwendung gelegten Auflage ohne daß jedoch dadurch gerade auf die Voraussetzungsnatur der Auflage hingewiesen würde»; vgl. auch dens., Lehrbuch II/2, 1. Aufl. 1866, § 423 Fn. 8, S. 190: «Die Voraussetzung hat ... in der römischen Rechtssprache keine feste technische Bezeichnung».↩︎

589. Dazu bereits hier oben Fünfter Teil.§ 2.A.II, S. 107 ff.↩︎

590. Dazu sogleich bei und in Fn. 597.↩︎

591. Umfassend zum damaligen Streitstand Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 101 ff., m.w.N.↩︎

592. Zur dieser Perspektivverschiebung für den vorliegenden Zusammenhang nicht zuletzt Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 19 ff.; vgl. auch die allgemeinen Hinweise auf solchen Perspektivwechsel bereits oben Fünfter Teil.§ 1, S. 67 ff.↩︎

593. Zusammenfassend zu diesen hier oben Vierter Teil.§ 4, S. 63 ff.↩︎

594. Zu dieser Wendung bereits oben bei und in Fn. 545.↩︎

595. Dazu soeben Fünfter Teil.§ 2.A, S. 105 ff.↩︎

596. Vgl. etwa Windscheid/Kipp, Lehrbuch I, 8. Aufl. 1900, § 73 Fn. 14a, S. 300, dort mit Hinweis auf Regelsberger, Pandekten I, 1893, § 162 II; Brinz/Lotmar, Pandekten IV, 2. Aufl. 1895, § 581, S. 360 f.; zu beiden sogleich Fn. 597; zum Ganzen auch Keller, Pandekten, 1. Aufl. 1861, § 492, S. 413.↩︎

597. So Brinz/Lotmar, Pandekten IV, 2. Aufl. 1895, § 581, S. 360 f.; Regelsberger, Pandekten I, 1893, S. 592: «Allgemeine Zulässigkeit der Stellvertretung heisst nicht Zulassung bei allen Rechtsgeschäften. Die Natur mancher Rechtsgeschäfte bedingt unabweislich eignes Handeln der Beteiligten. Dies gilt für die Eheschliessung, Adoption, Emanzipation, für die letztwilligen Verfügungen und für diejenigen formellen Geschäfte, bei denen durch das Formgebot auf die Reife der Willensentschliessung eingewirkt werden soll»: vgl. jedoch zu teils abweichenden Ansichten über die «Zulässigkeit einer Stellvertretung bei der Testamentserrichtung» vor dem Hintergrund der Decretale X 3,26,13 die Nachweise bei Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 101 ff. mit S. 42 ff.; Christandl, Selbstbestimmtes Testieren, 2016, S. 295 ff.; dazu etwa Schrader, Abhandlungen I, 1808, § 10, S. 71 ff.; Roßhirt, Lehre von den Vermächtnissen I, 1835, S. 318 ff.; Savigny, System III, 1840, §§ 113, 117 Fn. r, S. 91, 133; Göschen, Vorlesungen III/2, 1. Aufl. 1840, § 799, S. 59; Beseler, Von den Testamentsvollziehern, Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft 1845, 144, 193 f.; Puchta, Vorlesungen II, 1. Aufl. 1848, S. 341; Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht III, 1. Aufl. 1851, § 171, S. 396 mit Fn. 3; Mayer, Lehre von den Legaten und Fideicommissen, 1854, § 31 Anm. 13, S. 191 f.; Unger, System VI, 1. Aufl. 1864, § 14 Anm. 4, S. 60 f.; Vangerow, Pandekten II, 7. Aufl. 1867, § 432 Anm. 4, S. 96 ff.; Arndts, Pandekten, 7. Aufl. 1872, § 491 Anm. 5, S. 797; Dernburg, Pandekten III, 1. Aufl. 1887, § 76, S. 143, jeweils m.w.N.↩︎

598. So insbesondere Windscheid, Lehrbuch III, 1. Aufl. 1870, § 558, S. 77 m.w.N., wenn auch dort S. 78 weiter: «So unzweifelhaft dieß nun aber auch ist, und so bestimmt die bezeichnete Auffassung der Pupillarsubstitution in den Quellen anerkannt und hervorgehoben wird, so geht doch durch die Quellen zugleich eine andere Strömung, nach welcher der Gewalthaber in der Pupillarsubstitution in der That sich und nicht dem Kinde einen Erben ernennt»; a.A. etwa Brinz/Lotmar, Pandekten IV, 2. Aufl. 1895, § 581 Fn. 2, S. 360: «Die Pupillarsubstitution ist ‘nicht stellvertretende Erbeinsetzung’ …, da hier der Vater ‘sich noch im Bereiche seines eigenen Testaments bewegt, nicht stellvertretend, sondern für sich selbst handelt’»; zur Frage einer etwaigen «Doppelnatur der Pupillarsubstitution» bereits hier oben bei und in Fn. 227.↩︎

599. Zu solch unterschiedlichen Lesarten des römischen Rechts bereits oben Vierter Teil.§ 2.A.IV.2, S. 46 ff., Vierter Teil.§ 2.B.IV.2, S. 57 ff.↩︎

600. So die Überschrift bei Dernburg, Pandekten III, 1. Aufl. 1887, § 76, S. 142; Puchta, Vorlesungen II, 1. Aufl. 1848, § 472, S. 340; Windscheid, Lehrbuch III, 1. Aufl. 1870, § 547, S. 46; Mühlenbruch, Lehrbuch III, 1837, § 645, S. 245: «Hinreichend bestimmte Willenserklärung»; vgl. zur heutigen «Vielfalt der Begriffe» etwa Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 1.↩︎

601. Vgl. die Überschrift bei Vangerow, Pandekten II, 7. Aufl. 1867, § 432, S. 93: «Selbständigkeit der letztwilligen Verfügung».↩︎

602. Zur Bedingung, die man unter den «Selbstbeschränkungen der Wirkungen der Rechtsgeschäfte» begriff, bereits hier oben Fünfter Teil.§ 2.B.II, S. 111 ff.↩︎

603. Zu solchem Mehrklang hier oben Vierter Teil.§ 2.A.II.2, S. 40 ff. sowie zusammenfassend Vierter Teil.§ 4, S. 63 ff.; um die Komplexität der hierfür erforderlichen Argumentationskette aufzeigen zu können, wird folgend schwerpunktmässig die Auffassung Windscheids wiedergegeben, die durch eine Vielzahl von Quellen‑ und Querverweisen in den Fussnoten seines Lehrbuchs geprägt ist; mit den verschiedensten Schattierungen aus der Diskussion des Weiteren etwa Thibaut, System II, 1. Aufl. 1803, §§ 1018 ff., S. 217 ff.; Schweppe, Das römische Privatrecht in seiner Anwendung auf teutsche Gerichte, 1. Aufl. 1814, §§ 724 ff., S. 18 ff.; Seuffert, Lehrbuch III, 1. Aufl. 1825, § 535, S. 132 ff.; Mühlenbruch, Lehrbuch III, 1837, §§ 645 ff., S. 245 ff.; Savigny, System III, 1840, § 117, S. 133 f.; Göschen, Vorlesungen III/2, 1. Aufl. 1840, § 799, S. 56 ff.; Puchta, Vorlesungen II, 1. Aufl. 1848, S. 340 ff.; Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht III, 1. Aufl. 1851, § 171, S. 396 ff.; Keller, Pandekten, 1. Aufl. 1861, § 492, S. 938 f.; Vangerow, Pandekten II, 7. Aufl. 1867, § 432, S. 93 ff.; Arndts, Pandekten, 7. Aufl. 1872, § 491, S. 794; Baron, Pandekten, 1. Aufl. 1872, § 396, S. 790 ff.; Dernburg, Pandekten III, 1. Aufl. 1887, § 76, S. 142 ff.; jeweils m.w.N.; vgl. für den vorliegenden Zusammenhang mit einer näheren Ausdifferenzierung der verschiedenen Ansichten Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 104 ff., m.w.N.↩︎

604. Dort Fn. 1: «Ulp. XXII, 4: – ‘certum consilium debet esse testantis.’»; dazu hier bereits oben bei und in Fn. 228.↩︎

605. Dort Fn. 2: «L. 32 pr. D. 28, 5. Illa institutio ‘quos Titius voluerit’, ideo vitiosa est, quod alieno arbitrio permissa est: nam satis constanter veteres decreverunt, testamentorum iura ipsa per se firma esse oportere, non ex alieno arbitrio pendere»; dazu hier bereits oben bei und in Fn. 247.↩︎

606. Dort Fn. 3: «Keiner der beiden … bezeichneten Sätze ist in den Quellen für Erbeseinsetzungen bezeugt. Aber es unterliegt keinem Bedenken, das in dieser Beziehung für Vermächtnisse Geltende … auf die Erbeseinsetzung zu übertragen»; über das «für Vermächtnisse Geltende» sogleich im Text folgend bei und mit Fn. 618.↩︎

607. Dort Fn. 4: «‘Si Titius voluerit, Sempronius heres esto’. L. 68 D. h. t., vgl. l. 52 D. de cond. 35. 1.»; dazu hier bereits oben bei und in Fn. 248, 249.↩︎

608. Dort Fn. 5: «L. 68 D. h. t., l. 23 §. 2 eod., vgl. l. 52 D. de cond. 35. 1.»; dazu hier bereits oben bei und in Fn. 248, 249.↩︎

609. Dort Fn. 6: «Auch dieß ist in den Quellen nur für Legate bezeugt … nicht für Erbeseinsetzungen …»; über «Legate» sogleich im Text folgend bei und mit Fn. 618.↩︎

610. Dort Fn. 7: «Vgl. l. 30 pr. D. de op. lib. 38. 1, l. 22 i. f. D. de manum. test. 40.4, l. 41 §. 4 D. de fideic. Lib. 40.5; l. 7 pr. D. de contr. emt. 18.1.»↩︎

611. Windscheid, Lehrbuch III, 4. Aufl. 1878, § 547, S. 48 ff.; zuvor teils noch abweichend, vgl. etwa dens., Lehrbuch III, 1. Aufl. 1870, § 547, S. 46 ff.↩︎

612. Dort Fn. 15: «Im einzelnen: a) ungültig ist das Vermächtniß unter der Bedingung des Wollens des Beschwerten, während das Vermächtniß unter der Bedingung einer Handlung des Beschwerten oder unter der Bedingung seines vernünftigen Ermessens vollkommen gültig ist. … b) Ebenso ist ungültig das Vermächtniß, welches die Bestimmung des Gegenstandes des Vermächtnisses schlechthin dem Willen des Beschwerten überläßt (l. 69 § 4 D. 23, 3: ‘fundus’, l. 71 pr. D. 30: ‘domus simpliciter legata’); anders auch hier, wenn die Entscheidung auf das vernünftige Ermessen des Beschwerten gestellt ist, und anders ferner dann, wenn er aus einem Kreise von Sachen eine Auswahl treffen soll, s. z. B. l. 84 § 9. l. 109 § 1. l. 110 D. de leg. Io. … c) Nicht minder ist ungültig das Vermächtniß an eine von dem Beschwerten zu bestimmende Person, gültig dagegen das Vermächtniß an eine Person, welche er aus einem bestimmten Kreis von Personen auswählen soll, in welchem Fall, wenn er die Auswahl nicht trifft, die sämtlichen diesem Kreis angehörenden Personen forderungsberechtigt sind … l. 7 § 1 D. 34, 5. Daß auch gültig sei das Vermächtniß an eine durch das vernünftige Ermessen des Beschwerten zu bestimmende Person, erkennen die Quellen nicht an, offenbar in der Annahme, daß es nicht denkbar sei, daß das vernünftige Ermessen im gegebenen Fall gerade auf eine bestimmte Person mit zwingender Notwendigkeit hinweisen werde. d) Nicht ungültig ist das Vermächtniß, welches die Zeit der Entrichtung in das Belieben des Beschwerten stellt, l. 11 § 6. L. 41 § 13 D. de leg. IIo».↩︎

613. Dort Fn. 16: «Nach älterem römischem Recht gehörte ferner hierher das Vermächtniß an eine durch ein künftiges Ereigniß zu bestimmende Person, so wie an einen postumus alienus. Das eine und das andere Vermächtniß ist aber durch Justinian für gültig erklärt worden. Gai. II. 238. 287, Ulp. XXIV. 18, §. 25. 26 I. de leg. 2. 20. …».↩︎

614. Dort Fn. 17: «L. 52 D. de cond. 35. 1. ‘Nonnumquam contingit, ut quaedam nominatim expressa officiant, quamvis omissa tacite intellegi potuissend nec essent obfutura. Quod evenit, si alicui ita legatur: Titio decem do, si Maevius capitolium ascenderit. Nam quamvis in arbitrio Maevii sit, an capitolium ascendat et velit efficere, ut Titio legatum debeatur, non tamen poterit aliis verbis utiliter legari: ‘si Maevius voluerit, decem do; nam in alienam voluntatem legatum conferri non potest, Inde dictum est: expressa nocent, non expressa non nocent’. Einen Widerspruch gegen diese Stelle enthält nicht l. 1 pr. D. de leg. IIIo, welche vollkommen die Auslegung verträgt, daß das Vermächtniß gültig von der Handlung eines Dritten abhängig gemacht werden könne; nicht auch l. 46 §. 2 D. de fideic. Lib. 40. 5, welche nicht von Vermächtnissen, sondern von Freilassungen handelt, und ausdrücklich mit der Freilassung: si Seius voluerit das Vermächtniß: si Titius capitolium ascenderit parallelisirt; und nicht wahrscheinlich ist, daß einen Widerspruch gegen sie l. 43 §. 2 D. de leg. Io enthalte, wenn man nämlich bedenkt, daß zur Zeit des Verfassers dieser Stelle, Ulpian’s, der Satz: certum debet esse consilium testantis im Uebrigen in voller Geltung stand, und daß Ulpian selbst ihn vorgetragen und aus demselben die Consequenz gezogen hat, daß das Vermächtniß an eine durch ein künftiges Ereigniß zu bestimmende Person ungültig sei (Ulp. XXII. 4). Wenn daher andererseits auch anerkannt werden muß, daß es bisher nicht gelungen ist, eine vollkommen befriedigende Erklärung der l. 43 §. 2 cit., durch welche der Widerspruch beseitigt wird, zu finden, so kann doch keinenfalls in dieser Stelle der Ausdruck des eigentlichen Gedankens des römischen Rechts gefunden werden; s. auch l. 68 D. de her. inst. 28. 5.»↩︎

615. Dort Fn. 18: «Dies ist in den Quellen nicht ausdrücklich gesagt, aber darf nicht bezweifelt werden. Was den Gegenstand des Vermächtnisses angeht, so hat der Wille, welcher über diesen zu entscheiden hat, in der That auch über die Existenz des Vermächtnisses zu entscheiden, da er einen Gegenstand wählen kann, der sich von einem Garnichts nur dem Namen nach unterscheidet. Was die Person des Bedachten angeht, vgl. … l. 32 pr. D. de her. Inst. 28. 5. – In Betreff der Person des Beschwerten entscheidet der zu Note 20 [hier Fn. 617] bezeichnete Gesichtspunkt.»↩︎

616. Dort Fn. 19: «Was die Frage des Ob angeht, s. l. 75 pr. D. 30, l. 11 § 7 D. 32. Diese Stellen handeln zwar nur von der Bedingung des Ermessens des Beschwerten; aber mit einer solchen Bedingung gibt der Erblasser die eigene Entscheidung nicht minder aus der Hand, als mit der Bedingung des Ermessens eines Dritten. In Betreff des Gegenstandes s. l. 1 §. 1 D. de leg. IIIo. Für die Person des Vermächtnißnehmers läßt sich ein Quellenzeugniß nicht beibringen; aber es leuchtet nicht ein, warum dem Erblasser in Betreff der Bestimmung des Empfängers nicht erlaubt sein sollte, was ihm in Betreff der Bestimmung des zu Empfangenden nicht verboten ist; um so weniger leuchtet dieß ein, als er ja die Bestimmung der Person des Empfängers selbst dem Zufall überlassen kann (Note 16 [hier Fn. 613]).».↩︎

617. Dort Fn. 20: «S. Note 15 [hier Fn. 612] bei b und c in Verbindung mit dem in der vorigen Note [hier Fn. 616] zu Anfang Gesagten. …».↩︎

618. Windscheid, Lehrbuch III, 1. Aufl. 1870, § 633, S. 294 ff.; inhaltlich entsprechend die Folgeauflagen; vgl. etwa auch Arndts, Die Lehre von den Vermächtnissen I, 1869, S. 345 ff., jeweils m.w.N.↩︎

619. Inst. 2,24,3; näher zu dieser Stelle bereits hier oben Fn. 229.↩︎

620. Dazu oben Vierter Teil.§ 2.B.IV.2, S. 57 ff., bei Fn. 235.↩︎

621. Ders., Lehrbuch III, 5. Aufl. 1879, § 623, S. 286; teils in der Begrifflichkeit noch abweichend die Vorauflagen.↩︎

622. Ders., Lehrbuch I, 1. Aufl. 1870, § 533, S. 17, Hervorhebung im Original, dort Fn. 2: «Die Bezeichnung für diese beiden Formen sind legatum und fideicommissum».↩︎

623. Dazu unter dieser Überschrift näher ders., Lehrbuch III, 1. Aufl. 1870, § 662, S. 384 ff.↩︎

624. Ders., Lehrbuch III, 1. Aufl. 1870, § 659, S. 378.↩︎

625. Ders., Lehrbuch III, 5. Aufl. 1879, § 623, S. 286, vgl. dazu bereits bei und in Fn. 621.↩︎

626. Savigny, System III, 1840, § 128, S. 227 f.↩︎

627. Vgl. in dieser Hinsicht bereit hier Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 69 ff., in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 185 ff., dazu näher unten Fn. 904; vgl. mit abweichendem Begreifen und der Rede von der «Voraussetzung» hingegen allgemein Windscheid, Lehrbuch III, 1. Aufl. 1870, § 556, S. 74: «Die herrschende Meinung setzt auch hier … an die Stelle der allgemeinen Kategorie der Voraussetzung die speciellere des Modus.»; über diese «herrschende Meinung» bereits hier oben Fünfter Teil.§ 2.B.III, S. 112 ff.; vgl. für das Erbrecht wiederum, mit unterschiedlichsten Auffassungen, Mühlenbruch, Lehrbuch III, 1837, § 652, S. 255 f.; Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht III, 1. Aufl. 1851, § 173, S. 437, jeweils m.w.N.↩︎

628. Vgl. bereits hier Prot. I, S. 9598, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 1365, sowie näher dazu hier unten Fn. 908.↩︎

629. Zur sog. «Geschäftsherrntheorie» Savignys soeben hier oben Fünfter Teil.§ 2.A.I, S. 106 ff.↩︎

630. Vgl. so, wenn auch lediglich de lege ferenda, namentlich Savigny, System III, 1840, § 117, S. 133 f.: «Anders bey Erbeinsetzungen und Legaten, in welchen der Testator gewissermaßen als Gesetzgeber auftritt [Fn. q: Ulpian, XXI, und XXIV.1.] Dieser soll aus eigner Ueberzeugung von der Würdigkeit der durch ihn bedachten Personen verfügen, und nicht fremden Willen walten lassen. Daher ist die Erbeinsetzung und das Legat ungültig, wenn dieselben von dem bloßen Willen eines Dritten abhängig gemacht werden [Fn. r: L. 68 de her. Inst. (28.5.), L. 52 de cond. (35.1). – Manche glauben, diese Regel sey aufgehoben in C. 13 X. de test. (3. 26). Diese Meynung ist aber gründlich widerlegt …]. Bey Fideicommissen fällt jener, in der formellen Stellung des Testators liegende Grund weg, und daher können sie auch geradezu von dem Willen eines Dritten abhängig gemacht werden [Fn. s: L. 46 § 2 de fid. lib. (40.5.). Consequent wäre es gewesen, dies freye Recht der Fideicommisse auch auf die Erbeinsetzung auszudehnen, nach L. 15 C. de test. (6.23), allein die in die Digesten aufgenommenen Stellen (Note r) stehen entgegen. Dagegen müssen wir es wohl auf Legate anwenden, weil zwischen diesen und Fideicommissen aller Unterschied gänzlich aufgehoben ist.]. – Besteht dagegen die Bedingung in einer materiellen Handlung jenes Dritten, so ist sowohl die Erbeinsetzung oder das Legat selbst, als auch die hinzugefügte Bedingung, völlig gültig [Fn. t: L. 68 de her. Inst. (28.5.), L. 52 de cond. (35.1). Wesentlich dasselbe sagt auch L. 1 pr. de leg. 2 (31.un.), die nur darauf aufmerksam macht, daß der Testator durch eine solche indirecte Form das gesetzliche Verbot leicht umgehen könne. Das war aber unvermeidlich, wenn nicht über Gebühr die Willensfreyheit beschränkt werden sollte, da der als Bedingung vorgeschriebenen Handlung des Dritten nie mit Sicherheit anzusehen ist, ob sie um eines materiellen Interesses willen, oder zum Zweck jener Umgehung, gewählt wurde.].»; zum Begriff der «lex» im römischen Recht bereits hier oben bei und in Fn. 220.↩︎

631. Zur dieser hier vorgetragenen Lesart näher oben Vierter Teil.§ 2.B, S. 54 ff.↩︎

632. Zu solch Begründungsschwierigkeiten vgl. bereits hier oben bei und in Fn. 310.↩︎

633. Jhering, Zweck I, 1. Aufl. 1877, S. 5 f.: «Wo das Leben in der Natur sich entwickelt zur Seele, da beginnt auch die eigene Fürsorge für das Leben, die Selbstbestimmung und die Selbsterhaltung d. i. der Wille und der Zweck. Jedes lebende Wesen ist sich selber zum Hüter und Wächter gesetzt, und die Natur hat dafür gesorgt, dass ihm dies nicht verborgen bleibe, und dass es ihm an den nöthigen Mitteln nicht fehle, die Aufgabe zu lösen.»↩︎

634. Savigny, System I, 1840, § 52, S. 332: «Das Recht dient der Sittlichkeit, aber nicht indem es ihr Gebot vollzieht, sondern indem es die freye Entfaltung ihrer, jedem einzelnen Willen inwohnenden, Kraft sichert.»; dazu bereits hier oben bei Fn. 406.↩︎

635. Windscheid, Lehrbuch III, 5. Aufl. 1879, § 547 Fn. 3, S. 50; vgl. dazu bereits hier oben bei Fn. 304.↩︎

636. Ders., Lehrbuch III, 4. Aufl. 1878, § 547, S. 50, näher dazu hier bereits oben bei Fn. 611.↩︎

637. Ders., Lehrbuch III, 1. Aufl. 1870, § 633, S. 294, näher dazu hier bereits oben bei Fn. 618.↩︎

638. Dernburg, Pandekten III, 1. Aufl. 1887, § 76, S. 142, Hervorhebungen im Original.↩︎

639. Ders., a.a.O., § 76, S. 143; vgl. auch Bluntschli, Privatrechtliches Gesetzbuch IV, 1856, S. 140: «daß nur die persönliche Erklärung des Testators gegenüber dem Notar eine hinreichende Garantie dafür gebe, daß jener den niedergeschriebenen letzten Willen als ein rechtskräftiges Testament habe hinterlegen wollen.»↩︎

640. Dernburg, Pandekten III, 1. Aufl. 1887, § 76, S. 142 f.; Unger, System II, 1. Aufl. 1859, § 90 Fn. 36, S. 138: «Die Entstehung einer letztwilligen Verfügung kann durch einen Repräsentanten nicht stattfinden, es kann daher insbesondere der Vormund nicht statt des Pflegebefohlnen testiren; die Stellvertretung hat sich nemlich überhaupt nur um das Bedürfniß des Verkehrs zu befriedigen allmälig entwickelt, eine Repräsentation in der angegebenen Richtung ist aber gar nicht nothwendig, da im Fall, daß der Erblasser ab intestato stirbt, die gesetzliche Erbfolge eintritt.»; hierauf verweisend auch ders., System VI, 1. Aufl. 1864, § 13 Anm. 10, S. 59; in diese Richtung auch Savigny, System III, 1840, § 117, S. 133; vgl. zu dessen Überlegungen de lege ferenda bereits hier oben Fn. 630; ähnlich Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht III, 1. Aufl. 1851, § 171, S. 396: «Die Willenserklärung des Testators muss vor Allem der Ausdruck seines eigenen, definitiven und wahren innern Entschlusses sein, denn er tritt gewissermaassen als Gesetzgeber auf, und hat also dabei seine eigene Ueberzeugung vorwalten zu lassen [Fn. 1: Ulp. Tit. 21. 24,1.]».↩︎

641. Mommsen, Entwurf eines Deutschen Reichsgesetzes über das Erbrecht, 1876, S. 204: «Nach dem Römischen Recht ist es unzulässig, eine letztwillige Verfügung geradezu in die Willkühr eines Dritten zu stellen. L. 32 pr. L. 68 D. de hered. instit. (28. 5), L. 52 D. de condit. (35. 1). Hiermit stimmen auch die meisten neueren Gesetzbücher überein. Vgl. Preuß. Ldr. I. Tit. 12 § 49; Oestr. Gsb. § 564; Hess. Entw. Art. 51. Dagegen bestimmt das Sächs. Gsb. (§ 2086), daß der Erblasser die Person des Bedachten oder den Gegenstand der Verfügung von dem Willen eines Dritten abhängig machen kann. Der Entwurf hat sich dem Römischen Recht angeschlossen. Die Bestimmung desselben enthält nur eine consequente Folgerung aus dem Satze, daß Niemand einem Dritten überlassen kann, ein Testament für ihn zu errichten. Der Erblasser muß selbst wissen, wen er bedenken will. Er kann die sittliche Verantwortung, die mit der Errichtung eines Testaments verbunden ist, nicht von sich abwälzen und auf einen Dritten übertragen. Und auf der anderen Seite soll wieder die letztwillige Zuwendung ein Act der Liberalität des Erblassers sein; der Bedachte soll seine Honrirung von dem Willen des Erblassers, nicht von dem Willen eines Dritten herleiten.»↩︎

642. Mommsen, Entwurf eines Deutschen Reichsgesetzes über das Erbrecht, 1876, S. 172, dort weiter: «Eben deshalb bestimmen nicht nur das Römische Recht, sondern gleicherweise auch die neueren Gesetzbücher, daß der Erblasser bei der Errichtung des Testaments nicht durch einen Anderen, auch nicht durch einen Vormund vertreten werden kann.»; vgl. auch Dernburg, Pandekten III, 1. Aufl. 1887, § 76, S. 142: «Indem ihn [den Testamentsentwurf] der Erblasser persönlich nach genommener Kenntniß solennisirt, macht er sich seinen Inhalt zu eigen.»↩︎

643. Unger, System VI, 1. Aufl. 1864, § 14 Anm. 4, S. 61: «Die Verschiedenheit der Behandlung einer Erbeinsetzung unter der Bedingung: si Titius Capitolium ascenderit und einer Institution unter der Bedingung: si Titius voluerit, erklärt sich daraus, daß zwischen beiden Bedingungen ein innerer und sachlicher Unterschied besteht, nicht bloß eine sprachliche und formelle Differenz»; mit einer Ausdifferenzierung der in Hinblick hierauf bestehenden unterschiedlichen Ansichten etwa Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1965, S.107 ff., m.w.N.↩︎

644. Unger, System VI, 1. Aufl. 1864, § 57 Anm. 2, S. 261 f.; vgl. zu den verschiedenen vertretenen Auffassungen namentlich Fitting, Zur Lehre vom Kauf auf Probe, ZHR 5 (1862), 79, 119 ff., mit umfangreichen Nachweisen, sowie die Fn. 603 genannten Autoren.↩︎

645. Dazu oben Fünfter Teil.§ 2.A, S. 105 ff.↩︎

646. Dazu oben Fünfter Teil.§ 2.C.I, S. 115 ff.↩︎

647. Näher dazu Fünfter Teil.§ 2.C, S. 114 ff.↩︎

648. Vgl. mit der Rede von der «Kasuistik des immer noch mit Rechtskraft ausgestatteten gemeinen Rechts» als «Rückfallsebene für alle Fragen, welche die pandektistische Rechtswissenschaft nicht systemimmanent beantworten konnte», Immenhauser, Kontraktsklage, in: FS Huwiler, 2007, S. 299, dazu bereits oben bei Fn. 41.↩︎

649. Dazu soeben Fünfter Teil.§ 2.C.III.1, S. 121 ff., sowie Fünfter Teil.§ 2.C.III.2, S. 123 ff.↩︎

650. Umfassend zur Entstehungsgeschichte, namentlich zu den beteiligten Personen, Kommissionen u.Ä., etwa Schubert, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Einführung, 1978, S. 27 ff.; für den vorliegenden Zusammenhang etwa Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 22 ff.; Muscheler, Vier Irrtümer über die Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB, ErbR 2023, S. 905, jeweils m.w.N.; des Weiteren auch Horn, Materialienkommentar Erbrecht, 2020, S. XI ff., sowie dort S. VII das «Grußwort aus der Wissenschaft» und das «Grußwort aus der Richterschaft».↩︎

651. So bereits rückblickend Planck/Planck, 1. und 2. Aufl. 1897, Band I, Einleitung, S. 17, dort S. 17 f.: «Nicht ein neues Recht sollte von oben herab gemacht, sondern das bestehende Rechte sollte kodifiziert werden. Bei der großen Verschiedenheit der in Deutschland bestehenden Rechte mußten zu diesem Zwecke die allen Rechten gemeinsamen Rechtsgedanken aufgesucht und, soweit eine Gemeinsamkeit nicht bestand, diejenigen Rechtsgedanken aufgesucht werden, welche dem gegenwärtigen Rechtsbewußtsein und den wirtschaftlichen Bedürfnissen am meisten entsprechen.»↩︎

652. Vgl. Planck/Planck, 1. und 2. Aufl. 1897, Band I, Einleitung, S. 18: «Daneben aber wurde der Zweck erstrebt, das bisherige Recht insoweit fortzubilden, als sich erkennen ließ, daß die geschichtliche Entwickelung in einer bestimmten Richtung sich bewegte, und diese Entwickelung zu einem Abschlusse reif erschien, oder als die veränderten wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse eine Änderung erheischten. Auch bei dieser Fortbildung aber sollte soweit als tunlich immer an das bestehende Recht angeknüpft werden. Diese Gesichtspunkte sind in allen Stadien der Bearbeitung des BGB. in der Hauptsache festgehalten; doch wurde bei dem ersten Entwurfe der Gesichtspunkt, daß das bisherige Recht die Grundlage bilden müsse, schärfer betont, während bei den Arbeiten der zweiten Kommission und bei den Verhandlungen im Reichstage das Streben nach einer den sozialen Bedürfnissen der Gegenwart entsprechenden Umgestaltung mehr hervortrat».↩︎

653. Dazu soeben Fünfter Teil, S. 65 ff.↩︎

654. So zum Kauf auf Probe etwa unten bei und in Fn. 716 f.↩︎

655. Vgl. dazu soeben bei Fn. 651.↩︎

656. Vgl. etwa zum «Begriff des Rechtes im subjektiven Sinne» bereits hier Planck/Planck, 1. und 2. Aufl. 1897, Band I, Vorbemerkungen, S. 47: «Ob man bei der Begriffsbestimmung das Hauptgewicht auf die durch die Rechtsordnung verliehene Willensmacht legen will, … oder auf den Zweck des Rechtes … oder ob man beide Momente betonen will …, ist für das Verständniß des B.G.B. kaum von Bedeutung. Indem das B.G.B. ein Recht anerkennt, erkennt es auch an, daß ein Interesse vorliegt, das des rechtlichen Schutzes werth ist.»↩︎

657. Bericht des Ausschusses für Justizwesen vom 9.6.1874, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Einführung, 1978, S. 186 ff., S. 192.↩︎

658. Gutachten der Vorkommission vom 15. April 1874, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Einführung, 1978, S. 176, sowie Nr. VII 5 der diesbezüglichen Vorschläge, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Einführung, 1978, S. 183; näher dazu etwa Lipp, Die Bedeutung des Naturrechts für die Ausbildung der Allgemeinen Lehren, 1980, S. 38 ff.; Münch, Strukturprobleme, in: Behrends/Sellert (Hrsg.), Der Kodifikationsgedanke, 2000, S. 149 ff.; Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 2001, S. 123 ff.; HKK/Schmoeckel, 2003, vor § 1, Der Allgemeine Teil in der Ordnung des BGB, N. 30 ff., jeweils m.w.N.↩︎

659. Vgl. insoweit wiederum den Bericht des Ausschusses für Justizwesen vom 9.6.1874, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Einführung, 1978, S. 186 ff., S. 192, dort weiter: «Ein Blick in die neueren und älteren Systeme zeigt, wie sehr verschiedenartig der Umfang ausgefallen ist. In den Gesetzbüchern herrscht gleichfalls eine große Verschiedenheit.»; näher zum historischen Kontext und mit umfassenden Nachweisen etwa HKK/Schmoeckel, 2003, vor § 1, Der Allgemeine Teil in der Ordnung des BGB, N. 1 ff.↩︎

660. Dazu etwa Gebhard, AT, Das subjektive Recht, 1882, S. 41, in: Schubert (Hrsg.), AT 1, 1981, S. 351 f.: «Der Mensch ist Person, Rechtssubjekt, als solches fähig, Träger von Rechten und Verbindlichkeiten zu sein. Die Rechtsfähigkeit steht dem Menschen kraft des Spruches der Rechtsordnung zu, weil er Mensch ist; [Fn. 1: Der Begriff des subjektiven Rechts knüpft an den Willen an; was aber das vielbesprochene Verhältniß von Rechtsfähigkeit und Willensfähigkeit betrifft, so ist die erstere nicht dadurch bedingt, daß sich das Individuum im Besitze der letzteren befindet. Der an unheilbarer Geisteskrankheit Leidende und deshalb für das Recht Willensunfähige ist rechtsfähig; nicht deshalb, weil dem begrifflich gedachten Menschen Willensfähigkeit zukommt, denn das Recht hat es mit konkreten Individuen zu thun, auch nicht deshalb, weil die Möglichkeit künftiger Willensfähigkeit in ihm geachtet wird, denn diese Möglichkeit kann ausgeschlossen sein und ist in dem angeführten Beispiele als erweisbar ausgeschlossen gedacht; er ist rechtsfähig in Anerkennung des Anspruchs, ‘den jedes menschliche Wesen auf seiner Stirn trägt’ (Jhering, Geist III.1 S. 122, 123).] sie steht dem Individuum zu ohne Rücksicht auf dessen sonstige Eigenschaften und dessen Willen; der Einzelne kann sich ihrer nicht entschlagen. Das bürgerliche Recht erfüllt, indem es die Rechtsfähigkeit des Menschen anerkennt, eine Forderung der Vernunft und der Ethik. Neben dem §. 1 dieses Titels bezeugt der Gesammtinhalt des Gesetzbuchs, unser ganzes Staats- und Rechtswesen diese von dem Rechtsbewußtsein der Gegenwart als Nothwendigkeit erkannte und deshalb als selbstverständlich betrachtete Anerkennung.»↩︎

661. Zur Person Albert Gebhard näher etwa Schubert, in: Schubert (Hrsg.), AT 1, 1981, S. XIV ff., dort S. IX ff. auch näher zum Teilentwurf des «Allgemeinen Theils».↩︎

662. Gebhard, AT, Das subjektive Recht, 1882, S. 1 ff, in: Schubert (Hrsg.), AT 1, 1981, S. 311 ff., Hervorhebung im Original.↩︎

663. Motive, Band I, S. 274, in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 505, vor dem Hintergrund der Frage der Regelung eines Schickaneverbots.↩︎

664. Vgl. oben bei Fn. 360.↩︎

665. Vgl. etwa Gebhard, AT, Das subjektive Recht, 1882, S. 3 Fn. 1, in: Schubert (Hrsg.), AT 1, 1981, S. 313 Fn. 1: «Windscheid … bestimmt das subjektive Recht als eine ‘von der Rechtsordnung (Recht im objektiven Sinne, objektives Recht) verliehene Willensmacht oder Willensherrschaft konkreten Inhalts’, bemerkt, daß die Definition des subjektiven Rechts als einer Willensmacht oder Willensherrschaft, wenigstens was die Grundauffassung angeht, der herrschenden Ansicht entspricht und giebt … einen Ueberblick über abweichende Auffassungen neuerer Schriftsteller. … Auf eine Erörterung der das Wesen des subjektiven Rechts betreffenden Meinungsverschiedenheiten ist hier nicht einzutreten. Nur das mag bemerkt werden, daß die Verwendung des Willensbegriffs bei Erklärung des subjektiven Rechts zu einem Willensformalismus, der die Substanz des Rechts in das reale Wollen seitens des Berechtigten verlegt, Rechtsfähigkeit und Willensfähigkeit identifizirt und den Endzweck der Rechte nicht in der Förderung erstrebenswerther Ziele und Interessen der Menschen, sondern im formalen Wollen irgend welchen Willensinhalts sucht, weder führen muß noch führen soll … Einem solchen Willensformalismus und seinen Konsequenzen ist Jhering … entgegengetreten.»↩︎

666. Gebhard, AT, Das subjektive Recht, 1882, S. 3 Fn. 1, in: Schubert (Hrsg.), AT 1, 1981, S. 313 Fn. 1, soeben Fn. 665.↩︎

667. Vgl. Fn. 656 die Ausführungen Plancks zur vermeintlichen weitgehenden Beliebigkeit der Auffassung vom «Wesen des subjektiven Rechts» für das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch.↩︎

668. Vgl. die Randüberschrift bei Motive, Band I, S. 126, in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 421.↩︎

669. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 7, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 27, dort weiter: «Die Meinungsverschiedenheiten betrafen aber untergeordnete Punkte; in der Hauptsache, in der Vorstellung, daß das Gewolltsein der rechtlichen Wirkungen Voraussetzung ihres Eintritts sei, war man einig.»↩︎

670. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 7, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 27, dort Fn. 2 m.N.: «Nach Schloßmann … ist ‘durch die Aufdeckung des scholastischen Ursprungs der Kategorien des Rechtsgeschäfts und der Willenserklärung diesen ihr Platz im System entzogen’.».↩︎

671. Vgl. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 7 f., in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 27 f.: «Der Entwurf enthält sich einer Legaldefinition. Die Gefahr, durch eine wie immer geartete Formulirung irre zu leiten, ist ungleich größer, als die entgegengesetzte Gefahr, daß die Rechtsprechung schwankt und die für Rechtsgeschäfte maßgebenden Grundsätze auf Handlungen anwendet, welche den Charakter von Rechtsgeschäften nicht haben, oder wirkliche Rechtsgeschäfte verkennt. Daß der Entwurf im Prinzip auf dem Boden der herrschenden Lehre steht, wird sich aus den Einzelbestimmungen zur Genüge ergeben.»; näher dazu etwa HKK/Schermaier, 2003, vor § 104 N. 4 ff., m.w.N.↩︎

672. Motive, Band I, S. 126, in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 421; näher zuvor auch namentlich Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 1 ff., in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 21 ff.↩︎

673. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 1, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 21, dort: «sondern so, daß die Rechtsordnung dem Privatwillen zur Wirksamkeit verhilft, indem sie durch ihren Spruch den als gewollt bezeichneten Rechtserfolg um deswillen, weil er gewollt ist, in der Rechtswelt verwirklicht».↩︎

674. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 1, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 21, dort in Fn. 1 Verweis auf: «Pr. A. L. R. I. 3 §. 32: ‘Aus Handlungen, welche keine Willenserklärungen sind, ingleichen aus Unterlassungen entstehen bürgerliche Rechte und Pflichten nur insofern, als ein Gesetz sie damit verbindet’.»↩︎

675. Motive, Band I, S. 10, in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 21; vgl. jedoch auch hier bereits einerseits die Motive, Band I, S. 254, in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 493, zur «Rückbeziehung [der Wirkungen des Rechtsgeschäfts bei Erfüllung der Bedingung] unter den Parteien»: «Die Vorschrift trägt der sog. Privatautonomie Rechnung.»; andererseits die Motive, Band II, S. 122, in: Mugdan (Hrsg.), Band II, 1899, S. 67: «Der Entw. erkennt das Prinzip der rechtsgeschäftlichen Aktionsfreiheit nur auf dem Gebiete des Obligationenrechtes an. Die Privatautonomie vermag hiernach ein im Gesetze nicht besonders anerkanntes dingliches oder gegen Dritte wirksames Recht nicht zu schaffen, also auch die Veräußerung mit solcher Wirkung nur in gesetzlich bestimmten Fällen auszuschließen»; allgemeiner zur Verwendung des Begriffs der «Freiheit» im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch Knütel, Schutz der Freiheit im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch von 1896, in: Studii in onore di Luigi Labruna IV, 2007, S. 2643 ff.↩︎

676. Zur Person Franz Philipp von Kübel etwa Schubert, in: Schubert (Hrsg.), Schuldrecht 1, 1980, S. XIII ff. sowie S. XI ff. zum Teilentwurf «Recht der Schulverhältnisse».↩︎

677. Dazu bereits oben bei Fn. 504.↩︎

678. Kübel, Vorlage No. 11, 1877, S. 3, in: Schubert (Hrsg.) Schuldrecht 3, 1980, S. 1173; mit Hinweis hierauf etwa auch Schulze, Naturalobligation, 2008, S. 302, mit wiederum w.N.↩︎

679. Kübel, Vorlage No. 11, 1877, S. 6 f., in: Schubert (Hrsg.) Schuldrecht 3, 1980, S. 1176 f., dort weiter: «wenn auch thatsächlich der Vertrag im Rechtsleben seine dominirende Stellung behaupten wird. Man wird es aber füglich dem freien Willen des Versprechenden anheimgeben können, ob er sich schon durch sein einseitiges Versprechen verpflichten, oder ob er einen Vertrag zur Grundlage seiner Verbindlichkeit machen will.»↩︎

680. Kübel, Vorlage No. 11, 1877, S. 5, in: Schubert (Hrsg.) Schuldrecht 3, 1980, S. 1175: «Die bestehenden Gesetzgebungen stehen allerdings hiermit nicht im Einklang. Doch hat schon das römische Recht, wenn auch nur in wenigen vereinzelten Ausnahmefällen …, das einseitige Versprechen … als rechtswirksam und rechtsverbindlich anerkannt, woraus immerhin soviel erhellt, daß die römischen Juristen es mit dem Wesen des Schuldverhältnisses nicht unvereinbar gefunden haben, aus dem einseitigen, nicht angenommenen Versprechen eine rechtliche Verbindlichkeit entstehen zu lassen.»↩︎

681. Kübel, Vorlage No. 11, 1877, S. 5, in: Schubert (Hrsg.) Schuldrecht 3, 1980, S. 1175.↩︎

682. Kübel, Vorlage No. 11, 1877, S. 5 f., in: Schubert (Hrsg.) Schuldrecht 3, 1980, S. 1175 f., dort weiter mit Verweis auf: «Kuntze, Dernburg, Siegel, Unger, Bekker, Hofmann, auch Windscheid».↩︎

683. Kübel, Vorlage No. 11, 1877, S. 6, in: Schubert (Hrsg.) Schuldrecht 3, 1980, S. 1176: «Allein diese sprechen für die Anerkennung des Rechtssatzes, daß man ein einseitiges Versprechen zu erfüllen verpflichtet sei. Eine Reihe von wichtigen Erscheinungen des heutigen Rechtslebens, so insbesondere die Auslobung, die Verträge zu Gunsten Dritter (Versprechen zu fremden Handen), sowie die Schuldverschreibungen auf den Inhaber, weisen auf jenen Rechtssatz hin und deren Zurückführung auf die verbindliche Kraft des einseitigen Versprechens erklärt nicht nur die fraglichen Erscheinungen in einfacher und befriedigender Weise, sondern gestattet auch, die betreffenden Fälle mit logischer Konsequenz den Bedürfnissen des Verkehrs und des Rechtslebens entsprechend zu normiren. Ganz besonders gilt dies von den Inhaber‑ und Ordrepapieren, wie dies mehr und mehr Anerkennung findet, wenngleich auch die Vertragstheorie noch immer ihre Vertheidiger hat. Man vermag sich eben aus den Banden des alten Dogmas von der Unverbindlichkeit des nicht angenommenen Versprechens schwer zu befreien, in welchem Manche noch immer einen Grundpfeiler des Obligationenrechtes erblicken.»↩︎

684. Vgl. Kübel, Vorlage No. 11, 1877, S. 2, in: Schubert (Hrsg.), Schuldrecht 3, 1980, S. 1172.↩︎

685. Prot. I, S. 820, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Recht der Schulverhältnisse I, 1978, S. 365.↩︎

686. Prot. I, S. 820 f., in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Recht der Schulverhältnisse I, 1978, S. 365 f.; zusammenfassend die Motive, Band II, S. 175 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band II, 1899, S. 96 f.;↩︎

687. Vgl. Mugdan (Hrsg.), Band II, 1899, S. XXX; Hinweise darauf etwa bei Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, 1. Aufl. 1953, § 4 I Fn. 1, S. 25; zur Fassung als § 305 BGB nach den Beschlüssen der zweiten Kommission unten bei und in Fn. 702 f.↩︎

688. Siehe dazu bereits hier bei und in Fn. 538.↩︎

689. Mit etwas abweichender Perspektive auf die (Entstehungs‑)Geschichte, mit umfangreichen Nachweisen, etwa HKK/Thier, 2013, §§ 780-782, N. 1 ff.; Albers, Schuldversprechen, JZ 2018, S. 114 ff.; vgl. zur mit dem Begriff des Rechtsgeschäfts letztlich ebenfalls bereits vorausgesetzten Bestimmtheit Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 137, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 157: «Als Inhalt eines Rechtsgeschäfts hat man zu verstehen einen Willensinhalt, also eine Vorstellung des zu Schaffenden. Geschaffen werden Rechte und Pflichten und läßt sich ein jeder rechtsgeschäftliche Inhalt schließlich auf die Aufstellung von Befehlen gegen den Einen zu Gunsten des Andern zurückführen. Die rechtsgeschäftliche Schaffung von Verpflichtungen, sei es zu einem Thun, sei es zu einem Unterlassen, trägt in sich eine Grenze, und wenn diese Grenze überschritten wird, hat die Verpflichtung keine bindende Kraft.»↩︎

690. So bereits der Vorentwurf Gebhards, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 157, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 177; zum Folgenden aus der zusammenfassenden Perspektive der Motive, Band I, S. 223 ff., in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 475 ff.↩︎

691. Vgl. Gebhard, AT, S. 20, in: Schubert (Hrsg.), AT 1, 1981, S. 20: «§. 110. … Rechtsgeschäfte können, sofern nicht das Gesetz oder die Natur des Rechtsverhältnisses entgegensteht, für einen Anderen durch in dessen Namen handelnde Personen (Stellvertreter) vorgenommen werden.»; näher auch HKK/Schmoeckel, 2003, §§ 164-181 N. 4 ff., dort N. 4: «[Dabei] … wurde der Wille des Vertretenen zentral, ohne ihn war eine Stellvertretung damit prinzipiell unmöglich.»↩︎

692. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 157, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 177, dort: «Im römischen Rechte war Stellvertretung im Willen dem Grundsatze nach unzulässig. Als Regel galt, daß die Person durch und für sich handle, die Wirkung den Handelnden erfasse, wer zu wirken beabsichtige, die Ursache selbst setzen müsse. Dabei erübrigte nur, daß für die eigene Rechtssphäre Geschaffene auf einen Anderen zu übertragen, wobei in gewissen Fällen der Uebergang auch ohne Uebertragung als erfolgt angesehen wurde. Die Gründe, aus welchen das römische Recht den Schritt zur Anerkennung der Stellvertretung im Willen nicht gethan hat …, bleiben hier dahingestellt. Daß das römische Recht auszukommen vermochte, ohne die Statthaftigkeit der echten Stellvertretung auf dem Gebiete des Vermögensverkehrs zur Regel zu machen, hing mit anderweiten uns fremden Verhältnissen zusammen».↩︎

693. Vgl. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 157, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 177.↩︎

694. Zusammenfassend die Motive, Band I, S. 223 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band I, S. 475 f. zu § 115 E I: «Die grundsätzliche Zulässigkeit der Vorrnahme von Rechtsgeschäften durch Vertreter ist für den heutigen Verkehr unabweisbares Bedürfniß. Die neueren Gesetzgebungen erkennen durchgängig die sog. unmittelbare Stellvertretung an, und im gemeinen Rechte hat das Gewohnheitsrecht zu deren Zulassung geführt. Daß das römische Recht ausgekommen ist, ohne die Statthaftigkeit freigewählter Vertretung zur Regel zu machen, hängt mit der Gegenwart fremden Verhältnisse zusammen. … Die Statthaftigkeit der Vertretung ist keine unbeschränkte. Ausnahmen sind namentlich auf dem Gebiete des Familien‑ und Erbrechtes geboten; das Institut der Vertretung gehört vorwiegend dem vermögensrechtlichen Verkehre an.»↩︎

695. Prot. II, S. 277 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 735, dort weiter: «Der § 115 sei entbehrlich, weil das Prinzip der unmittelbaren Stellvertretung bei Rechtsgeschäften gegenwärtig allgemein, auch im gemeinen Rechte, anerkannt sei und aus den Vorschriften des Entw. … sich zur Genüge ergebe. Die Vorschrift habe nur eine retrospektive Bedeutung, indem sie den längst vollendeten Abschluß einer früheren Rechtsentwickelung nochmals konstatire. Die Streichung empfehle sich um so mehr, als es im Falle der Beibehaltung fraglich sein würde, ob sich … die vom Entw. beigefügte Klausel ‘sofern nicht das Gesetz oder die Natur des Rechtsgeschäftes entgegensteht’ ganz beseitigen lasse. Derartige Vorbehalte seien bisher im Allg. Theile thunlichst vermieden worden. Der Hinweis auf die Natur des Rechtsgeschäftes möge entbehrlich sein; mit Rücksicht auf die große Anzahl der gesetzlichen Ausnahmen würde aber die Fortlassung der Klausel hinsichtlich eines entgegenstehenden Gesetzes nicht unbedenklich sein.»↩︎

696. Prot. II, S. 277, in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 735, näher dazu Prot. II, S. 278, in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 735 f.: «Der Antrag … bezweckt, den in einer Reihe von Bestimmungen namentlich des Familienrechtes wörtlich übereinstimmenden Satz ‘kann nicht durch einen Vertreter, insbes. auch nicht durch den gesetzlichen Vertreter, erfolgen’ … entbehrlich zu machen. Daß der Satz in einem Falle … nicht ausfallen könne, daß in einigen wenigen Stellen … beschränkende Sonderbestimmungen vorliegen, die selbstverständlich nicht gestrichen werden können, sollte nach Ansicht des Antragstellers der zusammenfassenden Vorschrift nicht im Wege stehen. Ebensowenig, daß, wo nicht blos die eigentliche Vertretung, sondern auch das Aussprechen bz. Uebermitteln der Erklärung durch einen Anderen ausgeschlossen werden soll, die Hervorhebung dieses Ausschlusses, die in der Regel durch die Betonung der persönlichen Vornahme erfolge …, nicht unterbleiben könne.»↩︎

697. Prot. II, S. 278 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 736: «Gegen den Vorschlag wurde geltend gemacht, die Fassung treffe nicht für alle in Betracht kommenden Fälle zu. Auch sei fraglich, ob durch die Aufstellung einer allgemeinen Regel das Gesetz an Deutlichkeit gewinnen werde, zumal … meistens der weitere Satz ausgesprochen sei, daß es einer Einwilligung des gesetzlichen Vertreters zu dem von einem beschränkt Geschäftsfähigen vorgenommenen Rechtsgeschäfte nicht bedürfe, eine Auseinanderreißung beider Sätze aber bedenklich erscheine. Für die wenigen Fälle des Erbrechtes sei ein Bedürfniß zur Aufstellung einer allgemeinen Regel nicht vorhanden.»↩︎

698. Dazu soeben Fünfter Teil.§ 3.B, S. 132 ff.↩︎

699. Zum (bestimmten) einseitigen Rechtsgeschäft bereits hier oben Fünfter Teil.§ 3.A.II, S. 128 ff. mit Fn. 689; mit allgemeiner Perspektive auch Uhlmann, Der Bestimmtheitsgrundsatz im Privatrecht, 2024.↩︎

700. Zum Folgenden, vor dem Hintergrund auch des schweizerischen Rechts, Bucher, Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, ZSR 102 (1983) II, 254, 316 ff..↩︎

701. Vgl. über die «Vertragstypenordnung des Bürgerlichen Gesetzbuchs» etwa Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, S. 78, bei dem es S. 101 f. heisst: «[Es] zeichnet sich im Bürgerlichen Recht ein damals wie heute nur unzulänglich realisiertes Spannungsverhältnis ab: Einerseits wird grundsätzlich jedem nach den Regeln des Allgemeinen Teils zustande gekommenen Vertrag unabhängig von seinem konkreten Inhalt voll Geltung zuerkannt. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber einen Katalog bestimmter Vertragstypen aufgestellt, der einem System des Typenzwangs entstammt und nur dort seine klar bestimmte Funktion besaß. … Die überkommenen Methoden der ganz überwiegend romanistisch geprägten Literatur sind auch auf die wissenschaftliche Bearbeitung des Bürgerlichen Gesetzbuches angewandt worden.»; zum Streit um einen «Grundsatz der Qualifikationshoheit als Ausfluß der Privatautonomie» schliesslich ders., a.a.O., S. 193 ff., m.w.N. zur Diskussion; vgl. des Weiteren über «Typenfreiheit und Typenzwang», nicht zuletzt auch aus heutiger Perspektive, Thönissen, Subjektive Rechte und Normvollzug, 2022, S. 457 ff.; über «Typizität als Strukturprinzip übertragbarer Güter» Kern, Typizität als Strukturprinzip des Privatrechts, 2013, S. 508 ff.↩︎

702. Zum Vorschlag, «das einseitige Versprechen als Entstehungsgrund eines Schulverhältnisses dem Vertrage ebenbürtig zur Seite zu stellen», soeben Fünfter Teil.§ 3.A.II, S. 128 ff.↩︎

703. Prot. II, S. 8429, in: Mugdan (Hrsg.), Band II, 1899, S. 613, dort: «es entspreche … der Redaktionsweise des Entw., den Gedanken nicht negativ, sondern positiv auszudrücken»; heute in der Rechtschreibung geändert.↩︎

704. Vgl. § 352 E I: «Ist die Leistung, welche den Gegenstand des Vertrages bilden soll, weder bestimmt bezeichnet noch nach den im Vertrage enthaltenen Bestimmungen zu ermitteln, so ist der Vertrag nichtig», in: Mugdan (Hrsg.), Band II, 1899, S. XXXII; zu den Gründen der Streichung Prot. II, S. 933 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band II, 1899, S. 623: «Der § 352 enthalte nur eine Folgerung aus dem allgemeinen Satze, daß, wenn der Inhalt eines Rechtsgeschäftes weder bestimmt noch bestimmbar sei, ein Rechtsgeschäft überhaupt nicht zu Stande gekommen sei. Da der Entw. diesen Allgemeinen Satz mit Recht nicht ausgesprochen habe, so sei auch der Ausspruch der im § 352 enthaltenen Folgerung nicht nur entbehrlich sondern sogar bedenklich».↩︎

705. Vgl. Motive, Band II, S. 191, in: Mugdan (Hrsg.), Band II, 1899, S. 105.↩︎

706. A.a.O., dort Fn. ** insbesondere unter Verweis auf «Windscheid §§ 254, 314»; zu diesem hier oben bei und in Fn. 571.↩︎

707. Motive, Band II, S. 193 ff., in: Mugdan (Hrsg.), Band II, 1899, S. 106 f., dort einleitend: «Die Bestimmung der Leistung kann im Vertrage auch einem oder mehreren Dritten überlassen werden. … Das Ermessen des oder der Dritten kann, wie die im § 357 aufgestellte Interpretationsregel ergiebt, als reines oder billiges Ermessen gemeint sein.»; Prot. II, S. 942 ff., in: Mugdan (Hrsg.), Band II, 1899, S. 625 ff.↩︎

708. Motive, Band II, S. 192, in: Mugdan (Hrsg.), Band II, 1899, S. 105 f., dort in Fn. * mit Verweis insbesondere auf «Windscheid § 254 N. 3, 4, § 314 Nr. 1, 2»; zu diesem hier oben bei und in Fn. 571.↩︎

709. So die Überschrift bei Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 204, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 224.↩︎

710. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 241, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 261, unter Verweis auf «Savigny III S. 133; Unger II S. 64»; zu diesen bereit hier oben bei und in Fn. 577.↩︎

711. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 239, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 259, dort mit Verweis namentlich wiederum auf «Windscheid §. 93 N. 5»; zu solch Ansicht bereits hier oben Fünfter Teil.§ 2.B.II, S. 111 ff.↩︎

712. Allgemein bestimmte Gebhard daher mit § 150 Abs. 1 TE-AllgT: «Die Bedingung kann auf eine Handlung des bedingt Belasteten auch dann gestellt werden, wenn die Vornahme der Handlung von seiner Willkür abhängig ist.», Gebhard, AT, Vorentwurf, S. 26, in: Schubert (Hrsg.), AT 1, 1981, S. 26; als § 138 E I lautete die Bestimmung: «Die Bedingung kann in einer Handlung bestehen, deren Vornahme von der Willkür des Verpflichteten abhängt. Besteht die aufschiebende Bedingung in dem blossen Wollen des Verpflichteten, so ist die Verpflichtung unwirksam.», vgl. Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. XCV; dazu näher die Motive, Band I, S. 266, in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 500; zur Streichung durch die zweite Kommission Prot. II, S. 372 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 764: «Dem Antrage, den § 138 zu streichen, wurde auf Grund der Erwägung stattgegeben, daß sich die Vorschrift nach ihrem doktrinären Charakter zur Aufnahme in das BGB. nicht eigne. Hinzukomme, daß die Beibehaltung des zweiten Satzes bedenklich erscheine».↩︎

713. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 240, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 260, dort: «Die durch Willkür bedingte Willenserklärung ist nicht deshalb unwirksam, weil unerzwingbare Verbindlichkeiten nicht existiren können, sondern deshalb, weil sie nicht Ausdruck eines gegenwärtigen wirklichen Willens, somit eigentlich keine Willenserklärung ist; dieser Grund trifft auch Erklärungen, durch welche erworben werden soll.»↩︎

714. Dazu bereits oben Fünfter Teil.§ 2.B.II, S. 111, zum gemeinen Recht.↩︎

715. Motive, Band II, S. 185 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band II, 1899, S. 333 f.↩︎

716. Insoweit Prot. II, S. 160, in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 689, dort: «deren Lösung im engsten Zusammenhange mit der Auffassung von dem Wesen des gegenseitigen Vertrages stehe und deshalb besser der Wissenschaft und der Praxis überlassen bleibe».↩︎

717. Motive, Band I, S. 164, Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 442, dort weiter: «Ob und inwieweit diese Gestaltung die Grundsätze vom gegenseitigen Vertrage durchbricht, darf auf sich beruhen. Erreicht wird, daß zur Vollendung des Vertrages weder, wie nach verschiedenen in der Wissenschaft aufgestellten Konstruktionen der Fall, eine besondere Annahme seitens desjenigen erforderlich ist, der die freie Entschließung sich vorbehalten hat, noch daß die vorbehaltene Erklärung in der Form abgegeben werden muß, welche etwa für den Abschluß des Vertrages vorgeschrieben ist.»; vgl. auch Prot. I, S. 303, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), AT II, 1985, S. 841 f.: «Diese Frage sei, den Bedürfnissen des Verkehrs entsprechend, in dem Sinne zu bejahen, daß ein Vertrag anzunehmen sei, der für den einen Theil bindend sei, für den anderen Theil nicht, so daß der Bestand des Vertrags von dem Willen der einen Partei abhänge, unbeschadet der im einzelnen Falle nach den Umständen gerechtfertigten Entscheidung, daß nur eine den einen Theil bindende Offerte vorliege.»↩︎

718. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 204, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 224; zu dieser Fragestellung im gemeinen Recht bereits hier oben Fünfter Teil.§ 2.B.III, S. 112 ff.↩︎

719. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 204 f., in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 224 f.↩︎

720. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 205, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 225, Hervorhebung im Original.↩︎

721. Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 206, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, 1981, S. 226.↩︎

722. Ders., a.a.O.↩︎

723. Prot. I, S. 277 f., in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), AT II, 1985, S. 829 f., dort: «Bestimmungen über die sog. Voraussetzung und den Modus werden, dem Vorschlage der Motive … gemäß, in dem Allgemeinen Theile des Gesetzbuchs nicht gegeben. Die Lehre von der Voraussetzung wird bei der Berathung des die Konditionen behandelnden Abschnittes des Obligationenrechts ihre Erledigung finden. Ueber den Modus bleiben spezielle Bestimmungen den Lehren von der Schenkung und den letztwilligen Verfügungen vorbehalten. … Der vorliegende Abschnitt läßt freie Hand, in den Spezialtheilen, insbesondere im Sachenrechte, Familienrechte und Erbrechte, sowohl ergänzende als abweichende Bestimmungen aufzunehmen.»↩︎

724. Planck/Planck, 1. und 2. Aufl. 1897, Band I, Einleitung, S. 17 f.; vgl. bereits hier bei und in Fn. 651.↩︎

725. Vgl. oben in Fn. 651.↩︎

726. Gierke, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs, 1889, S. 506 f.; dazu etwa Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 415 f.↩︎

727. Über die «Geschichte der Testirfreiheit» vor dem Hintergrund der folgenden Ausführungen nicht zuletzt Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 45, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 161 ff., m.w.N.; zum römischen Recht bereits hier bei und in Fn. 214.↩︎

728. Vgl. Prot. II, S. 7495, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 777, Hervorhebung hinzugefügt, dort zudem zur Begründung eines Minderheitsantrags; entsprechend jedoch zur, in diesem Sinne, im «Grundsatz» unbeschränkten «Testirfreiheit», Motive, Band V, S. 7, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 3: «Wenn [der Paragraph] ausspricht, daß der Erblasser durch einseitige Verfügung verfügen kann, so fügt er doch die Einschränkung bei ‘soweit nicht das Gesetz ein Anderes bestimmt’. Der Grundsatz erleidet nämlich wesentliche Einschränkungen, theils durch die nachfolgenden Vorschriften über Testamentsfähigkeit, Pflichttheil, Erbvertrag usw., theils aber auch in anderen Richtungen»; vgl. auch, bereits rückblickend, Planck, wiedergeben bei Boente/Kister-Schuler, Gottlieb Planck, Erbrecht, rechtstexte 2025, im Erscheinen: «Formell trägt das B. G. B., abweichend vom E I der germanischen Auffassung insofern Rechnung, als es die gesetzliche Erbfolge voranstellt. Materiell aber ist der Wille des Erblassers allein entscheidend.»; näher zum Gesetzgebungsverfahren etwa Mertens, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht, 1970; Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, 2008, S. 13 ff.; Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 413 ff.; Humm, Testierfreiheit, 2022, S. 118 ff.; Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 22 ff., jeweils m.w.N. zur Diskussion sowie zu heute abweichenden Lesarten; zu den allgemeinen hierauf hinführenden Entwicklungslinien Beckert, Unverdientes Vermögen, 2004, S. 66 ff., wiederum m.w.N.; bezeichnend erscheint in diesem Zusammenhang, dass trotz grundlegend abweichender Auffassungen in der Weimarer Republik, aber dann auch im Nationalsozialismus, man sich dieser Auffassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs zunächst noch bewusst war, vgl. dazu näher hier unten Sechster Teil.§ 2.B.I, S. 201 ff.↩︎

729. Umfassend über «Das Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit des Testaments in den Vorarbeiten zum Bürgerlichen Gesetzbuch» bereits Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 117 ff.; Skusa, Einfluss Dritter auf Inhalt und Wirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen, 2006, S. 32 ff.; zurückhaltend in Hinblick auf die Ergiebigkeit der Gesetzesmaterialien in Hinblick auf «eine Begründung für das Erfordernis der Höchstpersönlichkeit» etwa Otte, Stellvertretungsverbot und Bestimmung des Testamentsinhalts durch Dritte, Hereditare 4 (2014), 23, 24: «Wer in den Gesetzesmaterialien … sucht, wird wenig finden»; vgl. im Übrigen zu den abweichenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königsreich Sachsen bereits hier oben bei und in Fn. 889.↩︎

730. Dazu bereits hier oben Vierter Teil.§ 2.A, S. 36 ff.↩︎

731. Vgl. bereits hier Prot. II, S. 6603, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 522: «Das röm. Recht habe in der hier in Frage stehenden Beziehung eine geschichtliche Entwickelung durchgemacht, die wohl nicht zum Abschlusse gelangt sei, deren Konsequenz aber dahin ziele, die im nakten Willen, im vernünftigen Ermessen und in reinen Willkürhandlungen bestehenden Bedingungen einander völlig gleich zu stellen und sie sämmtlich für zulässig zu erklären.»; dazu näher unten bei und in Fn. 888.↩︎

732. Vgl. zu dieser «Linie des BGB-Gesetzgebers» näher unten Fn. 804.↩︎

733. Näher zur Person Gottfried von Schmitt sowie zu dessen Vorentwurf Schubert, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. XI ff.; zur Entstehungsgeschichte des § 2064 BGB vgl. auch die Hinweise bei Christandl, Selbstbestimmtes Testieren, 2016, S. 299 f.↩︎

734. Dort Bezugnahme noch auf § 165 TE-ErbR: «[C. Persönliches Handeln des Testators] Der Erblasser muß seine auf Errichtung oder Aufhebung eines letzten Willens gerichteten Erklärungen und Handlungen, soweit ein Anderes von dem Gesetze nicht ausdrücklich zugelassen ist, persönlich bewirken.», Schmitt, Vorentwurf, 1879, S. 30, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 36.↩︎

735. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 115 f., in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 231 f.↩︎

736. So die Überschrift «Vierter Titel. Errichtung und Aufhebung des letzten Willens. Testament», Schmitt, Vorentwurf, 1879, S. 35, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 35.↩︎

737. Vgl. die Überschrift bei Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 388, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 504.↩︎

738. Schmitt, Vorentwurf, 1879, S. 30, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 36.↩︎

739. So Schmitt, Vorentwurf, Aenderungsvorschläge, Bemerkungen, 1886, S. 97, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 2, 1984, S. 751: «Der Allg. Th. … versteht unter ‘Vertretung’ die sogen. Stellvertretung im Willen; von Stellvertretung in der Erklärung, wozu auch die stillschweigende oder Erklärung durch Handlungen gehört …, spricht derselbe gar nicht. Der Erbr. E. schließt zwar nach dem Wortlaute seines §. 165 nur die Stellvertretung in der (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Erklärung aus, beabsichtigt aber den Ausschluß jeder Stellvertretung, und hierfür fehlt der Ausdruck nicht, denn aus der Unstatthaftigkeit schon der Stellvertretung in der Erklärung als des Geringeren folgt mit Nothwendigkeit jene der Stellvertretung auch im Willen, um so mehr, als in §. 165 gesagt ist, ‘der Erblasser muss seine … Erklärungen etc.’; in Verbindung mit §. 115 K. E. [zu diesem hier Fn. 694] voce ‘oder die Natur des Rechtsgeschäfts entgegensteht.’ Der Erbr. E. wählt den allgemeinen Ausdruck ‘persönlich bewirken’ und vermeidet den Ausdruck ‘Stellvertretung’ ganz, weil sonst gegenüber dem K. E., der nur von Stellvertretung im Willen spricht, Zweifel entstehen könnten. Dem folgt der F. R. Entw.»; näher dazu auch hier unten bei Fn. 787.↩︎

740. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 388, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 504, mit Fn. 1: «Uebereinstimmend mit dem Entw. die Gsb. von Zürich §§. 2057-2059, 2066 ff. mit Bluntschli’s Note 2 zu §. 2057 [[hier Fn. 639]]; Schaffhausen §. 1925; Graubünden §. 506 zu a; St. Gallen art. 73; Thurgau §. 68; Solothurn §. 560; Aargau §§. 927, 928; Waadtland art. 650; Freiburg art. 787; Neuenburg art. 712; Wallis art. 628; Tessin art. 394».↩︎

741. Ders., a.a.O., dort: «Die Vorschrift des §. 165 stimmt überein mit dem preußischen A. L. R I, 12 §. 66 E. §. 59 vergl. §§. 124-128; dem österr. Gsb. §§. 587, 588; dem sächs. Gsb. §§. 2064, 2097; dem franz. Code civil art. 972, 976 ff.; dem württemb. Rechte, Stein §§. 49 ff.; dem bayrischen Notariatsgesetze von 1861 Art. 60, 61; dem lübischen Gesetze vom 9. Dezember 1865 Art. 1 ff.; den Entwürfen von Hessen Art. 85, 91; Bayern Art. 399; Mommsen §. 46. Gemeinrechtlich ist beim öffentlichen Testamente der Ausschluß der Stellvertretung des Testators allerdings nicht unstreitig …; die Praxis hat sich aber für den Ausschluß erklärt ... Uebrigens ist die Benutzung eines bloßen Beistandes bei dem Testirakte nicht unzulässig; dem Gesetze wird in solchen Fällen genügt, wenn nur die Erklärungen des Beistandes und die Protokollirung in Gegenwart des Verfügenden mit seiner Kenntniß und erklärten Genehmigung erfolgen. Denn unter diesen Umständen fehlt es an einer unmittelbar eignen Willenserklärung des Testators nicht»; mit kurzen rechtsvergleichenden Hinweisen auch Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen, 1900, S. 51 f.↩︎

742. Zur Bedeutung von Mommsen für das BGB in dieser Hinsicht Andres, Der Erbrechtsentwurf von Friedrich Mommsen, Berlin 1996.↩︎

743. Mommsen, Entwurf eines Deutschen Reichsgesetzes über das Erbrecht, 1876, S. 172: «Das Testament muß sich auf den eigenen Willen gründen. Ueberdies ist die Errichtung eines Testaments ein so bedeutsamer Act, daß der Testator der ganzen Verantwortlichkeit sich dabei bewußt sein muß. Eben deshalb bestimmte nicht nur das Römische Recht, sondern gleicherweise auch die neueren Gesetzbücher, daß der Erblasser bei der Errichtung des Testaments nicht durch einen Anderen, auch nicht durch einen Vormund vertreten werden kann.», Hervorhebung im Original; so zu dem von ihm im Rahmen seines Erbrechtsentwurfs vorgeschlagenen § 46: «Ein Testament kann von dem Erblasser nur in Person, nicht durch einen Vertreter errichtet werden.», ders., a.a.O., S. 14; im Übrigen zu den von ihm aufgestellten Bestimmungen ders., a.a.O., S. 171: «Die Bestimmungen über die Testamente beruhen auf dem gemeinen d. h. dem Römischen Recht. Doch finden sich nicht wenige Abweichungen».↩︎

744. Motive, Band V, S. 246 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, S. 130: «Daß die Errichtung einer Verfügung nur durch persönliche Erklärung des Erblassers erfolgen kann, entspricht im Wesentlichen dem geltenden Rechte (Windscheid § 545 Anm. 5; ALR. I 12 § 66; Code 972, 976 ff.; bayer. NotarG. Art. 60, 61; … sächs. GB. §§ 2064, 2097; für württ. Recht Stein §§ 49 ff.; lüb. G. v. 9. Dez. 1865 Art. 1 ff.; Mommsen § 61; hess. Entw. 85, 91).»↩︎

745. Prot. I, S. 9749, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 825: «Gegen die Vorschrift des Entwurfes sei sachlich (vergl. Motive S. 388 [siehe hier bei und in Fn. 741]) nichts zu erinnern.»↩︎

746. Motive, V, S. 247, Mugdan V, S. 130.↩︎

747. Zusammenfassend die Motive, Band V, S. 246 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 130: «Um bei der Wichtigkeit der Frage jeden Zweifel abzuschneiden, wird nicht bestimmt, die Errichtung könne nicht durch einen Vertreter, insbes. nicht durch einen gesetzlichen Vertreter, erfolgen. Durch eine solche Vorschrift würde nur die Zulässigkeit der Vertretung im Willen ausgeschlossen werden ... Darauf sich zu verlassen, daß aus den späteren einschlagenden Vorschriften von selbst erhelle, die Vertretung in der Erklärung, welche in Wirklichkeit keine Vertretung ist, sei ausgeschlossen, wäre nicht unbedenklich. … Dadurch [durch die Fassung] wird klargestellt, daß für die Verwendung irgend einer Mittelsperson, möge sie Vertreter im Willen oder nur Bote sein, bei der Errichtung letztwilliger Verfügungen kein Raum ist. Welche Handlungen für die Errichtung wesentlich und mithin vom Verfügenden persönlich vorzunehmen sind, ergiebt sich aus den §§ … Einer Hinweisung auf Ausnahmen bedarf es nicht. … Die Vorschrift hat zwar die Natur einer Formvorschrift; sie ist aber den Formvorschriften … vorausgestellt, da sie für jede Art der letztwilligen Verfügungen gilt.»; näher Prot. I, S. 9749 f., in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 825 f.↩︎

748. Prot. II, S. 6604, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 520: «Beantragt war, den § … dahin zu fassen: ‘Ein Testament kann vom Erblasser nur persönlich errichtet werden.’ Die Kom. billigte sachlich den § … und überwies den Antrag der RedKom.»↩︎

749. Denkschrift, S. 277, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 868: «XI. Testamentserrichtung. Im Einklange mit dem geltenden Rechte schreibt der Entwurf vor, daß der Erblasser ein Testament nur persönlich errichten kann ... Jede Vertretung ist daher hier ausgeschlossen.»↩︎

750. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 115 f., in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 231 f.; vgl. hier bereits bei und in Fn. 735.↩︎

751. Vgl. Schmitt, Vorentwurf, Aenderungsvorschläge, Bemerkungen, 1886, S. 25, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 2, 1984, S. 679.↩︎

752. So die Überschrift des ersten Titels im ersten Abschnitt Testament bei Schmitt, Vorentwurf, 1879, S. 1, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 7.↩︎

753. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 112, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 228, Hervorhebung hinzugefügt.↩︎

754. Zusammenfassend die Motive V, S. 34, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 18: «Bereits bei der Begründung des § 1765 [≈ § 2065 BGB] … ist davon ausgegangen, daß bei letztwilligen Verfügungen eine Vertretung weder im Willen, noch in der Erklärung zulässig ist … Der Erblasser kann daher auch nicht bestimmen, daß ein Anderer an seiner Stelle eine Verfügung treffe.»; vgl. auch Prot. I, S. 8995, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 832: «Die … vorgeschlagene Bestimmung [‘Ein Erblasser kann nicht bestimmen, daß ein Dritter an seiner (des Erblassers Stelle), eine letztwillige Verfügung treffe.’] sei zweifellos richtig, aber kaum von praktischen Werthe. Daß Niemand durch einen Anderen testiren könne, ergebe schon der § 165 des Entwurfes [≈ § 2065 BGB].»↩︎

755. Prot. II, S. 6600, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521: «Der Entw. erklärt die letztwillige Verfügung, welche auf das bloße Wollen abstellt, für nichtig, läßt also eine Vertretung im Willen ebenso wenig zu als (§ 1911 [≈ § 2064 BGB]) in der Erklärung des Willens, während nach den Motiven die Abstellung auf eine Potestativbedingung gestattet sein soll. In der Kom. herrschte darüber Einverständniß, daß eine letztwillige Verfügung nichtig sei, wenn sie dem Beschwerten oder einem Anderen bezüglich der Bestimmung der Person des Bedachten oder des Gegenstandes der Zuwendung völlig freie Hand lasse, daß der Erblasser vielmehr von der Befugniß, letztwillige Verfügungen zu treffen, selbst Gebrauch machen müsse, und eine Stellvertretung hier nicht zulässig sein dürfe.», Hervorhebungen im Original; vgl. auch Prot. II, S. 6609, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 523: «Prinzip, daß der Erblasser nicht auf seine Verfügungsmacht zu Gunsten Anderer verzichten dürfe».↩︎

756. Prot. II, S. 6601, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521, wenn auch als Teil einer Begründung eines Minderheitsantrages: «Das Prinzip, wonach der Erblasser sich in Bezug auf seinen letzten Willen nicht vertreten lassen dürfe, folge einerseits daraus, daß der Erblasser die sittliche Verantwortlichkeit für den in der letztwilligen Verfügung liegenden Eingriff in das Intestaterbrecht, in das an und für sich seiner Verwandtschaft zustehende Recht auf den Nachlaß nicht von sich abwälzen dürfe, andererseits daraus, daß bei einer solchen Vertretung die Gefahr bestehe, der Wille des Erblassers möchte nicht unverfälscht zum Ausdrucke kommen.»↩︎

757. So denn auch die «Gründe der Mehrheit» Prot. II, S. 6606, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 522: «eine Verfügung, bei der ein Anderer bestimmen solle, ob sie gelten sollte oder nicht, [sei] auch gefährlich, da sie der Erbschleicherei Vorschub leisten werde, und könne daher nicht zugelassen werden.»↩︎

758. Prot. II, S. 6601, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521, wenn auch wiederum als Teil einer Begründung eines Minderheitsantrages; zu diesem bereits soeben Fn. 756.↩︎

759. So denn auch die «Gründe der Mehrheit» Prot. II, S. 6605, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 522; vor dem Hintergrund der Rede von der «Ueberspannung der Testirfreiheit» vgl. über die Aufspannung von «Freiheitsräumen» hier bei Fn. 479.↩︎

760. Dazu soeben bei Fn. 759.↩︎

761. Vgl. zu letzterem Gebhard, AT, Das Rechtsgeschäft, 1882, S. 157, in: Schubert (Hrsg.), AT 2, S. 177; dazu bereits oben bei und in Fn. 692.↩︎

762. Vgl. die Motive, Band I, S. 223 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band I, 1899, S. 475 f.; dazu bereits oben Fn. 694.↩︎

763. A.a.O.↩︎

764. Prot. II, S. 6605, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 522.↩︎

765. Vgl. Prot. I, S. 8995, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 832; aus abweichender Perspektive Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 35: «Es kommt deutlich zum Ausdruck, daß die erste Kommission ein tragendes Prinzip … nicht zu entwickeln vermochte.»↩︎

766. Vgl. Prot. II, S. 6600, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521: «In der Kom. herrschte Einverständniß, … Dagegen bestand Streit darüber, wie weit dieses Prinzip trägt, bz. welche Konsequenzen aus ihm zu ziehen sind»; weiter Prot. II, S. 6605, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, S. 522: «Streitig sei nur, wie weit es [das Prinzip] trage.»↩︎

767. Vgl. bereits hier Prot. II, S. 6608 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 523; näher dazu bei und in Fn. 779.↩︎

768. Prot. II, S. 6618, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 525; näher dazu unten bei Fn. 819; vgl. zu den «Bedürfnissen des Lebens» bereits hier auch Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 131, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 247; dazu näher unten bei Fn. 844.↩︎

769. Vgl. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 112, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 228; dazu näher bei und in Fn. 792.↩︎

770. Prot. I, S. 8995, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 832.↩︎

771. Vgl. zusammenfassend die Motive, Band V, S. 34, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 18.↩︎

772. Vgl. Motive, Band V, S. 34, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 18; dies betonend etwa auch Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 117.↩︎

773. So zu § 1765 E I (≈ § 2065 BGB) Prot. I, S. 8896 f., in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 832.↩︎

774. Motive, Band V, S. 30, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 16.↩︎

775. Prot. I, S. 8993, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 831.↩︎

776. Prot. I, S. 8995 f., in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 832: «Der Versuch, welchen … [der Antrag] in dieser Richtung behufs einer prinzipiellen Entscheidung mache, sei kaum als gelungen anzusehen und beruhe zudem, insofern er zwischen dem Disponiren an sich und dem Ergänzen des Disponirten unterscheide, auf Gesichtspunkten, die … die Zustimmung der Mehrheit nicht gefunden hätten.»↩︎

777. A.a.O.↩︎

778. Motive, Band V, S. 34, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 18.↩︎

779. Prot. II, S. 6608 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 523.↩︎

780. Vgl. Prot. II, S. 6602, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521, so die Begründung eines Minderheitsantrages.↩︎

781. Prot. II, S. 6605 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 522.↩︎

782. Prot. II, S. 6609, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 523.↩︎

783. A.a.O.↩︎

784. Siehe dazu oben Fünfter Teil.§ 3.C.I, S. 135 ff.↩︎

785. Dort weiter mit Verweis auf: «vergl. z. B. §§. 211 [≈ § 212 E I, § - BGB], 353-354 K.E. [≈ §§ 268-270 E I, §§ 318-319 BGB]».↩︎

786. Vgl. dazu den Regelungsvorschlag in Fn. 691.↩︎

787. Schmitt, Vorentwurf, Aenderungsvorschläge, Bemerkungen, 1886, S. 25, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 2, 1984, S. 679; dazu bereits hier oben bei und in Fn. 739.↩︎

788. Vgl. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 116, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 232.↩︎

789. Vgl. dazu oben Fünfter Teil.§ 3.D.II.1, S. 143 ff.↩︎

790. Vgl. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 116, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 232.↩︎

791. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 115, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 231.↩︎

792. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 111, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 228.↩︎

793. So die Marginale zu den §§ 27 ff. TE-ErbR, Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 5, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 11.↩︎

794. So die Marginale zu § 34 TE-ErbR, Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 6 f., in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 12 f.↩︎

795. Vgl. bereits hier zusammenfassend die Motive, Band V, S. 34 ff., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 18 f.; dazu sogleich bei und in Fn. 799.↩︎

796. Vgl. bereits hier Prot. II, S. 6600, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 520 ff.; dazu sogleich bei und in Fn. 800.↩︎

797. Im Folgenden der, bis heute unveränderte, Wortlaut der Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs; zur Bedeutung der später hinzugetretenen und hier mit abgedruckten sog. amtlichen Überschriften für die Auslegung etwa Möllers, Methodenlehre, 6. Aufl. 2025, § 4 N. 118; zur Bedeutung von «Randrubriken (‘Marginalrubriken’, ‘Marginalien’)» für das schweizerische Recht etwa Kramer/Arnet, Methodenlehre, 7. Aufl. 2024, S. 106.↩︎

798. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 123 ff., in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 239 ff.: «Daß … die Berufung desjenigen, ‘den ein Dritter bezeichnen wird’, als unstatthaft erklärt werden muß, folgt nicht allein aus der streng persönlichen Natur des Testirrechts, sondern ist auch deshalb nicht zuzulassen, weil sonst in der That der Dritte sich selbst als den Bedachten bezeichnen könnte. Es wäre dies eine Eventualität, die der Erblasser sich vielleicht zuletzt, wahrscheinlich gar nicht vergegenwärtigt hat. Uebereinstimmend das gemeine Recht (L. 32 pr. D. 28, 5 …)».↩︎

799. Zusammenfassend die Motive, S. 34 ff., Mugdan, V, S. 18 f.: «Bereits bei der Begründung des § 1765 [≈ § 2065 BGB] ist davon ausgegangen, daß bei letztwilligen Verfügungen eine Vertretung weder im Willen, noch in der Erklärung zulässig ist (vgl. §§ 1911, 1941 [≈ §§ 2064, 2274 BGB]). Der Erblasser kann daher auch nicht bestimmen, daß ein Anderer an seiner Stelle eine Verfügung treffe. Indessen kommt es darauf an, klarzustellen, wie weit dieser Grundsatz im Einzelnen trägt. Die hierüber bestehenden Zweifel sollen in einigen Hauptpunkten gelöst werden. Eine prinzipielle Entscheidung darüber zu geben, ist kaum ausführbar. Sollte vorgeschrieben werden, der Erblasser dürfe anordnen, daß ein Dritter eine von ihm getroffene Verfügung (nach einzelnen Richtungen hin) näher bestimme, so würde damit ein Unterschied gesetzt zwischen dem Disponiren an sich und dem Ergänzen des Disponirten, und diese Unterscheidung ist bereits in der Begründung zum § 1765 [≈ § 2065 BGB] abgelehnt. Die verneinende Antwort auf die Hauptfrage ist damit gegeben. Dies Ergebniß besonders auszusprechen (§ 1770 Satz 1 [≈ § 2151 BGB]), wennschon es nur als eine zutreffende Anwendung des Hauptgrundsatzes sich ansehen läßt, erscheint wegen der Wichtigkeit des Falles geboten und zweckmäßig im Hinblicke auf das geltende Recht (Windscheid § 547 Anm. 4, 6, 7 mit Unterscheidung des nackten Willens und des vernünftigen Ermessens eines Dritten § 633 Anm.; … ALR. I 12 § 49; … hess. Entw. 51). Gegen die Entscheidung des sächs. GB. (§§ 2086, 2087, 2091, 2399; vgl. dazu Mommsen’s Mot. S. 204, 205), welche auf der entgegengesetzten Auffassung beruht, wird – gewiß nicht ohne Grund – geltend gemacht, daß es dem Dritten freistehen müßte, sich selbst als Erben oder Bedachten zu bezeichnen, und daß dies schwerlich der Absicht des Erblassers entsprechen wird.»; näher dazu Prot. I, S. 8992 ff., in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 831 ff.↩︎

800. Prot. II, S. 6600, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521, Hervorhebungen hinzugefügt.↩︎

801. Vgl. § 34 Abs. 1 TE-ErbR zum Gegenstand: «Der Erblasser kann die Bestimmung des Gegenstandes der Zuwendung nicht in die Willkür eines Dritten stellen.», sowie § 29 Abs. 1 TE-ErbR: «Die Bestimmung der Person des Bedachten kann der Erblasser nicht schlechthin dem Gutdünken eines Anderen überlassen.», jeweils bei Schmitt, Vorentwurf, 1879, S. 6 f., in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 12 f.↩︎

802. Vgl. Prot. I, S. 9023 f., in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 835: «Wenn man mit dem Entwurfe sich des Ausdruckes ‘Willkür’ bedient, so rege man den Zweifel an, ob die Vorschrift nicht für den Fall eine Ausnahme erleide, daß in der letztwilligen Verfügung nicht auf das reine und unbeschränkte Wollen, sondern auf ein gewisses verständiges Wollen und durch Rücksichtnahme auf die Umstände geleitetes billiges Ermessen (vergl. K.E. §§ 350, 354 [Fn. 9: Vgl. §§ 315, 319 BGB.]) abgestellt sei.»↩︎

803. Vgl. dazu bereits hier oben Fünfter Teil.§ 2.C.II, S. 116 ff.↩︎

804. So zusammenfassend die Motive, Band V, S. 35, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 9, neben der Randüberschrift «Willkür und billiges Ermessen»; vgl. auch Motive, Band V, S. 41, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 22: «Der Entw. spricht nicht von der Willkür oder dem Gutdünken des Dritten oder des Beschwerten, um nicht dem in Rücksicht auf einen Theil des geltenden Rechtes (Windscheid § 633 Anm. 155, 19 mit § 547 Anm. 3 …) nahe liegenden Zweifel Raum zu lassen, daß sich die Vorschrift nur auf das reine und unbeschränkte Wollen, nicht aber auf das durch die Rücksichtnahme auf die Umstände geleitete billige Ermessen (vgl. §§ 353, 357) beziehe.»; Prot. I, S. 9023 f., in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 835: «Um Mißverständnissen vorzubeugen, müsse deshalb die Fassung der … Bestimmung so allgemein lauten, daß sowohl der Fall der Verweisung auf die Willkür als der Fall der Verweisung auf das billige Ermessen der mit der Entscheidung betrauten Person getroffen würden.»; dazu etwa Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 118: «Mit dieser Entscheidung hat sich der Entwurf von den römischen Quellen und der daran anknüpfenden gemeinrechtlichen Lehre frei gemacht und konsequent den unvollständigen Erblasserwillen auch bei solchen letztwilligen Verfügungen abgelehnt, die durch Fremdermessen ergänzt werden sollten.»; dazu auch Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 20: «für einen um größere dogmatische Folgerichtigkeit des Rechts bemühten Gesetzgeber in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts [gab es] zwei Möglichkeiten: Er konnte entweder den Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit ganz aufgeben und dem unselbständigen Erblasserwillen soweit entgegenkommen, wie dies die Formgebote zuließen. …Er konnte andererseits aber auch versuchen, zu strikteren Grundsätzen zurückzukehren. Dies ist die Linie des BGB-Gesetzgebers.»; mit Verweis hierauf vor dem Hintergrund des schweizerischen Rechts etwa Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 418; vgl. auch Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, 2008, S. 86 Fn. 191, wiederum vor dem Hintergrund des deutschen Rechts: «die so genannte materielle Höchstpersönlichkeit letztwilliger Verfügungen [war] historisch durchaus nicht alternativlos».↩︎

805. Vgl. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 124, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 240, dort weiter: «sei es durch eine alternative Einsetzung…, sei es durch die Bezeichnung mehrerer bestimmter Personen, aus welchen ein Dritter oder (bei Vermächtnissen) der Beschwerte die engere Auswahl treffen soll».↩︎

806. Ders., a.a.O., dort weiter: «denn er hat die Zuwendung jedenfalls für den Einen oder Anderen selbst bestimmt, und als wirklich Bedachten hinwieder keinen der von ihm Bezeichneten unbedingt ausgeschlossen».↩︎

807. Ders., a.a.O.↩︎

808. Vgl. Prot. II, S. 6615 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 525.↩︎

809. Dazu soeben bei Fn. 806 f.↩︎

810. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 124, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 240, dort weiter: «vergl. Roth §. 309 Note 12».↩︎

811. Ders., a.a.O.↩︎

812. Ders., a.a.O., S. 125, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 241.↩︎

813. Ders., a.a.O., dort m.w.N.: «Darum kann schon nach römischem Rechte, welchem der Entwurf folgt, die Auswahl unter mehreren Bedachten dem Beschwerten übertragen werden (L. 24 D. de leg. II° …) die alternativ Eingesetzten, freilich ohne deren Verhältniß unter sich näher zu bestimmen, als Gesammtgläubiger erklären. Anknüpfend hieran normirt der Entwurf. Daß beim Alternativvermächtnisse dem Beschwerten die Auswahl des Bedachten zusteht, ergiebt sich auf solchem Weg ohne Weiteres. Die in Abweichung von der allgemeinen Regel bei Korrealverhältnissen zugefügte Vermuthung dürfte dem Willen des Erblassers, der nur dem Einen oder Andern zuwenden wollte, am nächsten kommen. Nach römischem Rechte freilich (L. 4 Cod. 6, 38 …) … sind die alternativ Bedachten als kopulativ berufen zu betrachten ... Allein es ist nicht einzusehen, warum dem ausführbaren Willen des Erblassers nicht nach der nächstliegenden Deutung Raum gelassen werden soll.»↩︎

814. Zusammenfassend Motive, Band V, S. 35, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 18 f., dort: «Dem Beschwerten die Wahl des Vermächtnißnehmers zu überlassen, sofern der Kreis der Personen, aus welchen zu wählen ist, bestimmt wurde, entspräche zwar dem gemeinen Rechte (Windscheid § 633 Anm. 15c …), wäre jedoch nach dem Vorstehenden nicht gerechtfertigt. … Mittelbar wird der Entw. in vielen Fällen zu demselben Ergebnisse wie das gemeine Recht führen, indem ein Gesammtschuldverhältniß angenommen wird (vgl. § 329 Satz 1).»; dazu etwa Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 119: «Der Entwurf wich somit … von der herrschenden gemeinrechtlichen Doktrin ab.»; vgl. weiter Prot. I, S. 8997, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 833: «Damit erledigten sich die Schwierigkeiten von selbst, welche bei unbeschränkter Aufrechterhaltung einer derartigen Verfügung für den Fall sich ergeben würden, wenn der Dritte die Wahl nicht ausüben könne oder wolle und welchen die Anträge … durch ziemlich verwickelte Bestimmungen zu lösen suchten.»↩︎

815. Prot. II, S. 6618, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 525.↩︎

816. Prot. II, S. 6623, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 527, in Bezug auf das Bestimmungsrecht eines Dritten.↩︎

817. Zu dieser zentralen Weichenstellung näher hier unten Fünfter Teil.§ 3.D.II.4.b), S. 172 ff.↩︎

818. Prot. II, S. 6623 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 527, in Bezug auf das Bestimmungsrecht eines Dritten.↩︎

819. Prot. II, S. 6618 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 525 f.↩︎

820. Dazu soeben bei und in Fn. 814 a.E.↩︎

821. Prot. II, S. 6624, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 527.↩︎

822. Vgl. Prot. II, S. 6622, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 526: «Der Entw. hat die Frage dahin bejaht, daß keine Auswahl stattfinden, die mehreren mit dem Vermächtnisse bedachten Personen vielmehr sofort Gesammtgläubiger sein sollen.»↩︎

823. Prot. II, S. 6619, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 526, dort weiter: «Jeder der möglichen Bedachten könne nach dem Entw. gegen den Beschwerten auf Leistung klagen. Freilich liege es in der Hand des Beschwerten, diesen Prozeß dadurch zu beenden, daß er unter den Auszuwählenden einen anderen als den Kläger wähle; allein auch dies sei dem Kläger gegenüber Erfüllung und die Prozeßkosten habe der Beschwerte jedenfalls zu tragen. Insofern sei jedoch dem Entw. nicht beizutreten, als nach diesem erst durch die wirkliche Erfüllung die Konzentration des Alternativvermächtnisses eintrete. Der Absicht des Erblassers und dem natürlichen Gefühle entspreche es vielmehr, der bloßen Wahl des Beschwerten bereits die Wirkung der Konzentration beizulegen. Unbegründet sei der Einwand, daß bei dieser Regelung dem Beschwerten die Möglichkeit eines unlauteren Handels durch die Wahl desjenigen Bedachten, der von ihm am wenigsten verlange, eröffnet werde. Diese Möglichkeit habe der Beschwerte auch nach dem Entw., da ein zwischen ihm und einem Auszuwählenden vereinbarter Erlaßvertrag stets zulässig sein und konzentrirend wirken würde».↩︎

824. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 124, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 240, Hervorhebung im Original, Einfügung hinzugefügt, vgl. zu dieser bei Fn. 811.↩︎

825. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 124, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 240.↩︎

826. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 112, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 228, dort: «Wohl mit Rücksicht hierauf entscheidet sich das gemeine Recht (L. 4 Cod. 6, 3s; Windscheid §. 547 Note 8 …) und nach ihm das sächs. Gsb. §. 2087 für die Aufrechterhaltung der Zuwendung als einer kopulativen.»↩︎

827. Dort weiter: «hierin weicht das sächsische Gsb. vom gemeinen Rechte ab, L. 7 §. 1 D. 34, 5».↩︎

828. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 112, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 240.↩︎

829. Zusammenfassend die Motive, Band V, S. 33, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 18: «Besondere Vorschriften sind erforderlich für den Fall, daß mehrere Personen alternativ mit einem Vermächtnisse bedacht sind. Sind sie alternativ in der Weise eingesetzt, daß nur die eine oder die andere Erbe sein soll, so läßt die Einsetzung an sich die erforderliche Bestimmtheit vermissen. Klar ist, daß der Erblasser die Erbschaft der einen oder der anderen Person hat zuwenden wollen, und daß er kein Gewicht darauf gelegt hat, welche dieser Personen die Erbschaft erhält. Werden die alternativ Eingesetzten als gemeinsam eingesetzt behandelt …, so wird nur eine geringe Umdeutung des Willens vorgenommen. Diese Umdeutung erscheint weit eher begründet, als die Annahme einer Ersatzberufung.»; aus der Perspektive Zimmermanns, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 21, eine «interessante Regelung».↩︎

830. Prot. II, S. 6626 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 528; mit etwas anderer Perspektive als hier Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 124: «Damit war die liberalere Richtung, die gegen einen unvollständigen und unselbständigen Willen des Erblassers nichts einzuwenden hatte, unterlegen, während sie beim Vermächtnis die Oberhand behalten hatte.»; entsprechend Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 22: «behielt eine liberalere Tendenz [für die Vermächtnisanordnung] die Oberhand».↩︎

831. Prot. II, S. 6646, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 529.↩︎

832. Vgl. Prot. II, S. 6614, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 524.↩︎

833. Prot. II, S. 6646 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 528 f., Hervorhebung im Original.↩︎

834. Prot. II, S. 6647, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 529, dort weiter: «Ob etwa eine allgemeine Vorschrift zu geben sei, wonach die Entscheidung über einzelne Thatumstände bei Rechtsgeschäften einem Schiedsrichter an Stelle des Gerichtes überlassen werden könne, sei an anderer Stelle und prinzipiell zu erwägen; es erscheine aber nicht angezeigt, hier eine Spezialvorschrift in dieser Richtung zu geben. – Der Antragsteller zog darauf seinen Antrag zurück.», Hervorhebung im Original.↩︎

835. So die Randüberschrift zu den § 34 TE-ErbR bei Schmitt, Vorentwurf, 1879, S. 6 f., in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 12 f.↩︎

836. Dazu bereits oben bei und in Fn. 792..↩︎

837. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 130 f., in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 246 f., dort weiter: «Die Entwürfe von Hessen Art. 51 und Bayern Art. 288 Abs. 2 scheinen die Einsetzung selbst als ungültig anzusehen; das sächsische Gsb. §§. 2086 ff. … läßt zwar die Bestimmung des Erbtheils durch einen Dritten zu, die Einsetzung selbst aber läßt es wegfallen, wenn der Dritte sich nicht erklären kann oder will, – eine Vorschrift, welche in ihrem letzten Theile hart, in ihrem ersten bedenklich ist, letzteres wegen des Schwebezustandes bis zur Aeußerung des Dritten.»↩︎

838. Ders., a.a.O., dort: «im Anschluß an das gemeine Recht L. 2 pr., L. 36 D. 28, 5 und Mommsen»; Prot. I, S. 9025, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 836: «vielmehr müsse, in Harmonie mit den allgemeinen Vorschriften über theilweise Ungültigkeit, nur die fehlerhafte Anordnung des Erblassers in Ansehung der Vertheilung wegfallen und durch die alsdann platzgreifende Regel der gleichen Theilung ersetzt werden»; zusammenfassend die Motive, Band V, S. 41 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 22.↩︎

839. Vgl. bereits oben bei Fn. 808.↩︎

840. Prot. II, S. 6648, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 529.↩︎

841. Dazu bereits oben Fünfter Teil.§ 2.C.II.1, S. 116 ff.↩︎

842. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 131, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 247, Hervorhebung hinzugefügt, m.w.N.↩︎

843. Ders., a.a.O., Hervorhebung hinzugefügt, dort weiter: «Gemeinrechtlich allerdings wird die Zulässigkeit solcher Anordnungen zu verneinen oder stark zu bezweifeln sein … Auch im preuß. Recht dürfte es an einer bezüglichen Vorschrift fehlen … Die Vorschrift ist in ihrem ersten Theile dem österreich. (Gsb. §. 651 …) und dem sächs. (Gsb. §. 2400) Recht, sowie dem Entwurfe von Mommsen §. 350; Mot. S. 366, 367 – im zweiten Theile dem Entwurfe von Hessen Art. 51 … entnommen.»↩︎

844. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 131, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 247,↩︎

845. Vgl. zusammenfassend die Motive, Band V, S. 41, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 22.↩︎

846. Zu diesen soeben hier Fünfter Teil.§ 3.D.II.2.b)(1), S. 153 ff.↩︎

847. Vgl. die Randüberschrift bei Motive, Band V, S. 41, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 22.↩︎

848. Zusammenfassend die Motive, Band V, S. 41 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 22, dort auch näher zur Begründung.↩︎

849. So zusammenfassend die Motive, Band V, S. 42 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 23, neben der Randüberschrift «Verwendung nach dem bekannten Willen des Erblassers».↩︎

850. Prot. II, S. 6648 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 529.↩︎

851. Näher dazu Prot. II, S. 6649, Mugdan V, S. 529 f.↩︎

852. Vgl. oben bei Fn. 842 ff.↩︎

853. Vgl. Prot. II, S. 6650, bei Mugdan V, S. 530, jeweils aus der Begründung des Antragstellers.↩︎

854. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 117, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 233.↩︎

855. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 91, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 207.↩︎

856. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 93, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 209, Hervorhebungen im Original.↩︎

857. Ders., a.a.O.↩︎

858. Vgl. zum sog. «Kauf auf Probe» jedoch bereits oben bei Fn. 714 ff., sowie unten Fn. 884 der Verweis auf die «allgemeinen Grundsätze».↩︎

859. Schmitt, Vorentwurf, Aenderungsvorschläge, Bemerkungen, 1886, S. 19, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 2, 1984, S. 673.↩︎

860. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 116, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 232, dort weiter: «vergl. Windscheid §. 547 Nr. 2 und §. 633 Nr. 6, … preuß. A. L. R. I. 12 §. 49/E. §. 46 …; bayrisches L. R. III, 2 §. 5 Nr. 1.»↩︎

861. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 116, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 232, m.N.↩︎

862. Vgl. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 117, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 233; zu solcher Frage in Bezug auf den «Beschwerten» vgl. soeben Fn. 858.↩︎

863. Ders., a.a.O., dort weiter: «vergl. Windscheid §. 547 Note 6 …».↩︎

864. Prot. I, S. 8975, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 828, Hervorhebung hinzugefügt.↩︎

865. Motive, Band V, S. 30, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 16.↩︎

866. Prot. I, S. 8975, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 828 f.; zusammenfassend die Motive, Band V, S. 30, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 16: «Die Vorschrift dürfte der inneren Rechtfertigung nicht entbehren. Bei letztwilligen Verfügungen ist eine Vertretung weder im Willen noch in der Erklärung statthaft ... Verfügt ein Erblasser in der bezeichneten Weise, so disponirt er selbst und macht nur die Wirksamkeit der Verfügung vom Willen des Dritten abhängig. Dennoch muß einem solchen Vorgehen entgegengetreten werden; denn thatsächlich liegt in der Heranziehung des Willens eines Dritten, welcher der Verfügung erst ihre Kraft verleihen soll, immer eine Art von Uebertragung der Testamentserrichtung.»↩︎

867. Prot. I, S. 8976 f., in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 829, dort näher zur Begründung, insbesondere unter Hinweis auf den später gestrichenen § 138 E I (hier Fn. 712).↩︎

868. Zusammenfassend die Motive, Band V, S. 30 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 16.↩︎

869. Motive, Band V, S. 30, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 16, dort weiter: «Windscheid § 547 Nr. 2, § 633 Nr. 6; … Mommsen § 92; – abweichend jedoch sächs. GB. § 2086».↩︎

870. Vgl. Motive, Band V, S. 34, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 18, wenn dort auch in abweichendem Zusammenhang.↩︎

871. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 116, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 232, Hervorhebung hinzugefügt.↩︎

872. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 116, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 232, dort weiter: «Im Wesentlichen übereinstimmend das gemeine Recht; das österreich. Recht …; die Entwürfe von Bayern Art. 288 und Mommsen §§. 92, 99. Das sächsische Gsb. §§. 2086 ff. läßt Bedingungen der angegebenen Art allgemein zu».↩︎

873. Vgl. soeben Fn. 872.↩︎

874. Motive, Band V, S. 30 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 16; Prot. I, S. 8975 f., in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 829: «Wenn eingewendet werde, daß alsdann es auch für unzulässig erklärt werden müsse, daß die Wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung von der Potestativhandlung eines Dritten abhängig gemacht werde, so könne dem, abgesehen von dem geltenden Rechte, schon aus den in den Motiven zu Mommsen’s Entw. S. 204, 205 geltend gemachten Gründen nicht beigetreten werden.»; zu diesen Motiven Mommsen, Entwurf eines Deutschen Reichsgesetzes über das Erbrecht, 1876, S. 204 f.; hierzu auch Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 121.↩︎

875. Mommsen, Entwurf eines Deutschen Reichsgesetzes über das Erbrecht, 1876, S. 205.↩︎

876. Motive, Band V, S. 30, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 16.↩︎

877. Prot. II, S. 6600, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 520 f., Hervorhebung hinzugefügt.↩︎

878. Prot. II, S. 6600, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521.↩︎

879. Vgl. bereits vorab zu einem Streichungsantrag Prot. II, S. 6604 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 522: «Von anderer Seite wurde der Antrag auf Streichung des § 1765 [≈ § 2065 BGB] dahin begründet: Die Vorschrift des § 1765 sei zwar richtig, jedoch nicht nothwendig. Klar sei dies für den Fall, daß der Erblasser auf den nakten Willen des Beschwerten abgestellt habe; deshalb habe man auch den § 138 Satz 2, in welchem das Gleiche allgemein ausgesprochen sei, gestrichen. Die Entbehrlichkeit des § 1765 [≈ § 2065 BGB] könne aber auch für die Fälle, daß die Bedingung im bloßen Wollen eines Dritten bestehe, nicht zweifelhaft sein. Die Bedeutung des Satzes, daß der Erblasser sich im letzten Willen nicht vertreten lassen könne, liege nicht in der Vorschrift des § 1765 [≈ § 2065 BGB], sondern in den späteren Bestimmungen, namentlich in den §§ 1770, 1777 [≈ §§ 2151, 2153, 2156 BGB]. Das Prinzip lasse sich aus den Einzelvorschriften leicht erkennen, zudem seien die Fälle, daß der Erblasser vom nackten Wollen eines Dritten seine Verfügung abhängig mache, äußerst selten. Streiche man daher den § 1765 [≈ § 2065 BGB], so bringe dies keinen Nachtheil, habe dagegen den Vortheil, daß man nicht in Widerspruch mit dem Satze kommen werde, wonach die Auslegung zu begünstigen sei, bei welcher der letzte Wille möglichst aufrecht erhalten werde.»↩︎

880. Prot. II, S. 6601 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521; mit etwas anderer Betonung Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 121: «Das billige Ermessen des Dritten oder Beschwerten als Bedingung hat der Entwurf nicht behandelt. Ein Umkehrschluß auf die Zulässigkeit einer derartigen Bedingung wäre zwar möglich. Damit steht aber § 1770 E I in gewissem Widerspruch, der absichtlich so allgemein gefaßt worden war, daß zweifelsfrei sowohl das bloße Wollen als auch das vernünftige Ermessen von der Vorschrift erfaßt wurden.»↩︎

881. Dazu hier oben bei und in Fn. 874.↩︎

882. Prot. II, S. 6603, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521 f., Beispiel (vgl. bei Fn. 880) hier angefügt.↩︎

883. Prot. II, S. 6603, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 522.↩︎

884. A.a.O.↩︎

885. Prot. II, S. 6601 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521.↩︎

886. Prot. II, S. 6602, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521.↩︎

887. A.a.O., dort weiter: «Bei der fortgesetzten GG. habe man übrigens auch anerkannt, daß solche Verfügungen gültig seien; man habe sogar … vorgeschrieben, daß gewisse letztwillige Verfügungen ohne die Einwilligung des anderen Theiles ungültig seien.»; dagegen wandte die Mehrheit ein, Prot. II, S. 6608, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 523: «Zu Unrecht beziehe man sich auf die bei der fortgesetzten GG. möglichen letztwilligen Verfügungen. Denn wenn zur Errichtung solcher Verfügungen die Zustimmung der Betheiligten gefordert werde, so habe dies eben seinen Grund darin, daß es sich um Verfügungen über dem Verfügenden nicht allein gehöriges Vermögen, über Gesammtgut handele».↩︎

888. Prot. II, S. 6601, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521.↩︎

889. Prot. II, S. 6603 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 522; Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 125, spricht insoweit von «Befürwortern der extremen Testierfreiheit»; in Hinblick auf die Bewertung des römischen Rechts abweichend Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 65; mit Hinweis auf die abweichenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen etwa auch Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 51; Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 20 ff.; vgl. dazu bereits hier Fn. 641, 798 f.; allgemein zum Sächsischen Gesetzbuch mit umfassenden Nachweisen etwa Ahcin, Zur Entstehung des bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen von 1863/65, 1993.↩︎

890. Prot. II, S. 6601, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521.↩︎

891. Prot. II, S. 6604, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 522.↩︎

892. A.a.O., Hervorhebung im Original.↩︎

893. A.a.O., Hervorhebung im Original.↩︎

894. Die knappen Mehrheitsverhältnisse betonend Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 126; Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 38; Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 20 f.↩︎

895. Prot. II, S. 6605 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 522.↩︎

896. A.a.O.↩︎

897. Vgl. vor diesem Hintergrund etwa Brox, Bestimmung des Nacherben, in: FS Bartholomeyczik, 1973, S. 43: «Die geltende Fassung des § 2065 BGB hängt also nicht mehr mit der Lehre von der Potestativbedingung zusammen».↩︎

898. Prot. II, S. 6606 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 522 f., Hervorhebungen im Original; vgl. Prot. II, S. 6601, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 521: «Antrag 3 spricht das Prinzip des Entw. aus, will jedoch, nach der Erklärung des Antragstellers, zum Unterschiede vom Entw. Potestativbedingungen nicht schlechthin für zulässig erklären; eine solche soll vielmehr dann Nichtigkeit der Verfügung begründen, wenn sie deshalb beigefügt ist, um demjenigen, von dessen Willen die Erfüllung der Bedingung abhängt, die Bestimmung der Geltung oder Nichtgeltung der letztwilligen Verfügung zu überlassen.»; nach Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 127, zeigen sich «bei der Willkürbedingung … in der Konzeption der II. Kommission noch Nachwirkungen der gemeinrechtlichen Lehre. … daß der wahre Grund für die Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung … in diesen Fällen in dem unselbständigen Willen des Erblassers zu suchen ist, hat erst Raape [Fn. 46: Raape, Die testam. Willkürbedingung, Festschrift für Zitelmann, 1913 [[zu diesem hier insbesondere bei Fn. 992]].] im Jahre 1913 überzeugend dargelegt.»↩︎

899. Wohl gemeint «§ 1770».↩︎

900. Diese bei und in Fn. 804.↩︎

901. Prot. II, S. 6607, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 523; Immel, Die höchstpersönliche Willensentscheidung des Erblassers, 1963, S. 126 f., sieht damit «einen wesentlichen Fortschritt gegenüber der entsprechenden Regelung im Entwurf I erzielt»; vgl. vor dem Hintergrund dieser Ausführungen auch Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen, 1900, S. 53: «Dieser Auffassung entspricht der Rechtssatz des bürgerlichen Gesetzbuches, daß der Erblasser bei der Anordnung eines Vermächtnisses, dessen Zweck er bestimmt hat, die Bestimmung der Leistung dem billigen Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten überlassen kann. [Fn. 6: BGB. § 2156.]», Hervorhebung im Original.↩︎

902. Vgl. Prot. II, S. 6609, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 523, dort: «Jedenfalls müsse Werth darauf gelegt werden, daß das im Antrage 3 [siehe Fn. 898] enthaltene Prinzip zum Ausdrucke gelange. Wenn dagegen geltend gemacht worden sei, der Satz des § 1765 [≈ § 2065 BGB] verstehe sich von selbst, so genüge hier schon der Hinweis darauf, daß die Vertreter der Zulässigkeit der im § 1765 behandelten Verfügung durch die Streichung des § 1765 die Gültigkeit der erwähnten Verfügung zum Ausdrucke bringen wollten, der Streichung also den entgegengesetzten Sinn beilegten. Im ALR. sei der Satz des § 1765 auch nicht enthalten; die Praxis zeige aber, daß trotz I 12 § 49 über die Geltung des Satzes Streit bestehe (Dernburg, Privatrecht 3 § 119).»↩︎

903. Prot. II, S. 6607 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 523, Hervorhebungen im Original, dort: «Dies scheine sich zu empfehlen; ob es aber unbedingt geboten sei, werde von der RedKom. zu prüfen sein.»↩︎

904. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 69, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 185: «Während nach der Natur der Dinge der Erblasser die Berechtigung nicht haben kann, Jemanden zu belasten, der aus dem Nachlaß desselben von Todeswegen nichts empfängt, folgt hinwieder aus dem Rechte der Testirfreiheit ohne Weiteres die Befugniß des Erblassers, Zuwendungen jeder Art, aber auch den Empfängen der Gesetzeserben etc. Auflagen beizufügen, Verpflichtungen des Empfängers zur bestimmten Verwendung des Empfangenen, zu sonstigen Leistungen oder Unterlassungen. Die Auflage kann ihren Zweck in sich tragen (modus, Zweckbestimmung, §§. 146 ff.) – oder zum Vortheil bestimmter Dritter gereichen (Vermächtniß‑Auflage, §§. 91 ff.). Als Bestandtheile oder alleiniger Inhalt einer Verfügung von Todeswegen nehmen beide Belastungsarten eine allgemeine rechtliche Wirksamkeit in Anspruch.»; zu dieser Unterscheidung näher sogleich hier Fn. 908 .↩︎

905. Vgl. etwa noch § 5 Abs. 1 und 2 TE-ErbR bei Schmitt, Vorentwurf, 1879, S. 1 f., in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 7 f.: «[1] Mit Vermächtnissen und anderen Auflagen kann von dem Erblasser Jeder beschwert werden, welcher auf Grund einer Verfügung von Todeswegen oder in Folge der Nichterrichtung einer solchen, oder des Verfalles der errichteten unmittelbar oder mittelbar einen Vortheil aus der Erbschaft erlangt. [2] Von der Erfüllung der Auflage ist Anfall und Erwerbung der belasteten Zuwendung unabhängig, sofern nicht eine andere Absicht des Erblassers erhellt.»; zu Verschiebungen bei der Begrifflichkeit jedoch bereits Schmitt, Vorentwurf, Aenderungsvorschläge, Bemerkungen, 1886, S. 87 ff., in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 2, 1984, S. 741 ff., vor dem Hintergrund vorangegangener Beschlüsse zur «Schenkung».↩︎

906. Vgl. Prot. I, S. 9593, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 1362: «Die Terminologie ‘Auflage’ für ‘Modus’ ist gebilligt, Prot. S. 8899; würde eine andere für erforderlich gehalten, so könnte … beigesetzt werden ‘(einfache Auflage).’»↩︎

907. Prot. I, S. 9596 ff., in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 1365: «Man habe nach Prot. S. 1824 den Ausdruck ‘Auflage’ in der Bedeutung von modus im weiteren Sinne zu brauchen. Eine Definition sei nicht gegeben und nur soviel stehe fest, daß die Auflage nicht, gleich der Bedingung, eine rechtsgeschäftliche Nebenerklärung sei, welche mit der Haupterklärung in untrennbarem Zusammenhang stehe. Da der Entwurf dem Vermächtnisse nur obligatorische Wirkungen beilege, so könne das Vermächtniß unter den allgemeinen Begriff der Auflage gestellt werden. In den Vorschriften über das Vermächtniß werde die verbindliche Kraft der Vermächtnißauflage im Einzelnen geregelt. Der Begriff des Vermächtnisses erschöpfe aber nicht den Begriff der Auflage mortis causa. Es gebe auch noch andere Auflagen, welche nicht Vermächtnisse seien. Die Bezeichnung dieser Auflagen biete besondere Schwierigkeiten, da es an einem charakteristischen Beiwort fehle. Weder die Bezeichnung als gemeine Auflage – zu vergl. Prot. S. 8899 – noch die Bezeichnung als einfache Auflage könne für passend erachtet werden. Man werde sich deshalb damit zu begnügen haben, von Auflagen zu reden, welche nicht Vermächtnisse seien. Besondere Uebelstände seien aus einer solchen negativen Bezeichnung nicht zu befürchten.»↩︎

908. Prot. I, S. 9598, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 1365: «Eine genaue Darlegung des Unterschiedes zwischen dem Vermächtnisse und der sonstigen Auflage könne im Gesetze nicht wohl gegeben werden. Im Wesentlichen werde der Unterschied darin zu suchen sein, daß durch das Vermächtniß ein das Vermögen des Bedachten vermehrendes Forderungsrecht erzeugt werde, und daß der Erblasser die betreffende Anordnung in der Absicht getroffen habe, demjenigen, zu dessen Vortheil die Anordnung gereiche, eine Zuwendung zu machen, während die Auflage nur eine Verpflichtung des Beschwerten zur Folge habe, ohne daß als Kehrseite der Verpflichtung zugleich das Gläubigerrecht einer anderen Person als des Begünstigten oder mit einer Zuwendung Bedachten gegeben wäre.»; vgl. auch Schmitt, Vorentwurf, Aenderungsvorschläge, Bemerkungen, 1886, S. 88, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 2, 1984, S. 742: «Auflage in diesem Sinne ist ihm diejenige letztwillige Nebenbestimmung, welche an eine letztwillige, aber hierdurch nicht suspendirte und hauptsächlich bezweckte Zuwendung (im weiteren Sinne) die rechtliche Verpflichtung des Empfängers zu einem Thun oder Unterlassen knüpft, jedoch so, daß hiermit nicht zugleich eine selbständige Zuwendung an einen Dritten (Vermächtniß) gesetzt sein soll.»; zum Vorentwurf näher bereits auch hier Fn. 904.↩︎

909. Prot. I, S. 9598, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 1365: «Die rechtliche Erzwingbarkeit einer solchen Verpflichtung sei damit nicht ausgeschlossen und werde es gerade zum Zwecke der über die sonstigen Auflagen zu beschließenden Vorschriften gehören, daß für deren rechtliche Erzwingbarkeit gesorgt werde.»↩︎

910. Schmitt, Vorentwurf, 1879, S. 26, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 32.↩︎

911. Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 328, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 444: «Durch jede Auflage wird für den Beschwerten die Verpflichtung begründet, den darin enthaltenen Auftrag zu erfüllen. Bei Vermächtnissen und den ihnen gleichgestellten, nur in die Form der Zweckbestimmung gekleideten Auflagen zu Gunsten bestimmter dritter Personen … haben diese bezw. der Legatar die Klage auf Leistung, Sicherung etc. Bei sonstigen Auflagen fällt die Sorge für die Erfüllung ganz eigentlich in die Aufgabe und Vollmacht des Testamentvollstreckers ... Wo ein solcher nicht vorhanden und in Ermangelung eines Vermögensinteresses auch der Betrieb der Erfüllung einem Dritten unmöglich ist, würde es eine Aufgabe der öffentlichen Gewalt, sei es des Nachlaßgerichts …, sei es des Staatsanwalts bilden, die Erfüllung zu betreiben. Bei der beschränkten Stellung indessen, welche die Reichsprozeßgesetze dem Staatsanwalt in bürgerlichen Rechtssachen, und der gegenwärtige Entwurf dem Nachlaßgericht hinsichtlich der Erbschaftsregulirung prinzipiell anweisen, schien es angemessen, das Klagerecht jedem Dritten, welchem, sei es auch nur aus Pietätsgründen, an der Erfüllung gelegen ist, einzuräumen.»↩︎

912. Schmitt, Vorentwurf, Aenderungsvorschläge, 1886, S. 28, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 2, 1984, S. 584.↩︎

913. Zur Begründung des § 1888 E I vgl. Prot. I, S. 9160, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 1369: «Da die Wirksamkeit der Zuwendung nicht von der Erfüllung der Auflage abhängig sei, also der in einer solchen Bedingtheit der Zuwendung liegende Zwang entfalle, so bedürfe es der Bestimmung von Personen, denen das Recht, die Erfüllung der Auflage zu verlangen, beigelegt werde. Wenn man bei dieser Bestimmung von dem vermuthlichen Willen des Erblassers ausgehe, so liege es am nächsten, den Testamentsvollstrecker und … den Erben einschließlich des Miterben – als berechtigt zu bezeichnen. Aber die Bezeichnung dieser Personen genüge nicht, da gegenüber dem mit einer Auflage beschwerten einzigen Erben ab intestato nicht geholfen werde, wenn es an einem ernannten Testamentsvollstrecker fehle, und da auch gegenüber anderen Beschwerten eine Erweiterung des Kreises der Berechtigten im Interesse der Ausführung des letzten Willens erforderlich erscheine. Die Berechtigten seien, dem Gedanken des Entwurfes, dessen Fassung jedoch zu bemängeln sei …, nach dem Merkmale zu bezeichnen, daß sie bei Wegfall des Beschwerten Vortheile erhalten würden, welche ihnen durch die Zuwendung an den Beschwerten abgeschnitten seien, denn diese Personen seien als dem Erblasser nach dem Beschwerten am nächststehend anzusehen. … Bei Auflagen im öffentlichen Interesse sei es gerechtfertigt, den zuständigen öffentlichen Organen Recht zur Erzwingung der Erfüllung der Auflage aufzulegen.»; darüber hinaus sowie zusammenfassend Motive, Band V, S. 214 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 113: «[Recht auf Vollziehung] Die den im § 1888 bezeichneten Berechtigten beigelegte Befugniß, die Vollziehung der Auflage zu fordern (Satz 1), ist mehr eine formale; ihnen wird nicht ein Forderungsrecht von materiellem Vermögenswerthe zugewendet, da die Leistung aus der Auflage für sie ohne unmittelbares vermögensrechtliches Interesse ist. Sind mehrere Personen forderungsberechtigt, so kann ein Jeder die ganze Leistung verlangen. Auf dieses Forderungsrecht finden die allgemeinen Vorschriften des Obligationenrechtes Anwendung, soweit nicht aus dem Mangel eines vermögensrechtlichen Interesses des Berechtigten sich ergiebt, daß für die Anwendung kein Raum ist, wie dies zB. in Ansehung des Schadensersatzanspruches der Fall ist (vgl. Mot. 2 S. 49). [Berechtigte] Als Berechtigte sind, auf den vermuthlichen Willen des Erblassers gesehen, zunächst der Vollstrecker, wenn ein solcher vorhanden, und der Erbe, einschließlich des Miterben, zu bezeichnen. Die Bezeichnung dieser Personen genügt noch nicht, sonst würde es an einem Berechtigten fehlen, wenn der einzige gesetzliche Erbe beschwert, ein Vollstrecker aber nicht ernannt ist. Auch gegenüber anderen Beschwerten erscheint eine Erweiterung des Kreises der Berechtigten im Interesse der Ausführung des letzten Willens erforderlich. Der Entw. bezeichnet als solche weitere Berechtigte diejenigen, welche bei dem Wegfalle des Beschwerten Vortheile erhalten würden, die ihnen durch die Zuwendung an den Beschwerten entgangen sind. Diese Personen sind als dem Erblasser nach dem Beschwerten am nächsten stehend anzusehen. Wegen des geltenden Rechtes vgl. Windscheid § 636 Anm. 5; Brinz § 376 Anm. 10; Roth § 310 Anm. 104-106, § 320 Anm. 12; ALR. I 12 § 514; Unger § 18 bei Anm. 4; sächs. GB. §§ 2151, 2152; Mommsen §§ 121, 122; hess. Entw. 69.»↩︎

914. Schmitt, Vorentwurf, Aenderungsvorschläge, Bemerkungen, 1886, S. 88 f., in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 2, 1984, S. 742 f.: «Die Bestimmung der Person des Gläubigers (§. 147) bietet Schwierigkeiten. Da ein dritter Forderungsberechtigter nicht vorhanden und der Erblasser todt ist, kann erfüllungsberechtigt außer dem Testamentsvollstrecker nur derjenige sein, welcher die mit der Auflage beschwerte Zuwendung zu prästiren hat; selbst wo die Auflage einem Miterben gemacht ist, darf angenommen werden, daß der Erblasser die übrigen Miterben mit dem Recht ausstatten wollte, Vollziehung zu verlangen. Wo aber ohne Ernennung eines Vollstreckers die Auflage einem Alleinerben, oder den Miterben zusammen aufgebürdet ist und diese mit der Nichtvollziehung sich gegenseitig einverstehen, ja wo ein solches Einverständniß selbst zwischen dem Erben und dem beschwerten Legatar vorkommt: ergiebt sich eine schwere Lücke. Diese wollte der Entwurf in §. 147 Abs. 1 ausfüllen; aber freilich kennt der K. E. Aehnliches sonst gar nicht, und die C. P. O. erfordert für jedes Klagerecht einen Anspruch, für die Feststellungsklage wenigstens ein individuelles, rechtliches Interesse. Hiernach kann der Erbr. E. kaum gehalten werden, darum ist ein anderer Vorschlag gemacht, der allerdings die Lücke unausgefüllt läßt, aber in der Erwägung wurzelt, daß ein Erblasser, der, ohne einen Vollstrecker aufzustellen, doch dergleichen Auflagen macht, nicht unter allen Umständen den äußeren Zwang zum Vollzuge gewollt, sondern auf das Gewissen des Beschwerten abgestellt hat».↩︎

915. Dazu bereits hier oben Fünfter Teil.§ 3.C.III, S. 138 ff.↩︎

916. Prot. I, S. 9598, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 1365; vgl. auch Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 65, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 181: «Als Willensakte des Erblassers … entspringen die selbstständigen wie die sonstigen Anordnungen von Todeswegen derselben Quelle; daraus folgt, daß sie bis zu einem gewissen Grade der gleichen Regelung hinsichtlich der Bestimmung des Willens und der Erklärung des Gewollten unterliegen müssen.»↩︎

917. Prot. I, S. 9596, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Erbrecht I, 2002, S. 1365.↩︎

918. Motive, Band V, S. 211, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 111: «Da der Entw. allgemeine Vorschriften, welche sowohl für Vermächtnisse als für Auflagen gelten, nicht enthält, auch nicht wohl enthalten kann …, andererseits der nahen Verwandtschaft zwischen diesen beiden Arten der Beschwerung, zu welchen der Erblasser … berechtigt ist, Rechnung zu tragen ist, erscheint die entsprechende Anwendung einiger der für die Vermächtnisse gegebenen Vorschriften angemessen. Die angezogenen Vorschriften liefern für alle Arten von Auflagen ein befriedigendes Ergebniß.»↩︎

919. A.a.O.↩︎

920. Vgl. dazu die Prot. II, S. 6628, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 640.↩︎

921. Vgl. Prot. II, S. 6629, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 640.↩︎

922. Prot. II, S. 6628 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 640.↩︎

923. Prot. II, S. 6630, in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 640 f., dort weiter zu einer «Vorschrift gegen denjenigen, welchem die Bestimmung überlassen sei»: «Dieser [der Entwurf] enthalte über die Frage, wie der Beschwerte oder der Dritte zur Wahl gezwungen werden könne, überhaupt keine Vorschrift, sichere vielmehr … den Vollzug der Auflage nur insoweit, als er eine Person bezeichne, welche auf Leistung der Auflage klagen könne. Sei also nach dem Entw. ein Dritter wahlberechtigt und wähle dieser nicht, so entfalle einfach die Auflage, während, wenn das Wahlrecht dem Beschwerten zustehe, der Beschwerte nach dem Entw. wohl verurtheilt werden könne, die Wahl vorzunehmen, zur Erzwingung der Wahlhandlung aber nach dem geltenden Prozeßrechte ein weiteres Zwangsmittel als Geldstrafen bis zum Gesammtbetrage von 1500 M. und Haft bis zur Gesammtdauer von 6 Monaten nicht zu Gebote stehe. Der Beschwerte könne mithin bei einer sehr bedeutenden Auflage vorziehen, diese Strafen vollstrecken zu lassen, statt die Auflage zu leisten. Demgegenüber führe … [die vorgeschlagene Vorschrift] in angemessener Weise zur Vornahme der Wahl und mithin zur Erzwingbarkeit der Leistung selbst.»↩︎

924. § 1940 BGB. Auflage. Der Erblasser kann durch Testament den Erben oder einen Vermächtnisnehmer zu einer Leistung verpflichten, ohne einem anderen ein Recht auf die Leistung zuzuwenden (Auflage).↩︎

925. Dazu hier Fünfter Teil, S. 65 ff.↩︎

926. Vgl. Prot. II, S. 6601 ff., zitiert nach Mugdan V, S. 521 f.; dazu bereits oben bei und in Fn. 889 ff.↩︎

927. Dazu hier Fünfter Teil.§ 3.D.I, S. 141 ff. sowie Fünfter Teil.§ 3.D.II, S. 143 ff.↩︎

928. Dazu hier Fünfter Teil.§ 3.D.I, S. 141 ff.↩︎

929. Vgl. dazu etwa hier oben bei und in Fn. 767 f., 779, 819, 887, 923.↩︎

930. Prot. II, S. 6601 ff., zitiert nach Mugdan V, S. 521 f.; vgl. dazu oben bei und in Fn. 756.↩︎

931. Vgl. dazu etwa oben bei Fn. 825.↩︎

932. Prot. II, S. 6628 ff.; Mugdan V, 639 ff.; vgl. dazu bereits hier oben bei Fn. 923.↩︎

933. Dazu hier Fünfter Teil.§ 3.D.II.4.b), S. 172 ff.↩︎

934. Prot. II, S. 6618 ff., zitiert nach Mugdan V, S. 525 f.; dazu bereits oben bei und in Fn. 818.↩︎

935. Vgl. hier oben bei Fn. 760.↩︎

936. Dazu sogleich hier Sechster Teil.§ 2, S. 195 ff.↩︎

937. Zuvor zum gemeinen Recht als «Rückfallsebene» hier Fn. 648.↩︎

938. Zur Bedeutung der Gesetzesmaterialien vor dem Hintergrund des deutschen Rechts die umfangreichen Nachweise etwa bei Sehl, Was will der Gesetzgeber?, 2019.↩︎

939. Vgl. folgend etwa beispielhaft bei Fn. 951.↩︎

940. Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 114.↩︎

941. Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen, 1900, S. 51.↩︎

942. Crome, System V, 1912, § 652, S. 88, aber auch bereits unter «Allgemeines» Crome, System V, 1912, § 646 Nr. 1, S. 48 ff.↩︎

943. Kipp, Erbrecht, 1. und 2. Aufl. 1911, § 11, S. 32 f.↩︎

944. Über den «Aufstieg des Gesetzeskommentars in Deutschland» sowie zur «Publikationsflut» zum und nach Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs Kästle-Lamparter, Welt der Kommentare, 2016, S. 209 ff., mit umfangreichen Nachweisen; dazu etwa auch ders., Kommentarkulturen?, in: Kästle-Lamparter et al. (Hrsg.), Juristische Kommentare, 2020, S. 1 ff.; Jansen, Vom Aufstieg des Kommentars und Niedergang des Lehrbuchs, in: Kästle-Lamparter et al. (Hrsg.), Juristische Kommentare, 2020, S. 25 ff.; Rückert, Erstarrte Erzählungen, AcP 225 (2025), 164, 191 ff.↩︎

945. Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 114; Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2064 Nr. 1: «ein Testament [kann] von dem Erblasser nur persönlich errichtet werden»; ebenso Planck/Strohal, 3. Aufl. 1908, § 2064 Nr. 1; Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2064 Nr. 1; Biermann/Leonhard, 2. Aufl. 1912, § 2064 Nr. III: «Der Erblasser kann nur persönlich testieren. (Grundsatz der Selbsttätigkeit.). Eine Vertretung ist ausgeschlossen»;↩︎

946. Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen, 1900, S. 51.↩︎

947. Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2064 Nr. 1, dort mit vergleichendem Hinweis auf «Windscheid III § 545 Anm. 5, preuß. A.L.R. I 12 § 66, A.G.O. II 4 §§ 3 ff. code civ. Art. 972 ff., sächs. G.B. §§ 2064, 2097»; Planck/Strohal, 3. Aufl. 1908, § 2064 Nr. 1; Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2064 Nr. 1; Biermann/Frommhold, 1. Aufl. 1900, § 2064 Anm.; Kretzschmar, Erbrecht, 2. Aufl. 1913, § 14 V 1, S. 66; näher Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen, 1900, S. 51 f.↩︎

948. Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2064 Nr. 1; Planck/Strohal, 3. Aufl. 1908, § 2064 Nr. 1; Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2064 Nr. 1; vgl. etwa auch Crome, System V, 1912, § 646, S. 49; Biermann/Frommhold, 1. Aufl. 1900, § 2064 Anm.; Biermann/Leonhard, 2. Aufl. 1912, § 2064 Nr. 3; Strohal, Das deutsche Erbrecht, 2. Aufl. 1901, § 18 II 1, S. 83; Kretzschmar, Erbrecht, 2. Aufl. 1913, § 14 V 1, S. 66.↩︎

949. Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2065 Nr. 1; ebenso Planck/Strohal, 3. Aufl. 1908, § 2064 Nr. 1; Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2064 Nr. 1; Crome, System V, 1912, § 652 Nr. 1, S. 88; Biermann/Leonhard, 2. Aufl. 1912, § 2065 Nr. III, der im Gegensatz zu § 2064 BGB hier vom Grundsatz der «Selbständigkeit der Verfügung» spricht; Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 114 spricht davon, dass die «Willenserklärung des Erblassers … eine in sich gefestigte sein [soll], so daß deren Geltung und Wirksamkeit nicht von fremden Erklärungen abhängig sein darf».↩︎

950. Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 115; ausführlich zum bisherigen Recht Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen, 1900, S. 62 ff.; näher dazu auch die Ausführungen hier oben Fünfter Teil.§ 2, S. 105 ff.↩︎

951. So ausdrücklich Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 115; vgl. etwa auch Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2065 Nr. 2: «Ausgeschlossen wird durch den § 2065 Abs. 2, daß das subjektive Ermessen eines Anderen in die letztwillige Verfügung ergänzend eingreift. Ebensowenig wie die Geltung der Verfügung überhaupt darf die Bestimmung der Person des Bedachten oder des Gegenstandes der Zuwendung dem nackten Wollen oder dem vernünftigen Ermessen eines Anderen übertragen oder von einer reinen Willkürhandlung eines Anderen abhängig gemacht werden (M. V S. 35, 41). Die Anforderungen an die Bestimmtheit des letzten Willens gehen hiernach über die für das bisherige Recht meist vertretene Auffassung, insbesondere hinsichtlich der Ausschließung des Ermessens eines Dritten (vergl. Dernburg III § 76), erheblich hinaus.»; ebenso Planck/Strohal, 3. Aufl. 1908, § 2065 Nr. 2; Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2065 Nr. 2; Biermann/Leonhard, 1. Aufl. 1900, § 2065 Nr. 1b; Strohal, Das deutsche Erbrecht, 2. Aufl. 1901, § 23 IV, S. 129; Kretzschmar, Erbrecht, 2. Aufl. 1913, § 14 VI 1, S. 66 f.↩︎

952. Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 5, dort weiter: «Zweifeln kann man nur in dem Fall, daß der Dritte die Zustimmung nicht nach freiem Belieben, sondern nach billigem Ermessen erteilen soll. Das Gesetz verwirft aber, anders als das römische Recht …, die Bedingung auch in diesem Fall. Die Vorarbeiten schließen jede Meinungsverschiedenheit in dem Punkt aus und die Literatur ist sich über ihn völlig einig».↩︎

953. Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 114, dort weiter m.N.: «So bestimmten die alten Römer.», mit Verweis in Fn. 2 auf D. 28,5,32; zu dieser Stelle hier oben bei und in Fn. 247.↩︎

954. Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2065 Nr. 1; ebenso Planck/Strohal, 3. Aufl. 1908, § 2065 Nr. 1; Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2065 Nr. 1; vgl. wiederum mit der Rede von der «Selbständigkeit» Biermann/Leonhard, 2. Aufl. 1912, § 2065 Nr. III.: «Die Selbständigkeit wird erfordert: A. Bezüglich der Frage, ob die letztwillige Verfügung gelten soll (Abs. I). … B. Bezüglich der Frage, welchen Inhalt die Verfügung hat.», Hervorhebung im Original; aus etwas abweichender Perspektive auch Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen, 1900, S. 52: «Willenserklärung muß … in der Weise selbständig sein, daß die Erklärung keinen Verzicht des Erblassers auf die eigene Macht, über sein Vermögen zu verfügen, enthalten darf»; nicht vertieft wird vorliegend die (nur) hinzutretende Diskussion um «letztwillige Schiedsverfügungen», dazu die umfassenden Hinweise zum deutschen Recht und zum diesbezüglichen Streitstand bei Gleim, Letztwillige Schiedsverfügungen, 2020, insbesondere S. 185 f., dort S. 186 selbst der Auffassung: «Bei genauer Betrachtung kann es … ebenso wenig zu einem Konflikt zwischen einer echten Schiedsverfügung und § 2065 BGB kommen, wie es zu einem Konflikt zwischen einer staatsgerichtlichen Entscheidung und § 2065 BGB kommt.»; anders auch nicht Staudinger/Otte, 2019, § 2065 BGB N. 30 f., der jedoch umgekehrt aus der Zulässigkeit, dass «überhaupt ein bestimmter Dritter mit der Feststellung der Person des Bedachten bzw. der Erfüllung einer Bedingung betraut werden soll», darauf zu schliessen können meint, dass Dritten ein «Beurteilungsspielraum» eingeräumt werden könne; ähnlich wohl Brox/Walker, Erbrecht, 30. Aufl. 2024, § 9 N. 9.↩︎

955. Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 115, dort in Fn. 5 mit vergleichendem Hinweis auf Krug, Zulässigkeit der reinen Wollens-Bedingung, 1904, S. 196: «Der Gesetzgeber hat die reine Wollens-Bedingung, und nur diese, ausschliessen wollen. War doch der bestimmende Grund für ihn nicht die tatsächliche Abhängigkeit der Wirksamkeit der Verfügung von einem fremden Wollen, sondern die vermeintliche Vertretung im letzten ‘Willen’, die durch eine Abhängigkeit gegeben sein sollte. Nach der ganzen Art der beiden Bedingungen konnte aber der Gedanke der Vertretung im Verfügungsakt nur bei der reinen Wollens-Bedingung aufkommen, da hier allein eine Willensäusserung vorkam, die mit einer rechtsgeschäftlichen Erklärung verwechselt werden konnte.»↩︎

956. Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 115, dort weiter: «Das Gesetz schließt damit folgerecht auch aus, die Entziehung einer Zuwendung dem bloßen Willen eines Dritten anheim zu stellen.».↩︎

957. Dort mit Verweis auf «vergl. M. V S. 30, P. II S. 6601-6603, 6607, Bd. 5 S. 16, 17, 19, Frommhold Anm. 1b»; dazu bereits oben, insbesondere Fünfter Teil.§ 3.D.II, S. 143 ff.↩︎

958. Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2065 Nr. 1; weitgehend entsprechend noch Planck/Strohal, 3. Aufl. 1908, § 2065 Nr. 1; vor dem Hintergrund des Beitrags von Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 1 ff., dann umgearbeitet bei Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2065 Nr. 1; des Weiteren Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 116 mit Fn. 12: «Die Feststellung des Bedachten kann sogar von Handlungen abhängig gemacht werden, für welche der künftige Wille des Bedachten oder eines Dritten entscheidend ist, z. B. falls er sich verheiratet. [Fn. 1: … Bedingungen solcher Art werden also von der Bedingung des ‘reinen Willens’ unterschieden, was theoretisch einfach scheint, praktisch aber große Zweifel erregen muß.]», Hervorhebung im Original; dort mit Verweis auf Krug, Zulässigkeit der reinen Wollens-Bedingung, 1904, S. 199; Strohal, Das deutsche Erbrecht, 2. Aufl. 1901, § 23, S. 130 Fn. 12: «Als unwirksam muß daher auch eine letztwillige Verfügung betrachtet werden, der eine auf das sogenannte nackte Wollen (si Titius voluerit) eines anderen gestellte Bedingung beigefügt ist. Nicht anders kann es sich verhalten, wenn die Beifügung der auf ein sonstiges willkürliches Handeln eines anderen abgestellten Bedingung offensichtlich nur eine Umgehung der Vorschrift des § 2065 bezweckt. Vgl. auch Protokolle V S. 19.»↩︎

959. So Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2065 Nr. 2 vor dem Hintergrund von § 2065 Abs. 2 BGB; ebenso Planck/Strohal, 3. Aufl. 1908, § 2065 Nr. 2; Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2065 Nr. 2.↩︎

960. Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 67, S. 195; bei der Darstellung der Entstehungsgeschichte spricht Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen, 1900, S. 53, von der Frage nach der «Tragweite des Grundsatzes».↩︎

961. Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 67, S. 195; vgl. auch Strohal, Das deutsche Erbrecht, 1. Aufl. 1896, § 10 III, S. 25.↩︎

962. Beispielhaft hierfür etwa die Ausführungen bei Strohal, Das deutsche Erbrecht, 2. Aufl. 1901, § 23 IV, S. 130, dazu sogleich hier Fn. 965.↩︎

963. Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 115: «Für die Erbeseinsetzung führt das Gesetz diese Grundsätze durch. … Für Vermächtnisse und Auflagen dagegen erfährt der Grundsatz im B.G.B. wesentliche Abschwächung»; Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2065 Nr. 3a: «Hinsichtlich der Erbeinsetzung ist das Prinzip folgerichtig durchgeführt. Die Bestimmung des Erben durch einen Dritten ist schlechthin unzulässig.», Hervorhebung im Original; ebenso Planck/Strohal, 3. Aufl. 1908, § 2065 Nr. 3a; Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2065 Nr. 3a.↩︎

964. Crome, System V, 1912, § 652 Fn. 7 a.E., S. 88.↩︎

965. Vgl. etwa Strohal, Das deutsche Erbrecht, 2. Aufl. 1901, § 23 IV, S. 130: «Ganz ausnahmelos wird dies freilich nicht durchgeführt. Denn nach den §§ 2151, 2152 ist es dem Erblasser gestattet, mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise zu bedenken, daß der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmten hat, wer von diesen mehreren das Vermächtnis bzw. was jeder von ihnen erhalten soll. Bei Vermächtnissen und Auflagen ferner, deren Zweck der Erblasser bestimmt hat, kann er die Bestimmung der Leistung dem billigen Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten überlassen (§§ 2156, 2192) und bei Auflagen kann er unter derselben Voraussetzung auch die Bestimmung der Person, an welche die Leistung erfolgen soll, dem Beschwerten oder einem Dritten anheimstellen (§ 2193). Vgl. ferner §§ 2072, 2198 bis 2200, 2048.», Hervorhebung im Original.↩︎

966. Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 115.↩︎

967. Ders., a.a.O., § 87, S. 244 f.: «Das Prinzip der Selbstständigkeit der letztwilligen Verfügung nach § 2065 bezieht sich zwar auch auf die Auflage, ist aber bezüglich der Auflagen noch weiter durchbrochen als bei Vermächtnissen. Ist der Zweck der Auflage bestimmt, ist z.B. behufs Förderung der Kunst in der Vaterstadt des Erblassers eine jährliche Summe ausgesetzt, so kann nicht bloß, wie bei Vermächtnissen, die Leistung dem billigen Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten überlassen werden, § 2156, es kann ihnen auch die Bestimmung der Person, an welche die Auszahlung erfolgen soll, überlassen werden, ob z.B. dem Violonspieler A. oder dem Sänger B., § 2193. [Fn. 3: Die Bestimmung der Person, an welche die Leistung erfolgen soll, kann dem willkürlichen Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten überlassen sein, so daß jegliche richterliche Nachprüfung ausgeschlossen ist. Die Begrenzung liegt alsdann lediglich in dem Zwecke der Auflage.]»; ähnlich Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2065 Nr. 3 b; § 2151 Nr. 1; § 2192 Nr. 1, § 2193 Nr. 1; ebenso Planck/Strohal, 3. Aufl. 1908, § 2065 Nr. 3b sowie Planck/Planck, 3. Aufl. 1908, § 2151 Nr. 1; § 2192 Nr. 1, § 2193 Nr. 1; Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2065 Nr. 3b.↩︎

968. Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2151 Nr. 1, dort weiter: «Wesentliche Voraussetzung ist, daß die Bedachten einen abgegrenzten und leicht übersehbaren Personenkreis bilden, gleichviel, ob sie einzeln mit Namen aufgeführt oder unter einer Gesammtbezeichnung (z. B. meine Enkel, meine Regimentskameraden) zusammengefaßt sind. Die Erstreckung auf sämmtliche Bürger einer Stadt oder sämmtliche Schüler einer Anstalt würde unzulässig sein (arg e contr. aus § 2193, vergl. P. II S. 6618, Bd. 5 S. 26, …).»; ebenso Planck/Strohal, 3. Aufl. 1908, § 2151 Nr. 1; Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2151 Nr. 1; Biermann/Leonhard, 1. Aufl. 1900, § 2151 Nr. 2; teils abweichend etwa Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 67, S. 195 mit Fn. 2.↩︎

969. Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2193 Nr. 1, Hervorhebung im Original; entsprechend Planck/Strohal, 3. Aufl. 1908, § 2193 Nr. 1; Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2193 Nr. 1; Biermann/Leonhard, 1. Aufl. 1900, § 2193 Nr. 1.↩︎

970. Dazu hier oben Fünfter Teil.§ 3.D.II.3, S. 161 ff.↩︎

971. Ohne Begründung etwa Strohal, Das deutsche Erbrecht, 1. Aufl. 1896, § 10 III, S. 25.↩︎

972. Vgl. Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 114, jedoch unmittelbar bezogen auf das römische Recht; für § 2064 BGB ähnlich Biermann/Leonhard, 2. Aufl. 1912, § 2064 Nr. III: «Man fürchtet, daß ein Vertreter gegen den wirklichen Willen des Erblassers handeln könne. Es ist das hier besonders gefährlich, weil es sich um ein Geschäft von großer Tragweite handelt und weil der Inhalt des Testamentes regelmäßig erst nach dem Tode des Erblassers bekannt wird, also zu einer Zeit, wo es für dessen Proteste zu spät wäre.»; Crome, System V, 1912, § 652 Fn. 4, S. 88: «Dies würde der Erbschleicherei Thür und Thor öffnen.»; Kipp, Erbrecht, 9./10. Aufl. 1919, § 11 I, S. 35: «Gefahr, daß der Vertreter von dem wahren Willen des Erblassers abweicht».↩︎

973. Näher zur Entstehungsgeschichte bereits hier oben Fünfter Teil.§ 3.D, S. 139 ff.↩︎

974. Mit nur auf den ersten Blick anderer Schwerpunktsetzung Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts III/1, 8./9.. Aufl. 1919, § 33 III, S. 248: «Die Testierfreiheit bedeutet keineswegs ein ungeordnet und willkürlich zu gebrauchendes Recht. Sie untersteht vor allem den Normen der Sitte und Moral, wonach der Erblasser nur dann den nahen erbberechtigten Verwandten den Nachlaß entziehen soll, wenn hierzu ein rechtfertigender Grund vorliegt [Fn. 12: Seneca, de benef. IV. 11 betont mit Recht, daß gerade die letztwilligen Verfügungen von sittlichen Erwägungen geleitet sein sollen, weil der Vergabende von ihnen persönliche Vorteile nicht mehr erwarten kann, und daß die Verfügungsmacht nur zu ehrenwerten Zwecken benutzt werden darf …].», Hervorhebungen im Original; ähnlich Biermann/Leonhard, 1. Aufl. 1900, § 2065 Nr. 1.↩︎

975. Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2065 Nr. 1, Hervorhebung im Original; ähnlich Biermann/Leonhard, 2. Aufl. 1912, § 2065 Nr. I: «Der Grund [des Grundsatzes der Selbständigkeit der Verfügung] dürfte derselbe wie bei dem Grundsatz der Selbsttätigkeit sein: eine Entscheidung, die gegen den Willen des Erblassers ausfällt, würde bei der großen Tragweite des Geschäfts außerordentlichen Schaden stiften und außerdem nach dem Tode des Erblassers nicht mehr angefochten werden können … Dazu kommt noch ein ethisches Moment. Wer das Schicksal seines Vermögens über seinen Tod hinaus regeln will, der muß auch soviel Entschlossenheit haben, dies selbständig zu bestimmen. Wenn er selbst darüber schwankt, ob und was er anordnen will, dann bleibt es besser bei der gesetzlichen Erbfolge. Nicht aber darf man den Grund darin sehen, daß eine Belastung nicht vom Willen des Verpflichteten abhängig gemacht werden könne – schon deshalb nicht, weil die Entscheidung auch nicht einem Dritten überlassen werden kann.»; mit Verweis auf diese Ausführungen auch Kipp, Erbrecht, 9./10. Aufl. 1919, § 11, S. 36; Binder, Zur Auslegung der §§ 2065 II, 2094 BGB, Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern 1908, 193, 193: «Bei der Aufnahme dieser Vorschrift in das BGB. … kam nicht sowohl ein logischer als vielmehr ein ethischer Gesichtspunkt in Betracht: Der Erblasser sollte sich selbst wegen der außerordentlichen Tragweite dieses Rechtsgeschäfts darüber klar werden, wen er zum Erben ernennen wollte und deshalb sollte ihm die Möglichkeit versagt sein, die Ernennung eines Erben einem anderen zu überlassen oder zu übertragen. Dieser Gesichtspunkt kommt freilich in den Gesetzesmaterialien – vgl. Motive zu E. I §§ 1765, 1770 [≈ §§ 2065, 2151 BGB], V S. 30, 34 f. – nicht sonderlich klar zum Ausdruck und vor allem treffen sie, wenn sie mit der Vorstellung von der Unzulässigkeit der Stellvertretung bei der Errichtung letztwilliger Verfügungen operieren, das Wesen der Sache durchaus nicht ganz; aber immer läßt sich als der Grundgedanke, das Leitmotiv des Gesetzgebers die Idee feststellen, daß eine letztwillige Verfügung ein fertiges und in sich abgeschlossenes Rechtsgeschäft sein muß, das seine ausschließliche Grundlage in dem souveränen Willen des Testators haben muß … Das Testament soll … ein Willensakt des Testators sein, während die Uebertragung der Testamentserrichtung oder auch nur die Bestimmung der Erben an einen anderen das Gegenteil davon sein würde.»; Krug, Zulässigkeit der reinen Wollens-Bedingung, 1904, S. 187 f.: «Fassen wir zunächst den Absatz 2 [von § 2065 BGB] ins Auge. … Der maßgebende Grund war der, dass man eine Art Übertragung des Testierens in einer derartigen Verfügung erblickte, da der unfertige Wille des Erblassers durch einen anderen ergänzt werde, der an Stelle des Erblassers verfüge. [Fn. 1: Protokolle V, S. 29. 39. 42; vergl. auch S. 18. 19.] Dieser Gesichtspunkt trifft bei der Verfügung, die einem Anderen die Bestimmung des Bedachten oder des Gegenstandes der Zuwendung schlechthin überlässt, zweifellos zu. Eine Rechtsnorm liegt begrifflich nicht vor, wenn der Erblasser es unterlassen hat, die zu begründende Berechtigung in ihren wesentlichen Einzelheiten zu bestimmen, so vor allem die Person des Bedachten oder den Gegenstand zu nennen. Wenn nun ein Anderer dies nachholt, so macht er aus der beabsichtigten unfertigen Norm seinerseits eine wirkliche Rechtsnorm. Das aber ist ethisch unzulässig. Der Andere wird durch sein Mitverfügen in einer Sphäre normsetzend tätig, in der er an sich nicht normsetzend auftreten kann, weil es nicht seine Rechtssphäre ist. Und einer Ermächtigung zu einem solchen Tätigwerden durch den Erblasser würde mit Recht durch zwangsversagendes Gesetz die Geltung abgesprochen, da der Erblasser allein und durch einen definitiven, keiner Ergänzung bedürftigen, Entschluss über das Schicksal seines Vermögens beschließen soll.»↩︎

976. Vor diesem Hintergrund den Gesetzgeber vor dem Vorwurf des «Prinzipienkults» in Schutz nehmend Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 16: «Was insbesondere das Bedürfnis des praktischen Lebens anlangt, so ist daran zu erinnern, daß ihm das Gesetz durch einige Ausnahmen und Beschränkungen des § 2065 Rechnung getragen und dadurch bewiesen hat, daß es nicht bloß Prinzipienkult treibt.»↩︎

977. Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2151 Nr. 1; entsprechend Planck/Planck, 3. Aufl. 1908, § 2151 Nr. 1; Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2151 Nr. 1; anders gewendet heisst es bei Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts III/1, 8./9.. Aufl. 1919, § 92 V, S. 688: «Weiter als bei Erbeinsetzungen ist es dem Erblasser bei Vermächtnissen gestattet, die Hülfe und sogar die Bestimmung anderer Personen über den Empfänger einzelner Zuwendungen heranzuziehen. Denn es handelt sich bei den Vermächtnisverfügungen nicht darum, die gesetzliche Erbfolgeordnung zu durchbrechen, sondern um einzelne Vergaben, bei denen oft der Zweck wichtiger ist, als die Person dessen, dem sie zukommen.»↩︎

978. Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2193 Nr. 1, dort weiter: «Bei dem Vermächtniß ist dem Erblasser nach § 2156 (der nach § 2192 auch für die Auflage gilt) eine solche Freiheit nur betreffs der Bestimmung der Leistung zugestanden.»; mit näherem Bezug auf die Entstehungsgeschichte wiederum Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen, 1900, S. 60: «Auf der anderen Seite geht es auch nicht an, bezüglich der Bestimmtheit des Willens gar keine Anforderungen zu stellen, da dies mit der Grundsatze der Unzulässigkeit einer Vertretung in Erklärung des letzten Willens in zu großem Widerspruche stehen würde. Daher sei die Mitte einzuhalten. Dem entspreche der angenommene Satz. [Fn. 46: Protokolle, 335. Sitzung S. 6627 flg. …]»; zu den Protokollen bereits oben, insbesondere Fünfter Teil.§ 3.D.II, S. 143 ff.; vgl. Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts III/1, 8./9.. Aufl. 1919, § 97 V c: «Die Anordnung der Auflage muß auf der eigenen Willensbestimmung des Erblassers beruhen. Er kann die Entscheidung über die Geltung dieser Verfügung nicht einem Dritten überlassen [Fn. 41: §§ 2065 I, 2194]. Den wesentlichen Inhalt der Auflageverfügung bildet die Zweckbestimmung. Sie muß vom Erblasser mit ausreichender Deutlichkeit, so daß eine objektive und sichere Feststellung möglich ist, zum Ausdruck gebracht sein. Das ist zwingendes Erfordernis, aber auch das einzige; denn aus dem Zwecke der Auflage läßt sich mit genügender Sicherheit ermitteln, an wen oder wofür die Leistungen zu bewirken sind und welche Mittel hierfür aufgewendet werden sollen. Im übrigen liegt es in der Natur der Auflage als einer anvertrauten Pflichtgebundenheit, daß dem Beschwerten über die Art, wie der Auflagezweck zur Ausführung gebracht werden soll, freiere Selbstbestimmung zugestanden wird.»↩︎

979. Dort Fn. 47: «Protokolle, 335, Sitzung S. 6625 flg.»; dazu bereits oben, insbesondere Fünfter Teil.§ 3.D.II, S. 143 ff.↩︎

980. Dort Fn. 48: «Protokolle, 336. Sitzung S. 6646 flg.»; dazu bereits oben, insbesondere Fünfter Teil.§ 3.D.II, S. 143 ff.↩︎

981. Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen, 1900, S. 60 ff.↩︎

982. Der Verweis von Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, § 2065 Nr. 1, umfasst nur «vergl. M. V. S. 30, P. II S. 6601-6603, 6607, Bd. 5 S. 16, 17, 19», nicht hingegen Prot. V, S. 29 f., 39 f.; dazu bereits oben, insbesondere Fünfter Teil.§ 3.D.II, S. 143 ff.↩︎

983. Dazu soeben bei Fn. 974.↩︎

984. Dazu soeben bei Fn. 972.↩︎

985. Vgl. wiederum Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41, S. 115: «Für die Erbeseinsetzung führt das Gesetz diese Grundsätze durch. … Für Vermächtnisse und Auflagen dagegen erfährt der Grundsatz im B.G.B. wesentliche Abschwächung»; Crome, System V, 1912, § 652 Fn. 7 a.E., S. 88: «Auf dem Gebiet der Erbeseinsetzung ist das Textprinzip streng durchgeführt.»; dazu bereits oben bei Fn. 963 f.↩︎

986. Vgl. etwa Planck/Ritgen, 1. und 2. Aufl. 1902, Vor §§ 2087 ff. BGB Nr. 1: «Zu den Vorschriften dieses Titels sind … die allgemeinen Vorschriften des ersten Titels (§§ 2064 ff.) zu vergleichen. Wegen der materiellen Erfordernis der Erbeinsetzung, insbesondere hinsichtlich der Bestimmtheit und Selbständigkeit des letzten Willens s. die Erl. zu den §§ 2064, 2065. Wie … zu § 2065 ausgeführt worden, ist die Bestimmung des Erben durch einen Dritten, also auch die Auswahl unter mehreren vom Erblasser Benannten, schlechthin ausgeschlossen.»↩︎

987. Vgl. Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 6: «Aufgabe der Wissenschaft ist es nun, die durch § 2065 betroffene Klasse der Willkürbedingungen genauer zu bestimmen. Sonderlich viel ist in der Richtung bis jetzt noch nicht geschehen. Beliebt ist die Wendung: die Willkürbedingung sei dann unzulässig, wenn der Testator damit die Vorschrift des § 2065 umgehen wolle; allein die Wendung scheint mir nicht sehr glücklich zu sein. Sie legt die Annahme nahe, daß es auf die Bekanntschaft des Testators mit § 2065 ankomme, was natürlich falsch ist; gegen § 2065 kann auch der Testator verstoßen, der von ihm nichts weiß. Wann versucht er mittels einer Willkürbedingung die Wirkung einer Wollensbedingung zu erreichen? Darauf kommt es ja gerade an.», Hervorhebung im Original; mit umfassender «Auslegung» der Entstehungsgeschichte etwa Krug, Zulässigkeit der reinen Wollens-Bedingung, 1904, S. 190 ff.; bereits rückblickend auf die Diskussion Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 8: «Es fällt zuweilen … schwer, neben Leerformeln brauchbare Abgrenzungskriterien zu finden.»; zur heutigen Diskussion etwa Staudinger/Otte, 2019, § 2065 BGB N. 41 ff.; BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, § 2065 BGB N. 17 ff.; Schmoeckel, Erbrecht, 7. Aufl. 2025, § 20 N. 27.↩︎

988. Krug, Zulässigkeit der reinen Wollens-Bedingung, 1904, S. 187 f.↩︎

989. Die «Vermeidung der Gefahr der Erbschleicherei» stellte etwa ders., a.a.O., S. 192 ff., allenfalls noch als «praktischen Grund» daneben; nur beiläufig auch Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 16: «Mit Recht schenkte die Mehrheit diesen Gründen kein Gehör und sprach sich gegen beide Bedingungen, sowohl gegen die si Titus Capitolium ascenderit als auch gegen die si Titius voluerit aus [Fn. 27: Wie übrigens auch schon einzelne gemeinrechtliche Schriftsteller …]; ihre Zulassung, führte sie aus, würde eine Überspannung der Testierfreiheit bedeuten und der Erbschleicherei Vorschub leisten.»↩︎

990. Vgl. zu dieser Wendung zu § 2065 Abs. 2 BGB von Binder, Zur Auslegung der §§ 2065 II, 2094 BGB, Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern 1908, 193, 193, hier bereits oben bei und in Fn. 975; zu § 2065 Abs. 1 BGB in diesem Sinne Krug, Zulässigkeit der reinen Wollens-Bedingung, 1904, S. 191 f.: «Der innere Grund, auf den Motive wie Protokolle die Bestimmung des § 1765 E. bezw. des Absatzes 1 des § 2065 B. G. B. zurückführen, ist der ‘ethische’, den wir in der Theorie des gemeinen Rechts bereits kennen gelernt haben … und der uns auch … bei der Besprechung des Absatz 2 unseres Paragraphen … entgegentrat, nämlich die Unzulässigkeit eines letzten unfertigen Willens und einer Ergänzung desselben durch Mitverfügen eines Anderen, der als ‘Vertreter im letzten Willen’ auftritt. [Fn. 1: Vergl. insbesondere Motive V, S. 30, Protokolle V, S. 19. [[hier Fn. 866 und bei 886]]]».↩︎

991. Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 4 f.: «Betrachten wir zunächst den Fall, daß die Zustimmung eines Dritten zum Testament in eben diesem Testament zur Bedingung gemacht ist, sei es, daß die Zustimmung noch vor dem Tode des Testators oder erst nach seinem Tode zu erteilen ist, sei es ferner, daß eine gewisse Form für sie vorgeschrieben ist oder nicht. Diese Bedingung unterliegt zwar logisch keinem Bedenken, anders als die Bedingung volo si volam, wohl aber tritt sie, wie schon erwähnt, dem Grundsatz der Selbständigkeit des Testamentes zu nahe, und aus diesem ethischen Grunde hat sie unser Gesetz für unzulässig erklärt. … So untadelig die Bedingung in logischer Hinsicht ist, so tadelhaft ist sie in ethischer.»↩︎

992. Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 5, dort weiter m.N.: «Zweifeln kann man nur in dem Fall, daß der Dritte die Zustimmung nicht nach freiem Belieben, sondern nach billigem Ermessen erteilen soll. Das Gesetz verwirft aber, anders als das römische Recht, die Bedingung auch in diesem Fall. Die Vorarbeiten schließen jede Meinungsverschiedenheit in dem Punkt aus und die Literatur ist sich über ihn völlig einig»; vgl. zur im «gemeinen Recht … streitig[en]» Frage noch den Hinweis bei Kipp, Erbrecht, 9./10. Aufl. 1919, § 11 II Fn. 5, S. 36.↩︎

993. Dazu sogleich hier Sechster Teil, S. 179 ff.↩︎

994. Krug, Zulässigkeit der reinen Wollens-Bedingung, 1904, S. 190, dort weiter: «und wohl auch aus praktischen Gründen nicht durchführen konnte. [Fn. 1: Protokolle V, S. 29.]», dazu hier bei Fn. 821.↩︎

995. Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 87, S. 244 Fn. 2, dort weiter: «Sind §§ 2151 bis 2153 auch auf Auflagen anzuwenden? Man wollte dies, hat es aber schließlich versäumt besonders zu bestimmen, vgl. Planck Bd. 5 § 2193 Ziff. 1. Wir schließen uns dennoch dem Gedanken der zweiten Kommission an, ‘daß bei der Auflage hinsichtlich der Person des Empfängers’ mindestens keine strengere Behandlung eintreten dürfe, als bei dem Vermächtnisse.»↩︎

996. Ders., a.a.O., § 41, S. 116.↩︎

997. Dazu soeben oben Sechster Teil.§ 1.C.II, S. 190 ff.↩︎

998. Ders., a.a.O., § 41, S. 116 Fn. 12.↩︎

999. Zu diesen oben Fünfter Teil.§ 3.D.II.3.b)aa), S. 165 ff.↩︎

1000. Dazu oben Fünfter Teil.§ 3.D.II.3.b)bb), S. 168 ff.↩︎

1001. Krug, Zulässigkeit der reinen Wollens-Bedingung, 1904, S. 192 ff.↩︎

1002. Dazu soeben bei Fn. 1001.↩︎

1003. Ders., a.a.O., S. 198 ff., dort mit Verweis auf dens., a.a.O., S. 76 f.: «Die Umstände können … verlangen, dass er sie einem anderen überträgt. … Man denke, es habe jemand seinen begabten, aber leichtsinnigen Neffen zum Künstler ausbilden lassen. Auf seinem Totenbett wolle er ihm noch das Geld zu einer späteren grossen Studienreise aussetzen, falls er in den nächsten Jahren sich dessen würdig erwiesen habe. … hier ist die alsbaldige Vornahme des Rechtsgeschäfts geboten, die Fixierung der bedingenden Umstände im Einzelnen im voraus aber kaum möglich. Der Erblasser überlässt daher die Kontrolle seiner vorläufigen Annahme, dass der Vermächtnisnehmer sich würdig erweisen werde, seiner ihn beerbenden Ehefrau oder einem mit seinen Absichten vertrauten Freunde, indem er unter der Bedingung vermacht, dass dieser später seine Billigung der Auszahlung des Vermächtnisses erklären werde.»↩︎

1004. Ders., a.a.O., S. 201, sowie ders., a.a.O., S. 187: «Hier hat die Theorie gegenüber dem schwach pulsierenden Leben gesiegt.»; anders die Bewertung hingegen bei Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 17: «Mit Recht führte die Minderheit in der zweiten Kommission für die Zulassung der Wollensbedingung (si Titius voluerit) außer den soeben erwähnten Gründen auch noch den an, daß wenn der (erste) Entwurf die Willkürbedingungen ohne Ausnahme, also einschließlich der Bedingung si Titius Capitolium ascenderit zulasse, es nur folgerecht sei, wenn er auch die Wollensbedingung zulasse. Mit noch größerem Recht aber entschied sich weiterhin die Mehrheit der zweiten Kommission dafür, sowohl die Bedingung si Titius voluerit als auch die Bedingung si Titus Capitolium ascenderit zu verbieten, und indem sie das tat, hat sie uns endlich von den in dieser Beziehung wirklich nicht vorbildlichen Pandekten freigemacht.»↩︎

1005. Vgl. zu dieser Wendung abermals Jhering, Besitzwille, 1889, S. 364, sowie daran anknüpfend sogleich Fn. 1007.↩︎

1006. Vgl. dazu etwa Schröder, Kollektivistische Theorien und Privatrecht in der Weimarer Republik, in: Nörr (Hrsg.) Geisteswissenschaften zwischen Kaiserreich und Republik, 1994, S. 339 ff., S. 334; Löhnig, Liberales vs. Soziales Privatrecht in der Weimarer Republik, in: Deroussin et al. (Hrsg.), Bürgerliches Recht im nachbürgerlichen Zeitalter, 2022, S. 248 ff., sowie näher sogleich bei und in Fn. 1010; vgl. für den vorliegenden Zusammenhang etwa über die «Methoden in Wissenschaft und Rechtsprechung des Reichserbhofrechts» in der Weimarer Republik und im Dritten Reich Sigmundt, Rechtsgewinnung und Erbhofrecht, 2005, passim.↩︎

1007. Vgl. Jhering, Geist II/2, 1. Aufl. 1858, § 41, S. 392, näher dazu bereits oben bei und in Fn. 527; hiervon jedoch zu Recht die Auffassung Gierkes ausnehmend Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 9. Aufl. 2022, S. 338 Fn. 13: «Bei Gierke bleibt allerdings im Gegensatz zu den übrigen Autoren des 19. Jahr. dem Begriff des subjektiven Rechts das sittliche Pathos des ethischen Individualismus … in seiner Lehre voll erhalten.»; zu «Begriffshülsen und Begründungshülsen» in Hinblick auf «Methodenentwicklungen in der Weimarer Republik und ihr Verhältnis zur Ideologisierung der Rechtswissenschaft unter dem Nationalsozialismus» namentlich Lepsius, Die gegensatzaufhebende Begriffsbildung, 1994, S. 365 ff., m.w.N.↩︎

1008. Zur besonderen Rolle der Generalklauseln in diesem Zusammenhang etwa Löhnig, Liberales vs. Soziales Privatrecht in der Weimarer Republik, in: Deroussin et al. (Hrsg.), Bürgerliches Recht im nachbürgerlichen Zeitalter, 2022, S. 238, ff., m.w.N.↩︎

1009. Zur «Auslegungsmethode im Nationalsozialismus» sowie zur besonderen Rolle «objektiv-teleologischer» Auslegung in diesem Zusammenhang namentlich und m.w.N. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 9. Aufl. 2022, §§ 14 ff., S. 175 ff., dort passim auch zu weiteren methodologischen Einfallstoren.↩︎

1010. Näher dazu, mit jeweils w.N., Schröder, Kollektivistische Theorien und Privatrecht in der Weimarer Republik, in: Nörr et al. (Hrsg.) Geisteswissenschaften zwischen Kaiserreich und Republik, 1994, S. 335 ff., dort S. 339 mit dem Hinweis: «[Es] … gibt nicht nur einen linken, sozialistischen …, sondern auch einen rechten, konservativen Kollektivismus … und sogar in der liberalen Theorie finden sich kollektivistische Tendenzen»; Haferkamp, Methodengeschichte, AcP 214 (2014), 60, 69; des Weiteren Löhnig, Liberales vs. Soziales Privatrecht in der Weimarer Republik, in: Deroussin et al. (Hrsg.), Bürgerliches Recht im nachbürgerlichen Zeitalter, 2022, S. 227 ff., dort S. 248 ff. über «Zeitgenössische Einschätzungen».↩︎

1011. Für die vorliegende Untersuchung kann dahingestellt bleiben, inwieweit «der große Schub sozialpolitischer Einbrüche in das Privatrecht an der zivilrechtlichen Literatur [der Weimarer Zeit] unbemerkt vorüber gegangen» ist, wie es bei Schröder, Kollektivistische Theorien und Privatrecht in der Weimarer Republik, in: Nörr et al. (Hrsg.) Geisteswissenschaften zwischen Kaiserreich und Republik, 1994, S. 355, heisst; diesen Befund teilt Löhnig, Liberales vs. Soziales Privatrecht in der Weimarer Republik, in: Deroussin et al. (Hrsg.), Bürgerliches Recht im nachbürgerlichen Zeitalter, 2022, S. 253, der dort für den vorliegenden Zusammenhang weiter darauf hinweist: «Dieser Aufgabe stellen sich – unter radikal veränderten Vorzeichen – Teile der deutschen Privatrechtswissenschaft umso beflissener nach 1933; diese neue Ordnung war es offenbar wert.»; vgl. weiter etwa Nörr, Zwischen den Mühlsteinen – Eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik, 1988, jeweils m.w.N.↩︎

1012. Zu Frage des Zwecks eines Begreifens von subjektivem Recht und Rechtsgeschäft sowie zur konkreten Begriffsbildung in unserer Sprache der Rechte bereits hier oben Fünfter Teil.§ 1, S. 67 ff.; zum Begriff insbesondere des subjektiven Rechts vor diesem Hintergrund Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 9. Aufl. 2022, § 19 III, S. 336 ff.: «Das Hauptmerkmal im Begriff des subjektiven Rechts war damit die Schutzstellung des Berechtigten. Die sittliche Zweckbestimmung der damit verbundenen Rechtsmacht, die als institutionelle Schranke der Rechtsausübung denkbar gewesen wäre, fand in den Begriff außer bei Gierke keinen Eingang.»; zur Begrifflichkeit Gierkes bereits hier Fn. 1007; vor diesem Hintergrund auch der Hinweis von Mecke, Jhering, 2018, S. 405 Fn. 2036, auf Schober, Politische Jurisprudenz, 1933, S. 37 f., der bedauerte, «daß Jhering bei seinem Kampf gegen jenen konstruierten Individualismus nicht auch das Wort Individuum über Bord geworfen hat.»↩︎

1013. Lange, Nationalsozialismus und bürgerliches Recht, in: Frank (Hrsg.), Nationalsozialistisches Handbuch, 1935, S. 933, dessen Schriften hier aufgrund seines noch heute bestehenden Einflusses auf das Erbrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs und vermittelt darüber auch auf das Erbrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches folgend in den Vordergrund gestellt werden; vgl zur Bedeutung von Lange für das Erbrecht der Nachkriegszeit bis heute unten Sechster Teil.§ 2.D, S. 219 ff.; zu Langes Wirken umfassend und mit umfangreichen Nachweisen etwa Wolf, Vom alten zum neuen Privatrecht, 1998, passim, sowie folgend die Nachweise in Fn. 1014; nicht zuletzt in Hinblick auf die Grundsätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechendes für die Schriften von Larenz; zur Bedeutung von Larenz unten Sechster Teil.§ 3, S. 234 ff.↩︎

1014. Zur Person Heinrich Lange näher namentlich Wolf, Vom alten zum neuen Privatrecht, 1998, S. 15 ff.; des Weiteren etwa Schubert, in: Schubert (Hrsg.), Erbrechtsausschuß, 1996, S. XI ff.; Ditt, «Stoßtruppfakultät Breslau», 2011, S. 92 ff.; Schenkel, Der Deutsche Juristentag 1933, 2023, S. 175 ff., 194 ff., jeweils m.w.N.; zum sog. «Entnazifizierungsverfahren» in Hinblick auf Heinrich Lange wiederum Wolf, Vom alten zum neuen Privatrecht, 1998, S. 78 ff.; allgemein zur «Entnazifizierung» etwa Herbert, Justiz und NS-Vergangenheit, in: Görtemaker/Safferling (Hrsg.), Die Rosenburg, 2. Aufl. 2013, S. 43 ff., dort S. 45 ff. unter der Überschrift «Scheitern der Entnazifizierungspolitik»; Görtemaker/Safferling, Die Akte Rosenburg, 2016, S. 63 ff., unter der Überschrift «Das Problem der Entnazifizierung».↩︎

1015. Vgl. Lange, Nationalsozialismus und bürgerliches Recht, in: Frank (Hrsg.), Nationalsozialistisches Handbuch, 1935, S. 937.↩︎

1016. Ders., a.a.O., S. 938.↩︎

1017. Ders., a.a.O.↩︎

1018. Siebert, Vom Wesen des Rechtsmißbrauchs, in: Dahm et al. (Hrsg.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, S. 201: «Was vom individualistischen Standpunkt aus wesensfeindliche Beschränkung des Rechtsinhabers darstellte, wird also vom Gemeinschaftsgedanken her wesensnotwendige Gestaltung des Rechtsinhalts. Damit ist das bisherige ’subjektive Recht’ überwunden; an seine Stelle tritt im Recht der Volksgemeinschaft die volksgenössische Berechtigung!», Hervorhebungen im Original; ähnlich Larenz, Rechtsperson und subjektives Recht, in: Dahm et al. (Hrsg.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, S. 249 f.; vgl. zu diesem «Angriff der Rechtserneuerung» sowie der, unterschiedlich motivierten, «Verteidigung des subjektiven Rechts», Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 9. Aufl. 2022, S. 339 ff., m.w.N.↩︎

1019. Lange, Nationalsozialismus und bürgerliches Recht, in: Frank (Hrsg.), Nationalsozialistisches Handbuch, 1935, S. 938; zur Bedeutung der Ansicht Gierkes für solch Auffassung vgl. die Hinweise bei Thiessen, Wirtschaftsrecht und Wirtschaftsrechtler im Schatten der NS-Vergangenheit, in: Görtemaker/Safferling (Hrsg.), Die Rosenburg, 2. Aufl. 2013, S. 234 mit Fn. 147.↩︎

1020. Über «Rechtsgeschäftslehre und Schuldrecht», namentlich auch bei Lange, umfassend Wolf, Vom alten zum neuen Privatrecht, 1998, S. 243 ff., dort insbesondere S. 244 ff. über «Die Rechtsgeschäftslehre im Dienste des Staates»; allgemein zu diesen Entwicklungen, insbesondere in Hinblick auf den «Vertrag», Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 9. Aufl. 2022, S. 360 ff., jeweils m.w.N.↩︎

1021. Larenz, Die Methode der Auslegung, 1930, S. 44.↩︎

1022. Dazu soeben Sechster Teil.§ 2.A.I, S. 197 ff.↩︎

1023. Vgl. zur Person Karl Larenz und seinem Wirken aus der breiten Literatur etwa, unter der Überschrift «Die Larenz-Kontroverse», namentlich Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 9. Aufl. 2022, S. 495 ff.; des Weiteren etwa Braczyk, Karl Larenz’ völkisch-idealistische Rechtsphilosophie, ARSP 79 (1993), S. 99 ff.; Kokert, Der Begriff des Typus bei Karl Larenz, 1995; Hartmann, Das methodologische Denken bei Karl Larenz, 2001; Hüpers, Karl Larenz, 2010, jeweils m.w.N.↩︎

1024. Vgl. Larenz, Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930 S. 62: «Durch die Auffassung der Willenserklärung als Geltungserklärung wird der Willenstheorie der Boden entzogen. Aber zugleich wird ein Gedanke, der auch den Vertretern der Willenstheorie vorschwebte, erst zur vollen Entfaltung gebracht: die Willenserklärung nicht als Mitteilung, sondern als Realisation des Willens.»; näher dazu und m.w.N. etwa Ulrich, Erbvertrag, 2017, S. 416 ff.↩︎

1025. Vgl. etwa Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, 1939, S. 2, m.w.N.↩︎

1026. Vgl. Larenz, Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930, S. 57, dort Fn. 1 noch gegen Reinach, Die apriorischen Grundlagen des Bürgerlichen Rechts, 1922, S. 15; vgl. des Weiteren etwa Manigk, Die Privatautonomie, 1935, S. 137 f.: «So beruht auch die Wirkungsfähigkeit des Rechtsgeschäfts nicht auf seinem Tatbestand, sondern auf der sie ihm verleihenden Ermächtigungsnorm der Rechtsordnung.»↩︎

1027. Zu solchem Umlesen der Rechtssätze des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs sogleich Sechster Teil.§ 3, S. 234 ff.↩︎

1028. Vgl. diese Wendung etwa bei Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, 1939, S. 90, Hervorhebung im Original; andere Wendungen etwa bei dems., Privatautonomie, 1935, S. 127.↩︎

1029. Ders., Das rechtswirksame Verhalten, 1939, S. 129.↩︎

1030. Vgl. hierauf wiederum die Perspektive dess., Das rechtswirksame Verhalten, 1939, S. 93: «Der deutsche Gemeinschaftsgedanke, der den Einzelnen aus seiner Isolierung in die Gemeinschaft des Volkes stellt, nimmt damit auf das Wesen des Privatrechts wie aller privatrechtlichen Institute Einfluß. Die Auffassungen andererseits, daß Privatrecht auf der Grundlage des neuen Rechtsdenkens nicht mehr bestehen, daß es keine subjektiven Privatrechte mehr geben könne und auch das Institut der Privatautonomie selbst in Frage gestellt sei, haben sich als Fehldeutungen des Gemeinschaftsgedankens erwiesen. Dieser fordert nicht die Beseitigung jener Einrichtungen, sondern ihre Beeinflussung.»; näher zu solcher Diskussion Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 9. Aufl. 2022, S. 339 ff., 360 ff.↩︎

1031. So § 2 Gesetz über die Akademie für Deutsches Recht vom 11. Juli 1934 (Reichsgesetzblatt 1934 I, S. 605).↩︎

1032. § 1 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satzung der Akademie für Deutsches Recht (Reichsgesetzblatt 1934 I, S. 605); näher dazu aus Perspektive des damaligen Direktors der Akademie für Deutsches Recht, Lasch, Die Akademie für Deutsches Recht, in: Frank (Hrsg.), Nationalsozialistisches Handbuch für Recht und Gesetzgebung, 1935, S. 1572 ff., sowie ders., Das Reichsrechtsamt der NSDAP., in: Frank (Hrsg.), Nationalsozialistisches Handbuch für Recht und Gesetzgebung, 1935, S. 1555 ff. allgemein über die «Organe nationalsozialistischer Rechtsreform»; dazu etwa auch Hattenhauer, Die Akademie für Deutsches Recht (1933-1944), JuS 1986, S. 680 ff.↩︎

1033. So das Selbstzeugnis bei Lange, Das Recht des Testamentes, in: 1. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, 1937, S. VII.↩︎

1034. Ders., a.a.O.↩︎

1035. Zu den Protokollen Schubert/Schmid/Regge (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht 1933-1945, Protokolle der Ausschüsse, für den vorliegenden Zusammenhang insbesondere Schubert (Hrsg.), Erbrechtsausschuß, 1996, dort mit weiterführenden Hinweisen von Schubert, a.a.O., S. XI ff.; vgl. auch unten bei Fn. 1142; weiter etwa Lange, Die Neugestaltung des deutschen Erbrechts, Deutsches Recht 1942, S. 1713 ff.; zum Ganzen auch den Überblick bei Meyer, Erbrecht im Nationalsozialismus, Journal der Juristischen Zeitgeschichte 2016, S. 65 ff.; Otte, Nationalsozialismus und Pflichtteilsrecht, in: FS Horn, 2006, S. 115 ff.↩︎

1036. Zu diesem bereits hier oben Sechster Teil.§ 2.A.I, S. 197 ff., insbesondere Fn. 1013 f.↩︎

1037. Vgl. dazu näher hier unten Sechster Teil.§ 2.D.I, S. 220 ff.↩︎

1038. Lange, Das Recht des Testamentes, in: 1. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, 1937, S. 4, Hervorhebung im Original; vgl. auch bereits dens., Die Verwirklichung des wahren letzten Willens des Erblassers, JherJb 82 (1932), S. 1: «Das Erbrecht ist die notwendige Ergänzung der Eigentumsordnung, die letztwillige Verfügung die Ausübung und Fortsetzung der Verfügungsmacht unter Lebenden mit anderen Mitteln. Die Grundeinstellung zum Eigentume steht daher in engem Zusammenhange mit der zum Erbrechte. Unser Bürgerliches Gesetzbuch geht von einem individualistischen Eigentumsbegriffe aus, der begrifflich schrankenlosen Sachherrschaft Windscheids.»↩︎

1039. Ders., Das Recht des Testamentes, in: 1. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, 1937, S. 4, Hervorhebung im Original.↩︎

1040. Ders., a.a.O., S. 5, Hervorhebung im Original.↩︎

1041. Ders., a.a.O., S. X, mit vergleichendem Hinweis in Fn. 1 auf «Deutscher Juristentag 1936, 120»; zu solch Entwicklungen mit Blick insbesondere auf das Familienrecht Schwab, Entwicklungen im Familienrecht vor und nach 1945, in: Görtemaker/Safferling (Hrsg.), Die Rosenburg, 2. Aufl. 2013, S. 296 ff., dort Fn. 41 mit umfangreichen Nachweisen zum «Familienrecht unter der Herrschaft des Nationalsozialismus».↩︎

1042. Lange, Das Recht des Testamentes, in: 1. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, 1937, S. 5.↩︎

1043. Ders., a.a.O., Hervorhebung im Original.↩︎

1044. Ders., a.a.O., Hervorhebung im Original.↩︎

1045. Dazu Lange, Die Ordnung der gesetzlichen Erbfolge, in: 2. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, 1938, S. 207 ff.↩︎

1046. Vgl. dazu bereits soeben bei Fn. 1044.↩︎

1047. Lange, Das Recht des Testamentes, in: 1. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, 1937, S. 6, dort weiter: «Auch die eingehendste Regelung des gesetzlichen Erbrechts kann die Vielgestaltigkeit des Lebens nicht fassen; je schmiegsamer sie ausgebaut wird, um so mehr zwingt sie die Beteiligten zu streitiger Auseinandersetzung, zu starker Mitwirkung des Staates.»↩︎

1048. Ders., a.a.O., S. 6 f.↩︎

1049. Ders., a.a.O., S. 7, dort Fn. 1: «Bei der Fassung des Vorspruches sind Anregungen von Prof. Stoll ✝, Tübingen, verwendet worden.»; zur Person Heinrich Wilhelm Georg Stoll etwa Avenarius, in: Neue deutsche Biographie XXV, 2013, S. 413 f., m.w.N.↩︎

1050. Vgl. dazu wiederum die Ausführungen unter der Überschrift «Die persönliche Errichtung des Testaments» bei Lange, Das Recht des Testamentes, in: 1. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, 1937, S. 12 ff.; auf diese Ausführungen für das geltende Recht zur Bestimmung von «Begriff und Zweck der materiellen Höchstpersönlichkeit» unmittelbar bezugnehmend etwa Staudinger/Otte, 2019, § 2065 BGB N. 2.↩︎

1051. Dazu soeben bei Fn. 1044.↩︎

1052. Vgl. bereits oben bei Fn. 1043.↩︎

1053. Lange, Das Recht des Testamentes, in: 1. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, 1937, S. 12.↩︎

1054. Ders., a.a.O.↩︎

1055. Ders., a.a.O., S. 12 f.↩︎

1056. Ders., a.a.O., S. 13.↩︎

1057. Dort in Fn. 1 Hinweis auf: «Mot. V., 246/7; Prot. V, 317; Denkschrift, 292»; vgl. dazu hier oben Fünfter Teil.§ 3.D.I, S. 141 ff.↩︎

1058. Lange, Das Recht des Testamentes, in: 1. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, 1937, S. 13 f.↩︎

1059. Ders., a.a.O., S. 14.↩︎

1060. Ders., a.a.O., S. 14 f.↩︎

1061. Ders., a.a.O., S. 15.↩︎

1062. Ders., a.a.O., S. 15 f.↩︎

1063. Vgl. dazu etwa hier oben bei Fn. 923.↩︎

1064. Zur «gestaltenden Erbteilung» näher die Hinweise etwa bei dems., Erwerb, Sicherung und Abwicklung der Erbschaft, in: 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, 1940, S. 225 f.↩︎

1065. Ders., Das Recht des Testamentes, in: 1. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, 1937, S. 16.↩︎

1066. Dazu soeben bei Fn. 1061.↩︎

1067. Ders., a.a.O..↩︎

1068. Ders., a.a.O., dort Fn. 1: «Vgl. auch die §§ 2198/2200.»↩︎

1069. Ders., a.a.O.↩︎

1070. Ders., a.a.O.↩︎

1071. Ders., a.a.O.↩︎

1072. Dazu bereits bei Fn. 461.↩︎

1073. Vgl. dazu nur oben bei Fn. 649.↩︎

1074. Ders., a.a.O., S. 12 f.; näher dazu oben Sechster Teil.§ 2.B.II.1, S. 204 ff.↩︎

1075. Ders., a.a.O., S. 16.↩︎

1076. Näher zur «Zivilrechtgesetzgebung im Dritten Reich» etwa Heller, Die Zivilrechtsgesetzgebung im Dritten Reich, 2015, m.w.N.↩︎

1077. Lange, Die Verwirklichung des wahren letzten Willens des Erblassers, JherJb 82 (1932), 1, 2.↩︎

1078. Ders., a.a.O., S. 14 f.; vgl. auch dens., Mittel und Ziele der Rechtsfindung im Zivilrecht, ZAfDR 1936, 922, 922: «Der Nationalsozialismus hat auf dem Gebiete des Rechtes den Sieg vollendet über den hohlen Gesetzespositivismus, über die Gesetzestechnik als Selbstzweck, das Errechnen der Entscheidung aus der Norm, bei dem das Ergebnis Zufallswirkung logischer Konstruktion ist.»; vgl. auch dens., Vom alten zum neuen Schuldrecht, 1934, S. 42: «Der vollendeten Rechtstechnik ist die Einzelbestimmung nicht mehr heilig. Sie spielt den Geist des Gesetzes gegen sie aus, der nicht mehr ist, als der Geist gegenwartsbestimmter Gerechtigkeit, biegt das schmiegsame Gesetz durch Auslegung und bricht das unschmiegsame durch die exceptio doli.»; zur «Umformung des Erbrechts im nationalsozialistischen Rechtssystem» näher etwa Meyer, Erbrecht im Nationalsozialismus, Journal der Juristischen Zeitgeschichte 2016, 65, 69 ff.↩︎

1079. Zu diesen bereits hier oben Fünfter Teil.§ 3.D, S. 139 ff.↩︎

1080. So Kipp/Coing, Erbrecht, 9. Aufl. 1953, § 10 II 3 b, S. 45, zu RGZ 159, 296; Schäfer, Die Mindestanforderungen an die Bestimmtheit des Erblasserwillens, BWNotZ 1962, 188, 200; Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 84.↩︎

1081. Dort Fn. 1 mit Hinweis auf: «Vgl. frz. C. c. 913, 917/9; schw. ZGB. 470, 474.»↩︎

1082. Lange, Die Verwirklichung des wahren letzten Willens des Erblassers, JherJb 82 (1932), 1, 1 ff., dort Fn. 2 mit Verweis auf Art. 153 Abs. 3 WRV; zu Art. 153, 154 WRV die zeitgenössischen Kommentierungen namentlich von Schelcher, in: Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung III, 1930, S. 196 ff., 244 ff., zu Art. 153 WRV und gegen Gierke nahestehende Auffassungen einerseits, sowie von Boehmer, in: Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung III, 1930, S. 250 ff., zu Art. 154 WRV andererseits, dort S. 266: «Indem die Verfassung das Erbrecht als ein Institut des bürgerlichen Rechts aufrechterhält, verfassungsmäßig sanktioniert und in das Gesamtsystem der … deutschen bürgerlichen Rechtsordnung eingliedert, hat sie sich unzweideutig in ihrer grundsätzlichen Entscheidung von der geistigen Überzeugungskraft aller der Erwägungen bestimmen lassen, die für die Beibehaltung der individualistischen Gesellschaftsordnung und damit der Privaterbfolge sprechen. Aber auf der anderen Seite hat sie, – ebenso wie sie dem Inhalte des Privateigentums durch die allgemeine Norm des Art. 153 III einen sozialen Blutstropfen beigemischt … hat, – so auch auf dem Gebiete des Erbrechts sich den mannigfachen Argumenten nicht verschlossen, die gegen eine Überspannung des Prinzips der privaten auf der Verwandtschaft oder dem Willen des Erblassers beruhenden Erbgutverteilung vorgebracht worden sind», Hervorhebungen im Original; ders., a.a.O., S. 269: «Vielmehr zeigt die Ordnung unseres Familienrechts das unverkennbare Bestreben des Gesetzgebers, den persönlichen Rechtsbeziehungen, die in der ehelichen Lebensgemeinschaft und dem elterlichen Erziehungsrechte begründet sind, auch eine gewisse Gemeinschaftlichkeit des Genusses der Vermögensgüter, die die wirtschaftliche Grundlage dieser Lebensaufgaben bilden, zur Seite zu stellen und durch rechtliche Mittel zu garantieren.»; zu den Arbeiten Boehmers und deren Rezeption etwa Otte, Nationalsozialismus und Pflichtteilsrecht, in: FS Horn, 2006, S. 115 ff., m.w.N. zu den in dieser Hinsicht vertretenen, unterschiedlichen Auffassungen; über «Die Entwicklung des deutschen Eigentumsbegriffes und seiner besonderen Betonung der Sozialbindung des Eigentums», Lehmann, Sachherrschaft und Sozialbindung, 2004, S. 214 ff., m.w.N.↩︎

1083. Lange, Die Verwirklichung des wahren letzten Willens des Erblassers, JherJb 82 (1932), 1, 1 ff., dort weiter: «Ja, das Gesetz geht in der Durchführung dieser Willensherrschaft noch über die Grenzen hinaus, die es sich unter Lebenden gesetzt hat: Es hält für letztwillige Verfügungen nicht einmal das Mindestmaß an Reife für erforderlich, das es für die selbständige Vornahme zweiseitiger Rechtsgeschäfte unter Lebenden fordert, und es kennt vor allem dort keine Rücksichtnahme auf die Interessen Anderer, wo es sich darum handelt, den Willen des Erblassers auch gegen den Wortlaut seiner Verfügung durchzusetzen.»↩︎

1084. Zu Friedrich Flad etwa Kaul, Geschichte des Reichsgerichts IV, 1971, S. 68; Schubert/Glöckner, in: Schubert/Glöckner (Hrsg.), Nachschlagewerk des Reichsgerichts I, 1994, S. XXXIV.↩︎

1085. Flad, Certum consilium debet esse testantis, ZAfdR 1938, 431, 431 f., dort gleich zu Beginn seines Beitrags, Hervorhebungen im Original.↩︎

1086. Dort Fn. 5: «In dessen Lehre nicht unbestritten: aus der Rspr. … aber».↩︎

1087. Ders., a.a.O., S. 432.↩︎

1088. Ders., a.a.O., S. 432.↩︎

1089. Vgl. sogleich bei Fn. 1085.↩︎

1090. Vgl. sogleich bei Fn. 1085.↩︎

1091. Vgl. sogleich bei Fn. 1085.↩︎

1092. Ders., a.a.O., S. 432 f.: «Im übrigen ist es der Beschl. der II. Kommission, durch den die Frage aus dem äußeren Gefüge der Lehre von der Potestativbedingung (der Wollens‑ und der Willkürbedingung) gelöst worden ist und § 2065 (als § 2040 der Reichstagsvorlage) seine geltende Fassung erhalten hat (P. II S. 15, 23, 29, 39): E. § 1765 wurde in den Abs. 1 des § 2065 umgestaltet, § 1770 Satz 1 und § 1777 Satz 1 ergaben zusammengefaßt den Abs. 2».↩︎

1093. Ders., a.a.O., S. 433, dort weiter in Hinblick auf Bedingungen: «Grundsätzlich darf der Erblasser seinen l.V.en Bedingungen beifügen; er kann dabei auf Handlungen und Unterlassungen auch des Erben oder eines sonstigen Bedachten oder eines Dritten abstellen: Aber was auf den Eintritt der Bedingungen geschehen soll und demzufolge bei ihrem Ausfall geschehen wird, muß der Erblasser selbst bestimmen – er kann die Entschließung darüber nicht dem Erben, dem Bedachten, einem Dritten überlassen.»↩︎

1094. Vgl. ders., a.a.O., S. 433.↩︎

1095. Ders., a.a.O., S. 434.↩︎

1096. Ders., a.a.O., S. 433.↩︎

1097. Ders., a.a.O.↩︎

1098. Ders., a.a.O.↩︎

1099. Ders., a.a.O.↩︎

1100. Ders., a.a.O.↩︎

1101. Ders., a.a.O.↩︎

1102. Vgl. zur Rechtsprechung des Reichsgerichts etwa Maenner, Abhängigkeit letztwilliger Verfügungen von fremdem Willen, Juristische Literaturzeitung 1925, 570, 571 ff.↩︎

1103. Flad, Certum consilium debet esse testantis, ZAfdR 1938, 431, 434.↩︎

1104. Ders., a.a.O., S. 434, m.w.N.↩︎

1105. Ders., a.a.O., S. 433.↩︎

1106. Ders., a.a.O., S. 434, bezeichnend dort «wie oben … zum Ausgangspunkt genommen», denn Ausgangspunkt war einem gerade die dahin bestimmte «ratio legis» des § 2065 BGB: «Die gesetzl. Regelung wendet sich insoweit nicht gegen … die verfrühte Erklärung eines letzten Willens, der noch nicht soweit ausgereift ist, daß er in der maßgebenden Form der l. V. zum Ausdruck kommen darf; ein, wie man mit Recht schon gesagt hat, ethischer, kein rechtslogischer Gesichtspunkt … Die Missbilligung nach § 2065 BGB setzt … in aller Regel voraus, daß die der l. V. anhaftende Unbestimmtheit auf einer Unausgereiftheit des Willens beruht und eine Unvollständigkeit des Testaments – nicht im Gegenteil etwa das Ergebnis besonders eindringlicher sachlicher Erwägungen darstellt.»↩︎

1107. Ders., a.a.O., S. 434, dort weiter m.N.: «Die Wahl dieses eventuell eingesetzten Nacherben, der im Zeitpunkt der Testamentserrichtung und des Erbfalls und noch später der Person nach nicht feststeht, erfolgt durch eine positive Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen: in der l. V. auf eine solche abzustellen, darf für zulässig erachtet werden. Dagegen würde allerdings eine Zuwendung unter der Bedingung, daß der Erbe (Vorerbe) sie nicht aufhebt, oder eine Verfügung, die aufgelöst sein soll, wenn er sie aufhebt, in dieser Gestalt … nach § 2065 Abs. 1 wohl zu beanstanden sein; für das hier besprochene Testament kommt dies bei der sachlich gebotenen Auslegung nicht in Frage.»↩︎

1108. Lange, ZAfDR Mittel und Ziele der Rechtsfindung im Zivilrecht, 1936, 922, 924: «Der Vorrang des Rechtes vor dem Gesetz lockert die Bindungen des Richters.»; zur Einordnung der Rechtsprechung des Reichsgerichts vor dem Hintergrund der heutigen Diskussion, wiederum aus der jeweils eigenen Perspektive, Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Zuwendungen, 1970, S. 66 ff.; Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 100 ff.; Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 64 ff., jeweils m.w.N.↩︎

1109. Vogels, Das Erbhofrecht in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, in: FS Blumke, 1939, S. 231; zur Person Werner Vogels, in dem Beitrag selbst ausgewiesen als Ministerialrat, Mitglied des Reichserbhofgerichts und der Akademie für Deutsches Recht, die Hinweise etwa bei Gruchmann, Justiz im Dritten Reich, 3. Aufl. 2001, S. 264 f., 1180, 1191; vgl. des Weiteren auch Lange, Justizreform und deutsche Richter, in: Deutscher Juristentag 1933, S. 181 ff.; über «Die Rechtsanwendung als wertgebundene Jurisdiktion» bei Lange zudem Wolf, Vom alten zum neuen Privatrecht, 1998, S. 94 ff., m.w.N.; allgemein über die «Erhöhung der Wirksamkeit der Rechtsprechungsorgane: Gesetzgebungs‑ und Verwaltungsmaßnahmen des Reichsjustizministeriums auf den Gebieten der Gerichtsverfassung, des Verfahrensrechts und der ‘Lenkung der Rechtsprechung’» etwa Gruchmann, Justiz im Dritten Reich, 3. Aufl. 2001, S. 931 ff.↩︎

1110. Berichterstatter war Paul Cornelius Maria Blumberger; zu dessen Person näher Nahmmacher, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts, 1999, S. 91 f.; Blumberger erwähnend auch Hetzel, Die Anfechtung der Rassenmischehe in den Jahren 1933-1939, 1997, S. 100 f.↩︎

1111. RGZ 159, 296, 296 f.↩︎

1112. RGZ 159, 296, 297.↩︎

1113. RGZ 159, 296, 298.↩︎

1114. RGZ 159, 296, 299 f.; näher dazu die vollständige Gerichtsakte, Bundesarchiv der Bundesrepublik Deutschland, Signatur R3002/113841, dort nicht zuletzt mit näheren Ausführungen des Berichterstatters Blumberger; zu diesem näher bereits hier oben Fn. 1110.↩︎

1115. Vgl. Lange, Das Recht des Testamentes, in: 1. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, 1937, S. 16.↩︎

1116. Zur Person Vogels bereits die Hinweise hier oben Fn.1109.↩︎

1117. Vogels, Anmerkung zu Reichsgericht, IV. Zivilsenat, Urteil vom 6. Februar 1939, IV 188/38, Juristische Wochenschrift 1939, S. 310.↩︎

1118. Ders., a.a.O.↩︎

1119. Dazu soeben bei Fn. 1106.↩︎

1120. Ders., a.a.O., S. 310 f.↩︎

1121. Ders., a.a.O., S. 311.↩︎

1122. Vgl. aber zur Verordnung zur Regelung der Erbfolge in besonderen Fällen Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 2 II 4 d, S. 14 f.: «Gegen Ende des Krieges erschien die VO zur Regelung der Erbfolge in besonderen Fällen vom 4.10.1944 (RGBl. I, 242) mit ihrer DVO vom gleichen Tage (RGBl. I, 243). … Mit zwei Generalklauseln durchbrach diese VO die bisherige Erbregelung des BGB. Während bisher die gesetzliche Erbfolge nach klaren und festen Regeln galt, und der Erblasser bei einer eigenen Regelung eine verantwortliche Form einhalten mußte, konnte nunmehr die gesetzliche Erbfolge einmal als grob sittenwidrig umgestoßen und vor allem durch einen wirklichen oder mutmaßlichen, angeblich ernstlichen, aber völlig formlos geäußerten Willen beiseite geschoben werden. Da die Feststellung der Willensvorstellung des Erblassers praktisch nur aus den Aussagen mehr oder weniger interessierter Personen erfolgen konnte, war damit der Erbschleicherei Tür und Tor geöffnet und der Richter überfordert. Im fortschreitenden Zusammenbruch hat die ErbregelungsVO keine wesentliche praktische Bedeutung mehr erlangt.», Hervorhebungen im Original.↩︎

1123. Vgl. oben bei Fn. 1083.↩︎

1124. Vgl. oben bei Fn. 1044.↩︎

1125. Vgl. so nun Lange, BGB, Allgemeiner Teil, 1. Aufl. 1952, § 4 II 2, S. 25.↩︎

1126. Vgl. vor dem Hintergrund der personalen Kontinuität hier etwa ders., a.a.O., § 4 II 2, S. 25; weitere Nachweise bei Wolf, Vom alten zum neuen Privatrecht, 1998, S. 291 mit Fn. 21.↩︎

1127. Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, Vorwort, S. V.↩︎

1128. So die Überschrift bei dems., BGB, Allgemeiner Teil, 1. Aufl. 1952, § 9 II, S. 55; mit Hinweis hierauf auch Wolf, Vom alten zum neuen Privatrecht, 1998, S. 288 mit Fn. 1.↩︎

1129. Bartholomeyczik, Erbrecht, 1. Aufl. 1954, § 3 VII, S. 11.↩︎

1130. Lange, BGB, Allgemeiner Teil, 1. Aufl. 1952, § 9 I c, S. 54; ausführlich zu Langes «Methodik und Dogmatik unter dem Grundgesetz» Wolf, Vom alten zum neuen Privatrecht, 1998, S. 282 ff.↩︎

1131. Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 2 IV 1, S. 19.↩︎

1132. Bartholomeyczik, Erbrecht, 1. Aufl. 1954, § 3 VII, S. 11.↩︎

1133. Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 2 IV 1, S. 19; zu solchen Formulierungen Langes während der Zeit des Nationalsozialismus näher bereits hier bei und in Fn. 1077 f.; aus heutiger Perspektive mit einer «Betrachtung der verfassungsrechtlichen Gewährleistung» im deutschen Recht, Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 7 ff.; Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, 2008, S. 153 ff., jeweils mit umfangreichen Nachweisen.↩︎

1134. Diese und die folgenden Überschriften übernommen von Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 1 IV ff., S. 6 ff.↩︎

1135. Ders., a.a.O., § 1 IV, S. 6.↩︎

1136. Ders., a.a.O., § 1 IV, S. 6 f.↩︎

1137. Ders., a.a.O., § 2 I 1, S. 11.↩︎

1138. Ders., a.a.O.↩︎

1139. Ders., a.a.O.↩︎

1140. Ders., a.a.O., § 2 II 1, S. 12.↩︎

1141. Dort Fn. 6: «Unter dem Vorsitz des Verf.».↩︎

1142. Ders., a.a.O., § 2 II 1, S. 12, m.N.↩︎

1143. So die Überschrift bei Ders., a.a.O., § 2 III, S. 15.↩︎

1144. Ders., a.a.O., § 2 III 2 b, S. 17, dort weiter: «Der BGH, der seit 1950 die Führung der Rechtsprechung übernahm, lockerte auf dem Gebiete des Erbrechts die scharfen dogmatischen Grenzen auf, während er in der Einzelentscheidung konservativ blieb.»↩︎

1145. Ders., a.a.O., § 2 III 2 a, S. 17,↩︎

1146. Siehe oben Sechster Teil.§ 2.D.I.1.b), S. 222.↩︎

1147. Staudinger/Boehmer, 11. Aufl. 1954, Erbrecht, Einleitung § 23 N. 9; zum Ganzen auch Boehmer, Erbrecht, in: Neumann et al. (Hrsg.), Die Grundrechte, 1954, S. 401 ff.; vgl. weiter etwa Mikat, Erbrecht, in: Staatslexikon II, 6. Aufl. 1958, Sp. 1222 f.↩︎

1148. Vgl. Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 2 IV 1, S. 19, dort m.w.N. insbesondere zur Bedeutung Boehmers für die Diskussion («hat das verfassungsrechtliche Schrifttum stark beeinflußt»); zur Auffassung Boehmers soeben hier bei und in Fn. 1147.↩︎

1149. Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 2 IV 1, S. 18 f., Hervorhebungen im Original.↩︎

1150. Ders., a.a.O., § 2 IV 1, S. 18 f., Hervorhebungen im Original.↩︎

1151. Ders., a.a.O., § 2 IV 2 a, S. 19, Hervorhebungen im Original.↩︎

1152. Ders., a.a.O., § 2 IV 2 b, S. 19 f.; der letzte Absatz und die Pflichtbindung der Verfügungsfreiheit findet sich bereits nicht mehr beim neuen Bearbeiter bzw. der Neubearbeitung Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 2. Aufl. 1978, § 2 IV 1 b, S. 23; vgl. weiter Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 1 I 1, S. 1, über «Das Idealbild des Erbrechts»: «Die wesentliche Aufgabe des Erbrechts besteht in der Weitergabe des Vermögens des Erblassers an seine Abkömmlinge, seinen Ehegatten und seine nahen Verwandten. Erst durch das Erbrecht sind Eigentum und Vermögen mehr als ein lebenslänglicher Nießbrauch. Erst durch die Möglichkeit der Weitergabe in der Familie wird die Bildung, Erhaltung und Vermehrung des Vermögens gefördert und tiefer gerechtfertigt … Hinterläßt der Erblasser keine nahen Angehörigen, so vergibt er sein Vermögen an entferntere Verwandte, mit denen er durch die gemeinsame Abstammung verbunden ist, oder an Freunde, an fördernswerte Ziele und schließlich an die Heimatstadt oder den Staat als die Verkörperung der Gemeinschaft, der er angehört und der er eine Lebenssicherheit und seinen Vermögenserwerb verdankt.»; ders., a.a.O., § 1 I 3, S. 2 über «Westliche Welt und Kommunismus»: «Die ethische Vertiefung des Eigentums mildert und rechtfertigt die Ungleichheit seines Erwerbs; das Eigentum erscheint als Mittel der Fürsorge für die Familie und als Gegenstand der pflichtgebundenen Aufgaben für andere, sei es unmittelbar, sei es über den Staat, der für seine Zwecke seinen Anteil fordert.»↩︎

1153. Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 1 II, S. 3; fast wörtlich fortgeführt noch bei Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 1 III, S. 5; zum abweichenden Gesamt(kon)text jedoch bereits hier Fn. 1152.↩︎

1154. Erman/Bartholomeyczik, 2. Aufl. 1958, Vorbemerkung vor §§ 1924-1936 BGB Nr. 1, dort weiter: «Wo er bes schwer versagt, hat die Rsp über die Grenzen zwischen R u Willkür zu wachen, § 138 BGB. Näh Bartholomeyczik, ErbR § 8.»; im Zusammenhang Bartholomeyczik, Erbrecht, 1. Aufl. 1954, § 8 I, S. 37 f.: «Im Gegensatz zum deutschrechtlichen Satz ‘Das Gut rinnt wie das Blut’ gibt das BGB der gewillkürten Erbfolge den Vorrang vor der Gesetzlichen. … Die Jahrhundertwende stand … unter dem Einfluß der Vorstellung, die freie Willensherrschaft des Erblassers sei die allein legitimierte Lenkerin des Erbgutes … Ob das BGB in diesem fortschreitenden Differenzierungsprozeß den haltenden Mächten den richtigen Rang eingeräumt hat, kann in einzelnen Fragen mit Recht bezweifelt werden. Seine grundsätzliche Entscheidung zum Rang der gesetzlichen und gewillkürten Erbfolge ist heute nicht mehr zu ändern. Nur ein Erblasser, der sich zur wirtschaftlichen Fürsorge gegenüber Familie, Gatten, Hausgenossen und den übrigen Gemeinschaften, auf die sein Leben bezogen ist, verpflichtet weiß, wird diese Aufgabe richtiger privatautonomer Ordnung in einer Verfügung von Todes wegen erfüllen können. So wird die Betätigung seiner Willensherrschaft zum Prüfstein seines sozialen Gewissens und vielleicht der Beginn eines pflichtbestimmten freiwilligen Dienstes an naturgegebenen Gemeinschaftsformen. Wo er besonders schwer versagt, hilft den nächsten Angehörigen das Gesetz, in dem es sie durch das Pflichtteilsrecht am Erbgut des Erblassers auch gegen seinen Willen beteiligt, muß aber auch noch darüber hinaus die Rechtsprechung über Grenzen zwischen Recht und Willkür wachen. Dazu helfen ihr die §§ 138 BGB, 48 TestG.»↩︎

1155. Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 9 II 2 c, S. 99; Bartholomeyczik, Erbrecht, 1. Aufl. 1954, § 8 I 3, S. 38: «Damit ist die gesetzliche Erbfolgeordnung aber auch allgemein für die Berufung zur Erbfolge Ausdruck allgemeiner erbrechtlicher Richtigkeitsgedanken, die selbst den Erblasser leiten können und sollen, der auf die Verfügung von Todes wegen nicht oder nicht ganz verzichten kann.»↩︎

1156. Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 9 I 2 b, S. 97; vgl. auch dens., a.a.O., § 16 I, S. 148: «In aller Regel werden Verfügungen von Todes wegen pflichtbewußt und sachdienlich errichtet. Ihre Förderung muß darum das Ziel jedes Gesetzgebers sein, der diesem Willen des Erblassers zum Erfolge verhelfen will.»↩︎

1157. Ders., a.a.O., § 16 I, S. 148.↩︎

1158. Ders., a.a.O.↩︎

1159. Vgl. zu solcher (In‑)Fragestellung der Höchstpersönlichkeit durch den Erbrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht hier oben Sechster Teil.§ 2.B.II, S. 204 ff.↩︎

1160. Dort Fn. 2: «Auch wer die Stellvertretung in der Erklärung zuläßt …, kann die höchstpersönliche Errichtung nicht aufgeben.», m.N.↩︎

1161. Ders., a.a.O., § 17 I a, S. 160, dort weiter: «Darum kann weder für einen Testierunfähigen dessen gesetzlicher Vertreter, noch kann dieser selbst mit Zustimmung seines Vertreters und des Vormundschaftsgerichts ein Testament errichten. Das mag im einzelnen Falle bedauerlich sein; [Fn. 5: Die ErbregelungsVO ließ darum bei Testierunfähigkeit die Regelung der Erbfolge durch den Richter nach dem Willen eines pflichtbewußten Erblassers zu; § 1 Abs. 2b VO.] die Gefahr, daß der gesetzliche Vertreter seine Rechtsmacht und seinen Einfluß mißbraucht, ist jedoch zu groß.»↩︎

1162. Ders., a.a.O., § 25 I, S. 216; vgl. dazu bereits hier oben bei Fn. 986.↩︎

1163. Ders., a.a.O., dort: «Das römische Recht stellte die Erbeinsetzung an den Anfang des Testaments und forderte für sie ein klares Bekenntnis: Titius heres esto.[Fn. 1: Gai 2, 117 …] Sie mußte auf die ganze Erbschaft gehen, denn gewillkürte und gesetzliche Erbfolge konnten nicht nebeneinander bestehen, und war damit caput et fundamentum totius testmenti.»↩︎

1164. Ders., a.a.O.↩︎

1165. Ders., a.a.O., dort: «Diesen Zwang zum klaren Bekenntnis und zur eindeutigen Regelung kennt das heutige Recht nicht mehr in dieser Stärke. Es fordert jedoch einmal, daß der Erblasser persönlich seine Verfügung von Todes wegen errichtet, [Fn. 4: § 2064 …] und weiter, daß er sich selbst über seinen letzten Willen entscheidet.», Hervorhebungen im Original, mit vergleichendem Verweis auf Planck/Flad, 4. Aufl. 1930, § 2065 Nr. 1.↩︎

1166. Ders., a.a.O.↩︎

1167. Ders., a.a.O.↩︎

1168. Ders., a.a.O.↩︎

1169. Ders., a.a.O., § 27 III 2 b, S. 265.↩︎

1170. Zu beiden hier oben Sechster Teil.§ 2.C.I, S. 209 ff. und Sechster Teil.§ 2.C.IV, S. 218 ff.↩︎

1171. Ders., a.a.O., § 25 I, S. 216; noch weitgehend entsprechend Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 27 I 4, S. 544.↩︎

1172. Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 25 I, S. 217, Hervorhebungen im Original; weitgehend entsprechend noch Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 27 I 4, S. 544.↩︎

1173. Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 25 I, S. 217 mit Fn. 1.↩︎

1174. Ders., a.a.O., § 27 III 2 b, S. 265: «Im Gegensatz zu § 2065 Abs. 2 kann der Erblasser nach § 2151 Abs. 1 einem anderen, dem Beschwerten wie einem Dritten, die Bestimmung des Vermächtnisnehmers unter mehreren überlassen. Nachdem die Möglichkeit der Bestimmung des Erben ausgeweitet worden ist, hat sich die Großzügigkeit in beiden Fällen im wesentlichen angeglichen, denn für die Bestimmung des Vermächtnisnehmers wachsen Schranken des Umkreises aus § 2151 Abs. 3, der im letzten die Personen, die für die Bestimmung in Betracht kommen, zu Gesamtgläubigern zusammenfaßt. Man wird darum bei objektiver Bestimmbarkeit die Zahl der in Betracht Kommenden nicht allzuweit ausdehenen können. Ist diese Grenze überschritten, so kann nur noch eine Auflage angenommen werden (§ 2193).», m.w.N.↩︎

1175. Ders., a.a.O., § 27 III 2 b, S. 265. ↩︎

1176. Ders., a.a.O., § 28 II 3, S. 283, dort weiter: «Durch die entsprechende Anwendung des § 2156 ist auch die Zweckauflage möglich (§ 2192); darüber hinaus läßt § 2193 bei Bestimmung des Zwecks auch die Bestimmung des Empfängers durch den Beschwerten oder einen Dritten zu. Auch das Entscheidungsrecht des Beschwerten zwischen mehreren nach § 2152 läßt sich auf die Auflage übertragen.»↩︎

1177. Vgl. aber auch Gottwald, Zeitgeschichte und Dogmatik, forum historiae iuris vom 7. August 1997, bei Fn. 23, wenn dort auch in Hinblick auf das sog. allgemeine Persönlichkeitsrecht und vor dem Hintergrund des deutschen Rechts: «Nach den ‘ungeschriebenen Regeln der Zunft’ schien es aber strengstens untersagt zu sein, die persönlichkeitsrechtlichen Abhandlungen aus der Zeit des Dritten Reiches zu zitieren, in denen versucht worden war, den Terminus des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nationalsozialistischen Idealen anzudienen.»; dort mit Verweis auf Schröder, Die Bewältigung des Dritten Reiches durch die Rechtsgeschichte, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte in den beiden deutschen Staaten, 1991, S. 628 ff.↩︎

1178. Leipold, Wandlungen in den Grundlagen des Erbrechts?, AcP 180 (1980), 160, 195.↩︎

1179. Ders., a.a.O., S. 194 f.↩︎

1180. Ders., a.a.O., S. 195, dort auch: «Nahezu zwangsläufig öffnet sich also vom Verständnis der gesetzlichen Erbfolge als des grundsätzlich Richtigen her auch die Möglichkeit zu einer Kontrolle der Erblasserentscheidungen am Maßstab der Gerechtigkeitsvorstellungen, die im gesetzlichen Erbrecht enthalten sind. Die allgemeine Tendenz im Bürgerlichen Recht, dem dispositiven Recht nicht bloß eine Lückenbüßerfunktion, sondern in vielen Fällen die Rolle eines Wertmaßstabs zuzusprechen, verdient auch im Erbrecht Beachtung.»↩︎

1181. Ders., a.a.O., S. 195 Fn. 93.↩︎

1182. Ders., a.a.O., S. 195 Fn. 93; vgl. auch die von Leipold betreute Dissertation von Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 32 ff., 57 ff., der seine eigene Auffassung nicht zuletzt unter Verweis auf Leipold und Boehmer entwickelt.↩︎

1183. Zum Folgenden MünchKomm/Leipold, 1. Aufl. 1982, Einleitung zu § 1922 ff. BGB N. 13, dort einleitend: «Den Zweck der Testierfreiheit zu erfassen, ist trotz der Zuordnung zum allgemeinen liberalen Freiheitsgedanken nicht ohne Schwierigkeit. Als Anreiz zur Vermögensbildung im Rahmen eines freien Wirtschaftssystems vermag die Testierfreiheit kaum mehr zu leisten als eine private Vererblichkeit, die ausschließlich in den Bahnen eines gesetzlichen Erbrechts erfolgt. Von einer Entfaltung der Persönlichkeit des Erblassers kann man bei Verfügungen von Todes wegen nur eingeschränkt sprechen, wird doch der Erblasser von den Folgen seiner Verfügungen prinzipiell nicht betroffen. Durch Verfügungen von Todes wegen kann allerdings Macht unter Lebenden ausgeübt werden, indem Verhaltensmotive für die in Betracht kommenden Empfänger gesetzt werden. Es ist dies aber eher ein Nebenaspekt, gerade unter der Geltung einer Rechtsordnung, die wie das BGB das Testament als einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung gestaltet, den freien Widerruf zuläßt und einen Schutz des Vertrauens eines testamentarisch Bedachten auf den Bestand der Verfügung grundsätzlich ablehnt.»↩︎

1184. Dort Fn. 15 Verweis auf Staudinger/Boehmer, 11. Aufl. 1954, Erbrecht, Einleitung § 17 N. 3; Lübtow, Erbrecht I, 1971, S. 17.↩︎

1185. Dort Fn. 16 mit vergleichendem Hinweis auf Leipold, Wandlungen in den Grundlagen des Erbrechts?, AcP 180 (1980), 160, 195; bei MünchKomm/Leipold, 2. Aufl. 1989, Einleitung zu § 1922 ff. BGB N. 13 (nun) Fn. 22, tritt dann der vergleichende Verweis auch auf Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 3. Aufl. 1989, § 9 I 2, S. 176, hinzu, dort in Fn. 1 wiederum mit Verweis auf Leipold, Wandlungen in den Grundlagen des Erbrechts?, AcP 180 (1980), 160, 195; ab MünchKomm/Leipold, 5. Aufl. 2010, Einleitung zu § 1922 ff. BGB (nun) N. 19 Fn. 20, ergänzt um: «abl., auch zu den im Text folgenden Erwägungen, Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, 45 ff.».↩︎

1186. MünchKomm/Leipold, 1. Aufl. 1982, Einleitung zu § 1922 ff. BGB N. 13, dort weiter: «Daß die Entziehung eines gesetzlichen Erbrechts kein wertfreier Vorgang ist, sondern an sich der besonderen Rechtfertigung bedarf (nur daß eben diese Rechtfertigung grundsätzlich dem Ermessen des Erblassers untersteht), wird u. a. auch im Recht des zum gesetzlichen Erben Berufenen erkennbar, eine Verfügung des Erblassers in bestimmten Fällen (insbesondere wegen Motivirrtums des Erblassers) anzufechten.».↩︎

1187. Vgl. MünchKomm/Leipold, 1. Aufl. 1982, § 2064 BGB N. 1; so auch MünchKomm/Leipold, 9. Aufl. 2022, § 2064 BGB N. 1.↩︎

1188. Dort Fn. 1 mit Verweis auf BGHZ 15, 199, 200, dazu hier unten Fn. 1278.↩︎

1189. MünchKomm/Leipold, 1. Aufl. 1982, § 2064 BGB N. 1; weitgehend entsprechend nun die Ausführungen bei MünchKomm/Leipold, 9. Aufl. 2022, § 2064 BGB N. 1, § 2065 BGB N. 1.↩︎

1190. MünchKomm/Leipold, 1. Aufl. 1982, § 2065 N. 2; heute MünchKomm/Leipold, 9. Aufl. 2022, § 2065 BGB N. 5.↩︎

1191. MünchKomm/Leipold, 1. Aufl. 1982, § 2065 BGB N. 2; heute MünchKomm/Leipold, 9. Aufl. 2022, § 2065 BGB N. 5; vgl. weiter Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 72 f.: «In der notariellen Praxis wird es sich empfehlen, den Beweggrund des Testators, einen anderen in die Rechtsfolgensetzung einzuschalten, in der Urkunde festzuhalten. Es sollte dabei sein Bewenden nicht in der Anwendung bloßer Formeln (‘ich übernehme die Verantwortung für die Erbeinsetzung’) haben. Die Tatsachen sollten wiedergegeben werden, die zum Wunsch der Beteiligung des anderen an der Rechtsfolgensetzung geführt haben. Nur wenn die Einschaltung des anderen wirklich unumgänglich ist, sollte man sie der (jederzeit änderbaren) klaren Bestimmung durch den Testator vorziehen.»↩︎

1192. MünchKomm/Leipold, 1. Aufl. 1982, § 2065 BGB N. 2.↩︎

1193. MünchKomm/Leipold, 1. Aufl. 1982, § 2065 BGB N. 5, dort weiter: «So steht § 2065 zB nicht entgegen, wenn der Erblasser für den Fall der Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft oder der Beanspruchung des Pflichtteils Verfügungen trifft oder wenn er Verfügungen von dem gewählten Wohnsitz, der Ausbildung oder dem Beruf des Bedachten abhängig macht.»↩︎

1194. Hier jedoch in der selbständigen Kommentierung von MünchKomm/Skibbe, 1. Aufl. 1982, § 2151 BGB N. 1, m.N.; vgl. jedoch den Hinweis von MünchKomm/Leipold, 1. Aufl. 1982, § 2065 BGB N. 2, auf die Bestimmung des § 2151 BGB.↩︎

1195. Hier jedoch in der selbständigen Kommentierung von MünchKomm/Skibbe, 1. Aufl. 1982, § 2193 BGB N. 1; vgl. jedoch den Hinweis von MünchKomm/Leipold, 1. Aufl. 1982, § 2065 BGB N. 2, auf die Bestimmung des § 2151 BGB.↩︎

1196. MünchKomm/Leipold, 1. Aufl. 1982, § 2065 BGB N. 2: «Insgesamt weist die Regelung im BGB einen Kompromißcharakter auf: Im Interesse der Flexibilität und der Einzelfallgerechtigkeit sind Ausnahmen vom Vollständigkeitsprinzip zugelassen, wobei die jeweilige Verfügung aber sowohl hinsichtlich der Geltung als auch hinsichtlich des Inhalts in ihrem Kern vom Willen des Erblassers bestimmt sein muß. Über die ausdrücklichen Ausnahmen hinausgehend hat die Rechtsprechung bei der Bestimmung des Erben ebenfalls eine begrenzte Unvollständigkeit in Kauf genommen. Gerade im Hinblick auf die sonstigen Ausnahmen erscheint auch bei der Erbenbestimmung eine gewisse Auflockerung des § 2064 naheliegend, die freilich nicht dazu führen darf, die in § 2065 enthaltene Wertung grundsätzlich preiszugeben.»; MünchKomm/Leipold, 9. Aufl. 2022, BGB § 2065 N. 5: «Insgesamt weist die Regelung im BGB einen Kompromisscharakter … auf: Im Interesse der Flexibilität und der Einzelfallgerechtigkeit sind Ausnahmen vom Vollständigkeitsprinzip zugelassen, wobei die jeweilige Verfügung aber sowohl hinsichtlich der Geltung als auch hinsichtlich des Inhalts in ihrem Kern vom Willen des Erblassers bestimmt sein muss. Über die ausdrücklichen Ausnahmen hinausgehend hat die Rspr. bei der Bestimmung des Erben ebenfalls eine begrenzte Unvollständigkeit in Kauf genommen … Rechtspolitisch kann man über die gesetzliche Regelung, insbesondere über die unterschiedliche Behandlung von Erbeinsetzungen und Vermächtnissen, geteilter Meinung sein, doch geht es nicht an, deswegen die in § 2065 gezogenen Grenzen durch angebliche Auslegung zu beseitigen.»↩︎

1197. Vgl. dazu bereits die Nachweise oben Fn. 728.↩︎

1198. Vgl. etwa Kramer, Die «Krise» des liberalen Vertragsdenkens, 1974.↩︎

1199. Dazu bereits oben Sechster Teil.§ 2.A.II, S. 199 ff.↩︎

1200. Näher dazu Ulrich, Erbvertrag, 2017, S. 415 ff.; aus etwas abweichender Perspektive Thönissen, Subjektive Privatrechte und Normvollzug, 2022, S. 450 mit Fn. 569.↩︎

1201. Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 1. Aufl. 1967, § 7 III, S. 89: «Diese von ihnen selbst geschaffene durch ihre übereinstimmenden Erklärungen in Geltung gesetzte Norm bezeichne ich als die ‘lex contractus’»; Flume, Rechtsgeschäft, 1. Aufl. 1965, § 33 2, S. 602: «Durch den Vertragsschluß setzen sie [die Vertragspartner] die lex contractus in Geltung.»; hierzu etwa Ulrich, Erbvertrag, 2017, S. 432; vgl. zur Bewertung solcher Auffassung im 19. Jahrhundert noch als «Ideenverwirrung» hier oben bei Fn. 462; zur heutigen Diskussion um «Vertrags‑ und Versprechensbindung» etwa, mit jeweils w.N., Schulze, Naturalobligation, 2008, S. 296 ff.; Rehberg, Rechtfertigungsprinzip, 2014, passim.↩︎

1202. Mit der Rede von der «Idee» bzw. «Rechtsidee» etwa Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 1. Aufl. 1967, § 3 I, 4 I, 5 I, S. 44 f., 51 f., 59.↩︎

1203. Vgl. nur die gleichnamige Schrift von Kramer, Die «Krise» des liberalen Vertragsdenkens, 1974.↩︎

1204. Flume, Rechtsgeschäft, 1. Aufl. 1965, Vorwort, S. V.↩︎

1205. Ders., a.a.O., Vorwort, S. V; zur «Lehre Flumes» etwa die zeitgenössische Stellungnahme Bydlinskis, Privatautonomie, 1967, S. 53 ff.↩︎

1206. Flume, Rechtsgeschäft, 1. Aufl. 1965, Vorwort, S. V.↩︎

1207. Ders., a.a.O., § 1 2, S. 1.↩︎

1208. Ders., a.a.O., § 1 2, S. 1 f.↩︎

1209. Vgl. Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 1. Aufl. 1967, § 7 I, S. 82: «Nach positivem Recht erfordert ein rechtlich bindendes Versprechen in der Regel einen Vertrag. Ein Vertrag ist im positivrechtlichen Sinne nur dann gültig, wenn eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt sind, die die Rechtsordnung sowohl hinsichtlich seines Zustandekommens wie auch seines Inhalts aufstellt. Dem heutigen Juristen liegt … eine Betrachtungsweise nahe, derzufolge die Gesamtheit dieser vom positiven Recht geforderten Voraussetzungen den ‘Tatbestand’ bildet, an dessen Vorliegen das positive Recht die Verbindlichkeit eines Vertrages als ‘Rechtsfolge’ knüpft. Ohne die entsprechende Norm des positiven Rechts vermag er sich eine ‘Bindung’ nicht zu denken. Diese Betrachtungsweise, mag sie auch die Anwendung der Rechtssätze erleichtern, also ‘praktikabel’ sein, birgt in sich eine große Gefahr. Sie verstellt nämlich nur zu leicht den Blick für das hier Entscheidende, nämlich dafür, daß ein Vertrag schon seinem eigenen Sinne nach und nicht erst, weil es das positive Recht so will, auf eine Bindung gerichtet ist.»; vor diesem Hintergrund über «originäre Sachverhalte» bei Larenz etwa Ulrich, Erbvertrag, 2017, S. 428 f.↩︎

1210. Vgl. Larenz, Methodenlehre, 1. Aufl. 1960, S. 330, dort S. 329 ff. unter der Überschrift «Die dem abstrahierenden Denken innewohnende Tendenz zur Sinnentleerung und zur Ausbildung kontradiktorischer Gegensätze».↩︎

1211. Ders., a.a.O., S. 330.↩︎

1212. Vgl. die Überschrift bei dems., a.a.O., S. 362.↩︎

1213. Ders., a.a.O., S. 362, dort weiter: «Die Rechtswissenschaft ist sich des Sinngehaltes dieser ihrer Grundbegriffe im allgemeinen wohl bewußt, vermag ihn aber in ihren Definitionen nicht zum Ausdruck zu bringen, weil sie sie für abstrakte Begriffe hält und daher immer wieder formalisiert.», Hervorhebung im Original; vor diesem Hintergrund über das «konkrete Ordnungsdenken und die konkret-allgemeinen Begriffe» Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 9. Aufl. 2022, S. 313 ff., dort S. 321: «Die konkret-allgemeine Begriffsbildung bot in ihrer normerzeugenden Deutung der juristischen Grundbegriffe einen willkommenen Ersatz für das weitgehende Schweigen des nationalsozialistischen Gesetzgebers zu den weltanschaulich bedingten Reformplänen in der gesamten Rechtsordnung, besonders aber im bürgerlichen Recht. Die geforderte Abkehr von den liberalen und individualistischen Wertgrundlagen des BGB und die Hinwendung zum rassisch-völkischen Gemeinschaftsgedanken als dem zentralen Wertgesichtspunkt des Nationalsozialismus konnte so ohne Eingriff des Gesetzgebers im Wege einer Umdeutung der Begriffe vollzogen werden.»; vgl. dazu schliesslich auch Gmür, Rechtswirkungsdenken in der Privatrechtsgeschichte, 1981, S. 94 f.↩︎

1214. Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 1. Aufl. 1967, § 7 IV, S. 91; vgl. vor solchem Hintergrund denn etwa auch Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, S. 148 f.: «Terminologisch ist zu bemerken, daß es möglich ist, das Freiheitsprinzip in seiner Anwendung auf alle gesellschaftlich-privatrechtlichen (relativ staatsferne) Verhältnisse durchwegs ‘Privatautonomie’ zu nennen. Das schließt dann auch die bloße Ausübung der allgemeinen Handlungsfreiheit (also der Freiheit, zu tun, was nicht verboten ist) … ein. … In solcher Weite bringt aber der Begriff der ‘Privatautonomie’ im Verhältnis zum Freiheitsprinzip außer der Beschränkung auf die ‘privatrechtlichen’ Verhältnisse keinen abweichenden Inhalt zum Ausdruck. Man kann also im einen Fall ebenso gut direkt vom Freiheitsprinzip selbst in seiner privatrechtlichen Anwendung sprechen».↩︎

1215. Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 1. Aufl. 1967, § 24 I, S. 316; vgl. vor diesem Hintergrund, nun abweichend von seiner zuvor vertretenen Auffassung, dazu bereits hier oben Sechster Teil.§ 2.A.II, S. 199 ff., Larenz, Auslegung des Rechtsgeschäfts, Nachdruck, 1966, S. 2 des Nachwortes: «In einer Hinsicht möchte ich meine damalige Stellungnahme doch ausdrücklich berichtigen. Die Ausführungen S. 53 ff. [vgl. hier Fn. 1026] sind noch vom juristischen Positivismus beeinflußt und werden, soweit sie sich kritisch gegen Reinach und G. Husserl wenden, diesen Autoren nicht gerecht. Die Willenserklärung (das, was der Jurist so nennt) ist ein Akt, der seinem Sinne nach darauf gerichtet ist, daß etwas (der Jurist sagt: die Rechtsfolge) gelten solle. Derartige Akte sind noch ganz unabhängig davon denkbar, ob es eine positive Rechtsordnung gibt. Das Rechtsgeschäft ist, seiner Wesensart nach, nicht ein Geschöpf der positiven Rechtsordnung, sondern ihr, ebenso wie Eigentum, Vertrag, Unrechtshandlung, vorgegeben – ein rechtslogisches a priori. Das schließt nicht aus, daß in einem ausgebildeten Rechtszustand, in dem wir leben, nur solche Rechtsgeschäfte, Verträge usw. Rechtsgeltung erlangen, die von der betreffenden Rechtsordnung als gültig anerkannt werden, weil sie den von ihr dafür aufgestellten Bedingungen entsprechen. Ihre Geltung beruht dann sowohl auf dem rechtsgeschäftlichen Akt privatautonomer Geltungserzeugung, wie auf der hinzukommenden Anerkennung dieses Akts durch das positive Recht. Das habe ich damals nicht so wie heute gesehen. Ich hoffe, die Einsicht, die ich inzwischen gewonnen zu haben glaube, in naher Zukunft näher darlegen und begründen zu können.», Hervorhebungen im Original.↩︎

1216. Vgl. dens., Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 1. Aufl. 1967, § 7, S. 80 ff.: «Der Mensch hat als Person die Fähigkeit, sich durch sein ‘Wort’ einer anderen Person gegenüber binden zu können. … Dieser Satz, der ein Fundamentalsatz der Ethik ist …gilt auch für die rechtliche Sphäre – allerdings nur mit einer wesentlichen Modifikation, die sich aus der Positivität der Rechtsordnung ergibt. Nach positivem Recht erfordert ein rechtlich bindendes Versprechen in der Regel einen Vertrag. [Fn. 1: § 305 BGB. Der Grund: dem Versprechensempfänger soll, um seine Selbstbestimmung zu wahren, kein Recht ohne seinen Willen durch einen anderen aufgedrängt werden können.]»; ders., Lehrbuch des Schuldrechts I, 1. Aufl. 1953, § 4 I, S. 25: «Der Grund dafür dürfte darin liegen, daß das Gesetz niemandem den Erwerb einer ‘Forderung’ durch ein Leistungsversprechen eines anderen ohne seine Zustimmung aufdrängen will. [Fn. 1: Dieser Gedanke liegt auch dem § 333 zugrunde; vgl. dazu die Motive zu § 415 des 1. Entwurfs. Zu weit geht daher Heck, der … im ‘Vertragsprinzip’ nur einen, legislativ nicht zu rechtfertigenden ‘Anachronismus’ sieht. …]»; zur Ablehnung solchen Grundsatzes noch im 19. Jahrhundert, selbst durch Jhering, bereits hier oben Fünfter Teil.§ 1.D.II, S. 99 ff.; vgl. aus heutiger Perspektive zur Frage der «Legitimation der Privatautonomie» die Nachweise bei Denga, Zurechnung, 2022, S. 308 ff., dort S. 45 ff. unter der Überschrift «Privatautonomie als erster Zurechnungsgrund»; D. Huber, Zurechnung von Dritthandeln, 2022, S. 86 f.; Schamberg, Privatautonomie als Argument, 2024, S. 5 f.; mit dem Vorwurf, dass die «h.L. … die Privatautonomie mit der willenstheoretischen Handlungslehre verwechselt», HKK/Schermaier, 2003, vor § 104 N. 6 ff.; zur Perspektive des deutschen Grundgesetzes auf die «Privatautonomie», mit unterschiedlicher Schwerpunktsetzung, Latzel, Verhaltenssteuerung, Recht und Privatautonomie, 2020, S. 310 ff.; Dörrenbächer, Privatautonomie und Vertragsfreiheit als Schutzgüter der Grundrechte, SRZ 2021, S. 16 ff.; Auer, Privatrecht und Grundrechte, AcP 225 (2025), S. 2 ff.↩︎

1217. Zur geschichtlichen Entwicklung in Hinblick auf die Zeit nach Ende des Nationalsozialismus etwa Mayer-Maly, Privatrechtsphilosophie, in: FS Kramer, 2004, S. 25: «Nimmt man … ältere Lehrbücher zur Hand, so stellt sich heraus, dass das Lob der Privatautonomie erst seit 1945 gesungen wird.»; Ganner, Privatautonomie, 2005, S. 35 ff.; Hellgardt, Regulierung und Privatrecht, 2016, S. 529 ff.; Jansen, Gesetz, Politik und Wissenschaft, AcP 225 (2025), 114, 146 f., jeweils m.w.N.; vor die Diskussion um den Begriff der Privatautonomie zurücktretend etwa Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, S. 14: «Die Begriffsbildung leidet bis zum heutigen Tag daran, dass es zu einer Verständigung über ihren exakten Sinngehalt nicht gekommen ist.»; zu solchem «Privatautonomie-Diskurs» etwa Schamberg, Privatautonomie als Argument, 2024, S. 5 ff.; des Weiteren von der Crone/Wegmann, Wille und Willensreferenz, ZSR 126 (2007) I, 111, 129 f.; Hellgardt, Regulierung und Privatrecht, 2016, S. 523 ff.; Rehberg, Das Rechtfertigungsprinzip, 2014, S. 464 ff.; Röthel, Forschungsgespräche über Autonomie im Recht, in: Autonomie im Recht, 2017, S. 51 ff.; Riesenhuber, Privatautonomie – Rechtsprinzip oder «mystifizierendes Leuchtfeuer», ZfPW 2018, S. 352 ff., jeweils mit umfangreichen Nachweisen; vgl. auch die Beiträge in Grundmann/Thiessen (Hrsg.), Von formaler zu materialer Gleichheit, 2021.↩︎

1218. Flume, Rechtsgeschäft, 1. Aufl. 1965, § 43 3, S.753, dort Fn. 12: «Mit Recht wird diese Frage grundsätzlich erneut gestellt von Müller-Freienfels, Die Stellvertretung beim Rechtsgeschäft (1955).»↩︎

1219. Ders., a.a.O., § 43 3, S. 754, dort weiter: «Dies gilt allerdings nur hinsichtlich der Stellvertretung, die durch die Selbstbestimmung des Vertretenen autorisiert wird, d. h. wenn die Vertretungsmacht durch Rechtsgeschäft erteilt wird. Bei der Stellvertretung von Gesetzes oder von Amts wegen handelt es sich dagegen nicht um eine Angelegenheit der Privatautonomie. In diesen Fällen tritt die Stellvertretung vielmehr ein, weil der Vertretene nicht in der Lage ist, in Selbstbestimmung zu handeln. Auch durch die Stellvertretung von Gesetzes oder von Amts wegen wird also der Grundsatz der Privatautonomie nicht verletzt.»; weitgehend entsprechend Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 1. Aufl. 1967, § 36 I, S. 532.↩︎

1220. So in Anlehnung an Flume, Rechtsgeschäft, 1. Aufl. 1965, § 43 3, S. 754.↩︎

1221. Über die «Vertretungsmacht als ‘Fähigkeit’ oder ‘Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtsgeschäfts’» Müller-Freienfels, Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 34 ff.; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, S. 121 ff., jeweils m.w.N.↩︎

1222. Vgl. Flume, Rechtsgeschäft, 1. Aufl. 1965, § 1 2, S. 1; dazu bereits oben bei Fn. 1206.↩︎

1223. Vgl. dens., a.a.O., I § 1 2, S. 1 f.; dazu bereits oben bei Fn. 1208.↩︎

1224. Ders., a.a.O., § 1 6 c, S. 9, dort im Zusammenhang: «Unsere Rechtsordnung kennt die Einrichtung, daß jemand für einen anderen oder für andere Rechtsverhältnisse gestalten kann … Dieses Handeln für einen anderen ist nach unserer Rechtsordnung niemals privatautonom in dem Sinne, daß der Handelnde in ‘Selbstherrlichkeit’ für den anderen (im Falle der Vertretung: für den Vertretenen) zu handeln berechtigt wäre. Handeln für einen anderen bei der Gestaltung von Rechtsverhältnissen ist immer Handeln in pflichtmäßiger Bindung. … Den Spielraum eigener Entscheidung nennt man Ermessen. Das Ermessen ist bei der Gestaltung von Rechtsverhältnissen für andere niemals freies Ermessen, sondern immer pflichtmäßiges Ermessen und steht so in scharfem Gegensatz zu dem privatautonomen Handeln als einem solchen in ‘Selbstherrlichkeit’ mit der rechtlich anerkannten Macht zu beliebiger Gestaltung.»; nicht (mehr) als «Stellvertretung» sollte daher folgender Fall begriffen werden, entgegen Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, S. 103 f. Fn. 13: «Der Vertretene kann sich durchaus mit allem, was der Vertreter im Rahmen seiner Vollmacht tut, einverstanden erklären. Wäre er mit bestimmten Vertretergeschäften nicht einverstanden, könnte er die Vollmacht entsprechend beschränken.»↩︎

1225. So Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 1. Aufl. 1967, § 36 I, S. 532 Fn. 1, dort vermeintlich, jedoch unzulässig verkürzend, die Ausführungen bei Flume, Rechtsgeschäft, 1. Aufl. 1965, § 43 3, S. 754, wiedergebend, wo es heisst, unter ausdrücklichem Verweis auf die vorausgesetzte und bei Flume an anderer Stelle begründete Anerkennung durch die Rechtsordnung (vgl. dazu soeben bei Fn. 1224): «Erkennt eine Rechtsordnung allgemein die Stellvertretung an, so heißt das nichts anderes, als daß der einzelne in Selbstbestimmung auch einen anderen autorisieren kann, für ihn eine Regelung darüber zu treffen, was rechtlich gelten soll. Die Stellvertretung steht deshalb nicht im Gegensatz zu dem Grundsatz der Privatautonomie, sondern ist im Gegenteil eine konsequente Durchführung desselben.»; wie Larenz etwa Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, S. 102 ff.↩︎

1226. Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 1. Aufl. 1967, § 36 I a, S. 531 f.; für den vorliegenden Zusammenhang gegen solche Auffassung Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 28 ff., insb. S. 29 Fn. 4: «Larenz’ Argument … übersieht, daß der Vollmachtgeber … ständig der Gefahr ausgesetzt sein kann, wider den eigenen Willen verpflichtet zu werden.»↩︎

1227. Mit der Rede von «Fremdbestimmung» namentlich Müller-Freienfels, Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 104 ff., 305 ff.; ders., Einheit und Vielfalt, 1982, S. 25, 70, 97; vgl. für den vorliegenden Zusammenhang auch Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 31: «Keine Konstruktion im Innenverhältnis Vollmachtgeber/Bevollmächtigter kann diese Doppelseitigkeit der Vollmacht und ihre Gefahren für die Privatautonomie in ihrem Wesensgehalt verhindern.»; zur Auflösung dieser Fremdbestimmung, insbesondere hin zum Begriff der Privatautonomie, vgl. hingegen die unterschiedlichsten Ansätze etwa bei Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, S. 111 ff., sowie dort S. 123 zusammenfassend: «Die Delegation der Entscheidungsbefugnis an einen Dritten beruht auf der Privatautonomie des Delegierenden. Die vertragliche oder testamentarische ‘Unterwerfung’ unter dessen Entscheidung ist ein Akt der Selbstbestimmung, der zugleich die in einer von außen gesetzten Regelung eigentlich enthaltene Fremdbestimmung entfallen lässt.»; zum Ganzen auch bereits Adomeit, Heteronome Gestaltungen im Zivilrecht?, in: FS Kelsen, 1971, S. 10, 14 f.; ders., a.a.O., S. 10 f., 15 f., in diesem Zusammenhang auch zu etwaigen Parallelen zur «Leistungsbestimmung» durch Dritte, jeweils m.w.N.↩︎

1228. Näher dazu oben Fünfter Teil.§ 2.A, S. 105 ff.↩︎

1229. Aus der heutigen Diskussion zur Begründung und Begründetheit etwa Schilken, Wissenszurechnung im Privatrecht, 1983, S. 9 ff.; Beuthien, Zur Theorie der Stellvertretung, in: FS Medicus, 1999, S. 1 ff.; Moser, Offenkundigkeit der Stellvertretung, 2010, S. 51 ff.; Rehberg, Das Rechtfertigungsprinzip, 2014, S. 767 ff.; Denga, Zurechnung, 2022, S. 63 ff.; vgl. für den vorliegenden Zusammenhang hingegen bereits hier Otte, Stellvertretungsverbot und Bestimmung des Testamentsinhalts durch Dritte, Hereditare 4 (2014), 23, 26: «Dass die Privatautonomie die Möglichkeit umfasse, Entscheidungen auf Dritte zu verlagern, ist, wenn man diesen Satz auf die Entscheidung über eine irreversible und unentgeltliche Übertragung des gesamten Vermögens bezieht, schlicht falsch.»↩︎

1230. Zur Entstehungsgeschichte des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs vor diesem Hintergrund bereits hier oben Fünfter Teil.§ 3, S. 125 ff.; zu «unreflektierten Dikta aus der NS-Zeit» im Erbrecht etwa auch der Hinweis bei Humm, Testierfreiheit, 2022, S. 124 f.↩︎

1231. So letztlich auch Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, 2008, S. 231 ff., über «Die Testierfreiheit als besondere Ausprägung der Privatautonomie»; mit letztlich wohl nur anderem Abstraktionsgrad Röthel, Privatautonomie von Todes wegen, AcP 210 (2010), 759, 762: «Vertragsfreiheit und Testierfreiheit als gleichwertige Ausprägungen eines privatautonomen Muttergrundrechts zu verstehen, hat zweifellos seinen Charme. Indes kann dieses Muttergrundrecht auf diesem Weg auch an Aussagekraft verlieren: Es wird zum ‘kleinsten gemeinsamen Nenner’ rechtlicher Selbstbestimmung. … Was von Kroppenberg als emanzipatorisches Signal zugunsten der Testierfreiheit gedacht ist, könnte verfassungsrechtlich auch das Gegenteil bewirken: ihre Gleichstellung mit ‘Reiten im Walde’. Beides würde ihrem Anliegen einen Bärendienst erweisen.»↩︎

1232. Zu dieser Argumentation und dem damit behaupteten Auslegungsspielraum für den vorliegenden Zusammenhang sogleich Sechster Teil.§ 3.C.II.2, S. 247 ff.↩︎

1233. Vgl. jedoch nicht zuletzt über «einseitig begründete obligatorische Versprechen» m.w.N. zur Diskussion Schulze, Naturalobligation, 2008, S. 296 ff.; für das Sachenrecht mit ähnlichem Befund wie hier Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, S. 142: «Damit wird abschließend noch einmal deutlich, welche Bedeutung die Wende zur zweiten Moderne im Eigentumsdenken besitzt: Sie hebt den Kern des privatnützigen Eigentumsbegriffs nicht auf und implantiert auch kein neues ‘Sozialmodell’. Sie spielt sich vielmehr innerhalb der hergebrachten Eigentumsdogmatik ab und führt dort zu subtilen Begriffsverschiebungen, die sich etwa als Einebnung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen Privatnützigkeit und Sozialbindung mit einer entsprechenden Verschiebung der Argumentationslastverteilung deuten lassen.», Hervorhebung im Original.↩︎

1234. Zur Vielfalt heutiger «Konzeptionen der Testierfreiheit» die Nachweise bei Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 63 ff.↩︎

1235. Vgl. ähnlich, zumindest in Hinblick auf das «Erklärungsmuster … Rekurs auf einen unverzichtbaren Kern der Privatautonomie», die Feststellung von Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 303, «dass die gesetzlich vorgesehenen Fälle der materiellen Drittbestimmungsbefugnis … quer stehen zu den gängigen Wertungen hinsichtlich des einschränkbaren Kerns der Privatautonomie unter Lebenden», Hervorhebung hinzugefügt; vermeintlich konsequent aus solcher Perspektive namentlich Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 348 ff., mit dem «Ergebnis: Verfassungswidrigkeit des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit», sowie dem «Fazit: Fehlerhafte Legitimationsversuche des § 2065 als Ausdruck der Entwicklungen zu den Grenzen der Testierfreiheit».↩︎

1236. Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 545; vgl. jedoch auch Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 285 ff., über einen «Schutz der Testierfreiheit durch die Bestimmungen zur Testierfähigkeit».↩︎

1237. Vgl. de lege ferenda insoweit wiederum Lange, Lehrbuch des Erbrechts, 1. Aufl. 1962, § 17 I a: «Darum kann weder für einen Testierunfähigen dessen gesetzlicher Vertreter, noch kann dieser selbst mit Zustimmung seines Vertreters und des Vormundschaftsgerichts ein Testament errichten. Das mag im einzelnen Falle bedauerlich sein, die Gefahr, daß der gesetzliche Vertreter seine Rechtsmacht und seinen Einfluß mißbraucht, ist jedoch zu groß.»; dort auch mit Verweis auf § 1 Abs. 2b ErbregelungsVO; zu dieser bereits hier oben Fn. 1122; vgl. aber etwa Windel, Modi der Nachfolge in das Vermögen, 1998, S. 235: «Grauzonen weist § 2064 BGB … kaum auf»; jedoch ders., a.a.O., S. 235 Fn. 151: «Eine Ausnahme bildet die testamentarische Bevollmächtigung»; über «Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 2064 BGB und den Grundsatz der formellen Höchstpersönlichkeit» Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 328 ff., m.w.N.↩︎

1238. Westermann, in: FS Möhring, 1965, S. 193 f.; mit einer getrennten Aufarbeitung der «Erklärungsmuster» in Hinblick auf formelle und materielle Höchstpersönlichkeit Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 284 ff.; Christandl, Selbstbestimmtes Testieren, 2016, S. 300 ff.; über die Frage einer «Identität der Regelungsziele von § 2064 und § 2065 BGB» auch Wagner, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1997, S. 29 ff.; wenn Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 50, das «Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit [mangels materieller Begründung] eine Leerformel» ist, so hält er jedoch die «formelle Höchstpersönlichkeit» bzw. die Nichtzulassung einer Stellvertretung weiter für begründet, vgl. dens., a.a.O., S. 36: «hiergegen bestehen keine Bedenken: der Gesetzgeber will den Erblasser nicht nur dazu bringen, eine Vollmacht zu Papier zu bringen; er will vielmehr erreichen, daß dieser sich darüber im klaren ist, in dem Moment, da er sich niedersetzt, ein Testament zu errichten»; damit ist jedoch wiederum zugleich eine materielle Bestimmtheit der Erklärung des Erblassers vorausgesetzt, die ders., a.a.O., S. 31, damit begründet, dass der Gesetzgeber den Erblasser nicht zuletzt an die «Bedeutung, die seine Entscheidung für andere hat (etwa für seine Familie)», habe «mahnen» wollen; zu solch Begründung sogleich hier unten Sechster Teil.§ 3.C.II.3.a), S. 251 ff. mit Fn. 1285; ähnlich Wagner, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1997, S. 30 f. («Identität der Regelungsziele der beiden Ausprägungen der Höchstpersönlichkeit»); Otte, Stellvertretungsverbot und Bestimmung des Testamentsinhalts durch Dritte, Hereditare 4 (2014), 23, 25 Fn. 10 («zu kurz gegriffen, das Gebot der formellen Höchstpersönlichkeit nur als Formvorschrift anzusehen»); noch weiter Windel, Modi der Nachfolge in das Vermögen, 1998, S. 235 Fn. 148 («keine Formvorschrift»); dagegen jedoch entschieden Christandl, Selbstbestimmtes Testieren, 2016, S. 304 f.; zur Kritik der Auffassung Zimmermanns denn auch näher hier bei und in Fn. 1285; zu einem weitgehenden Ineinanderfallen von «Formellen» und «Materiellen» vgl. Jhering, Geist II/2, 1. Aufl. 1858, S. 496 f., bereits hier Fn. 532.↩︎

1239. Röthel, Erbrecht, 18. Aufl. 2020, § 16 N. 11; mit besonderer Betonung der «Abgrenzung der Testamentsauslegung und Sachverhaltsfeststellung von unzulässigen Drittentscheidungen» etwa Staudinger/Otte, 2019, § 2065 BGB N. 16 ff.; MünchKomm/Leipold, 9. Aufl. 2022, § 2065 BGB N. 7 ff.; BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, § 2065 BGB N. 6 f.; BeckOK/Litzenburger, 74. Ed. 1.5.2025, § 2065 BGB N. 16, jeweils m.w.N.↩︎

1240. Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 559, dort weiter: «Wenn und insoweit Testierfreiheit die erbrechtliche Ausprägung von Privatautonomie darstellt, muss daher dieser Satz auch für sie gelten»; vgl. auch Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 76 f.; Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 330; BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, § 2065 BGB N. 2; BeckOK/Litzenburger, 74. Ed. 1.5.2025, § 2065 BGB N. 1; bereits keine Einschränkung der «Testierfreiheit» sieht in § 2065 BGB Lübtow, Erbrecht I, 1971, S. 139: «Genaugenommen wird … die Testierfreiheit durch § 2065 gar nicht beschränkt. Eine Verfügung, die in der angedeuteten Richtung einem Dritten freie Hand ließe, würde nämlich in Wahrheit den Dritten zum Testator machen – der Erblasser selbst hätte materiell nichts verfügt.»↩︎

1241. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 115; vgl. etwa auch Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 27 I 3, S. 543; Bartholomeyczik/Schlüter, Erbrecht, 11. Aufl. 1980, § 14 IV 4, S. 92 ff.: «§ 2065 als Grenze der Testierfreiheit».↩︎

1242. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 115; vgl. etwa auch BeckOK/Litzenburger, 74. Ed. 1.5.2025, § 2065 BGB N. 1.↩︎

1243. Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 559.↩︎

1244. Vgl. Westermann, in: FS Möhring, 1965, S. 195, dort im Zusammenhang: «Die von mir zur Diskussion gestellte Unterscheidung entspricht aber dem Grundgedanken des § 2065 BGB und – wie ich meine – der Gerechtigkeitsvorstellung besser. Sie hat auch den Vorteil, § 2065 Abs. 2 BGB nur dann einzuengen, wenn ein anzuerkennendes Bedürfnis besteht, eine Ermessensermächtigung eines Dritten zuzulassen.»↩︎

1245. Vgl. Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 294: «Nun changiert das Gesetz zwischen einem klaren Votum für eine materielle Höchstpersönlichkeit (§§ 2065, 2279 I, 2299 II 1 BGB) und dem genau umgekehrten Votum für eine materielle Drittbestimmungsbefugnis (§§ 2074 f., 2151, 2156, 2193, 2198, 2200, 2048 S. 2 BGB). Deutungsmuster zur materiellen Höchstpersönlichkeit müssen nicht nur diese, sondern auch jenes Changieren erklären.»; abweichend aus «methodischer Sicht» hingegen BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, § 2065 BGB N. 4.3.↩︎

1246. Westermann, in: FS Möhring, 1965, S. 195, dort weiter: «In der Tat kann das Vermächtnis … der Erbeinsetzung in den hier interessierenden Punkten so gleichen, daß die Behandlung nach § 2065 BGB naheliegen kann. … die Ansicht, die strenge Anforderungen an die Selbstentscheidung des Erblassers stellt, zumindest in krassen Fällen Umgehung des § 2065 BGB behaupten wird.»; in dieser Konsequenz denn auch Soergel/Loritz/Uffmann, 14. Aufl. 2021, § 2065 BGB N. 4: «Diese Vorschrift [§ 2151 BGB] muss allerdings so interpretiert werden, dass § 2065 nicht durch ein Universalvermächtnis umgangen werden kann»; weiter etwa auch Wagner, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1997, S. 94 ff.; vgl. auch Helms, Erbrechtliches Drittbestimmungsverbot, ZEV 2007, 1, 3; dagegen etwa Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Verfügungen, 1970, S. 89 f., 97; Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 113 ff.; Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 138 ff.; Windel, Modi der Nachfolge in das Vermögen, 1998, S. 242 f.; Staudinger/Otte, 2019, § 2151 BGB N. 1; Erman/Nobis, 16. Aufl. 2020, § 2151 BGB N. 2; Soergel/Ludyga, 14. Aufl. 2021, § 2151 BGB N. 1; letztlich auch Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 28 ff., 36, 93 ff.; zur (spiegelverkehrten) Perspektive auf das schweizerische Recht näher bereits hier Fn. 86.↩︎

1247. Dazu hier oben Fünfter Teil.§ 3.D, S. 139 ff.↩︎

1248. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 113.↩︎

1249. Ders., a.a.O.↩︎

1250. Ders., a.a.O.; mit Bezug auf die bereits zuvor von Westermann, in: FS Möhring, 1965, S. 190, zur Diskussion gestellte Fallkonstellation weiter etwa die Hinweise bei Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Verfügungen, 1970, S. 69; Brox, Bestimmung des Nacherben, in: FS Bartholomeyczik, 1973, S. 53; Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 75 f.; Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 5 ff., 14 ff.; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, S. 308 f.↩︎

1251. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 113: «Im Mittelpunkt stand und steht das Problem, inwieweit es zulässig ist, einem Dritten die Bestimmung der Person des Erben aus einem vom Erblasser näher bezeichneten Personenkreis zu überlassen. Dabei handelt es sich vor allem darum, ob und in welchem Umfang das Ermessen des Dritten für die Auswahl des Erben aus dem genannten Personenkreis maßgebend sein darf.»↩︎

1252. Westermann, in: FS Möhring, 1965, S. 196.↩︎

1253. Ders., a.a.O., dort S. 196: «Ein kurzer Blick auf die sonstigen Zuwendungsformen durch letztwillige Verfügungen zeigt, daß das Gesetz bei diesen echte Drittentscheidungen zuläßt (wenn man von der Behandlung als Umgehung … absieht). a) Der Erblasser kann die möglichen Nachfolger zu Erben einsetzen und das Unternehmen dem zum Nachfolger Auszuwählenden in Form des Vermächtnisses mit der echten Drittermächtigung zur Auswahl gemäß § 2151 BGB zuwenden. Der Erblasser kann auch den vom Nachfolger zu zahlenden Ausgleich festsetzen; die Pflichtteilsgrenze ist zu wahren. Praktisch wird dieser Weg nur zu gehen sein, wenn alle möglichen Nachfolger irgendwie bedacht werden sollen, also insbesondere wenn der Nachfolger aus den Abkömmlingen des Erblassers ausgesucht werden soll. Die bei Aufschub der Entscheidung bis zur Altersreife der möglichen Nachfolger erforderliche Zwischenlösung kann am einfachsten in der Einsetzung des auswahlberechtigten Ehegatten zum Erben bestehen. Der endgültige Nachfolger wird dann zu dem vom Erblasser bestimmten Termin ausgewählt. Wird der Umgehungseinwand ausgeräumt, bietet sich so ein verhältnismäßig einfacher und sicherer Weg, die Unsicherheit des § 2065 Abs. 2 BGB zu vermeiden. b) Für die Teilungsanordnung läßt § 2048 BGB ebenfalls ausdrücklich die Entscheidung eines Dritten zu. Dabei kann der Erblasser bestimmen, zu welchem Wert die dem einzelnen Erben zugewiesenen Gegenstände angerechnet werden sollen (bei einem Unternehmen also etwa der Buchwert, bei einem Landgut im Zweifel der Ertragswert). Dritter im Sinn von § 2048 BGB kann auch der Testamentsvollstrecker sein. Folgt man aber BGHZ 36, S. 115 bezüglich der Abgrenzung der Teilungsanordnung vom Vermächtnis, wird die Zuwendung eines Unternehmens in aller Regel Vermächtnis sein, da sie mit einem Vermögensvorteil für den, der das Unternehmen erhält, verbunden ist und sein soll. c) Die Zuwendung eines Unternehmens an einen Auszuwählenden auf dem Wege der Auflage dürfte nicht der typische Zweck der Auflage sein, jedenfalls nicht, wenn das Unternehmen das wesentliche Vermögen des Erblassers ausmacht. Der Verwendungszweck der Auflage ist aber m. E. nicht so ausgeprägt vom Gesetz bestimmt, daß von hier aus der Anwendungsbereich der Auflage eingeengt werden müßte. Angesichts der Weite der mit der Auflage zu verfolgenden Zwecke im Sinn des § 2193 BGB ist es bei der Auflage auch möglich eine Auswahlermächtigung zum Zweck der Erhaltung eines Unternehmens zu schaffen.»; zu diesen Fragestellungen etwa auch Röthel, Erbrecht, 18. Aufl. 2020, § 16 N. 16; umfassend über «Möglichkeiten zur Vermeidung des Verbots des § 2065 II BGB» etwa Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 28 ff.; Helms, Erbrechtliches Drittbestimmungsverbot, ZEV 2007, 1, 2 f.; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, S. 339 ff.; mit besonderer Betonung der Auflage denn auch Staudinger/Otte, 2019, § 2065 BGB N. 18 ff.; zur «Zweckauflage in der Unternehmensnachfolge» etwa Damrau/Tanck/Daragan, 4. Aufl. 2020, § 2193 BGB N. 10 ff., dort auch mit Hinweisen auf die steuerliche Beurteilung.↩︎

1254. Westermann, in: FS Möhring, 1965, S. 190; vgl. etwa auch BeckOK/Litzenburger, 74. Ed. 1.5.2025, § 2065 BGB N. 10, 17 ff.; zurückhaltender Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Verfügungen, 1970, S. 70; zweifelnd BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, § 2065 BGB N. 60: «bestehen zumindest erhebliche Zweifel daran, dass angesichts des § 2151 Abs. 1 und des in diesem Zusammenhang zugelassenen Universalvermächtnisses tatsächlich ein ernsthaftes Bedürfnis nach einer Drittbestimmung anhand lediglich eingeschränkt objektiver Kriterien besteht»; mit Verweis auf Frank/Helms, Erbrecht, 7. Aufl. 2018, § 4 N. 11; Röthel, Erbrecht, 18. Aufl. 2020, § 16 N. 16.↩︎

1255. Vgl. zum gemeinen Recht nur Fünfter Teil.§ 2.C, S. 114 ff.↩︎

1256. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 114; vgl. auch Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 78.↩︎

1257. Vgl. Westermann, in: FS Möhring, 1965, S. 193.↩︎

1258. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 114.↩︎

1259. So namentlich Westermann, in: FS Möhring, S. 193, dort weiter: «Die Ableitung aus Wortlaut und Begriff gibt hier wie in der Regel keine Antwort auf die Frage nach dem eigentlichen Rechtsgrund der Entscheidung»; ähnlich Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 20 ff.↩︎

1260. Vgl. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 114: «Möglich ist aber, daß er nur die unbeschränkte Übertragung des Bestimmungsrechtes an einen Dritten untersagt, nicht aber eine an bestimmte Voraussetzungen gebundene Auswahlbefugnis. Das entspricht wenigstens noch einem möglichen Sprachgebrauch.», Hervorhebungen im Original; vgl. auch Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 125 ff.; anders Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 47 ff., dort S. 49: «Der Wortlaut des § 2065 II BGB verbietet … jegliche letztwillige Verfügung durch die die Erbfolge in irgendeiner Form von dem Willen eines Dritten abhängig gemacht wird.»; dies., a.a.O., hält jedoch eine «teleologische Reduktion des § 2065 II BGB» für begründet hält; dazu näher hier Fn. 1270.↩︎

1261. So Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 57 Fn. 199, dort weiter: «Auch bei einer an gewisse Voraussetzungen gebundenen Auswahlbefugnis ‘bestimmt’ der andere den Zuwendungsempfänger.»; vgl. auch bereits Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Verfügungen, 1970, S. 69 Fn. 1: «Daß die Ansicht des Reichsgerichts noch im Rahmen des möglichen Sprachgebrauchs des § 2065 II BGB liege, wie Grossfeld JZ 68 S. 114 [[hier bei Fn. 1260]] meint, erscheint zumindest zweifelhaft.»; ähnlich Helms, Erbrechtliches Drittbestimmungsverbot, ZEV 2007, 1, 5: «Etwas verwundert fragt man sich, wie ein solches Ergebnis mit dem Wortlaut des § 2065 Abs. 2 BGB vereinbar sein soll»; hiergegen wiederum Klein, Höchstpersönlichkeit, 2012, S. 83 ff.↩︎

1262. Vgl. soeben bei Fn. 1260.↩︎

1263. Dazu auch Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 113: «Einigkeit herrscht im Grund nur darüber, daß der Erblasser etwa folgende Anordnung nicht treffen kann: ‘Mein Freund A soll bestimmen, wer mein Erbe wird.’»↩︎

1264. Vgl. soeben bei Fn. 697.↩︎

1265. Westermann, in: FS Möhring, 1965, S. 195; zur hierauf Bezug nehmenden Ansicht Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 67, näher hier unten Fn. 1270.↩︎

1266. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 116.↩︎

1267. Zur Umschreibung, Umlesung bzw. zum Missverständnis der Entstehungsgeschichte durch Leipold näher Sechster Teil.§ 2.D.II, S. 229 ff.↩︎

1268. So etwa Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Verfügungen, 1970, S. 65 ff., 78 f.↩︎

1269. Vgl. beispielhaft K. W. Lange, Erbrecht, 3. Aufl. 2022, § 27 N. 20: «Bei strenger Auslegung liegt zwar auch in diesem Fall [Auswahl bei Festlegung der entscheidenden sachlichen, objektiven Gesichtspunkte] ein Verstoß gegen § 2065 Abs. 2 vor. Im Hinblick auf das besondere sachliche Interesse ist § 2065 Abs. 2 jedoch einschränkend zu interpretieren».↩︎

1270. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 116: «[Es] … läßt sich aus den Verhandlungsberichten der zweiten Kommission kein ganz sicherer Schluß ziehen. Die Kommission war sich über die Bedeutung des Prinzips der materiellen Höchstpersönlichkeit nicht im klaren. Sie ging daher pragmatisch vor und entschied die Frage je ‘nach den Bedürfnissen’ von Fall zu Fall. Bei dem lebhaften Streit über die Tragweite des Stellvertretungsverbots waren nur Kompromißlösungen zu erzielen. Das läßt es geraten erscheinen, mit der Annahme einer generellen und abschließenden Regelung im § 2065 II BGB vorsichtig zu sein. Es ist kaum zu vermuten, daß jede Diskussion für die Zukunft abgeschnitten werden sollte. Dagegen spricht vor allem, daß die Kommission sich der Schwierigkeit bewußt war, das Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit in voller Konsequenz durchzuführen.»; letztlich ähnlich Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 67 f., 97 ff., die eine «Teleologische Reduktion des § 2065 II BGB und Analogie zu § 2151 BGB für die Erbeinsetzung» vor dem Hintergrund für begründet hält, dass «die Anwendung der recht alten Kodifikation des Bürgerlichen Gesetzbuchs, bei der ein großer zeitlicher Abstand zwischen den Vorstellungen der Gesetzesverfasser und den Vorstellungen in der heutigen Zeit besteht, nicht bei den Zwecken stehenbleiben [kann], die von dem historischen Gesetzgeber verfolgt wurden»; noch anders, bei § 2151 BGB ansetzend und sich für eine «eingeschränkte Deutung der §§ 2151 ff. BGB» aussprechend, Wagner, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1997, S. 94 ff., dort S. 97: «Es finde sich jedoch [in den Protokollen] keine Erörterung der Problematik, wonach eine schrankenlose Zulässigkeit derartiger Ermächtigungen auch die Gefahr birgt, auch dann die Einflußnahme eines Dritten zu erlauben, wenn ein derartiges Bedürfnis gerade nicht besteht. Dieses Problem wurde nicht gesehen.»; schliesslich Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 130: «zugleich mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar, wenn der Erblasser befugt ist, einer anderen Person die Auswahl eines oder mehrerer Erben oder Vermächtnisnehmers aus einem begrenzten oder unbegrenzten Personenkreis und/oder die Bestimmung der Erbquoten bzw. Anteile am Vermächtnisgegenstand zu überlassen. Daneben sind letztwillige Zuwendungen unter Wollens‑ als auch Willkürbedingungen uneingeschränkt zuzulassen»; wiederum gegen solch «Versuche, de lege lata zu harmonisieren», namentlich Staudinger/Otte, 2019, § 2065 BGB N. 11; ähnlich MünchKomm/Leipold, 9. Aufl. 2022, § 2065 BGB N. 5.↩︎

1271. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 115; dazu bereits oben bei Fn. 1241.↩︎

1272. Vgl. Westermann, in: FS Möhring, 1965, S. 195; dazu bereits oben bei Fn. 1244.↩︎

1273. Vgl. nur Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 116: «Für die Lösung der hier behandelten Frage kommt es maßgeblich darauf an, welcher Sinn dem Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit im System des Erbrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs zukommt. Erst wenn darüber Klarheit besteht, kann seine Tragweite im Einzelfall ermittelt werden.»; vgl. dazu auch, wenn auch aus etwas abweichender Perspektive, Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, 2008, S. 86: «Soweit es um die materielle Höchstpersönlichkeit geht, wird die Diskussion mittlerweile offen unter Schlagworten geführt, die im Recht der Lebenden für die Verteidigung der Vertragsfreiheit gegen Normativierungs‑ und Objektivierungstendenzen geradezu Codewortfunktion haben: ‘Deregulierung’ und ‘Flexibilisierung’.»↩︎

1274. Über «Gängige Erklärungsmuster» zur materiellen Höchstpersönlichkeit namentlich Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 294 ff., an dessen Gliederung sich die folgenden Ausführungen anlehnen; mit Aufarbeitung der Diskussion etwa auch Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 69 ff.; Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 26 ff.; Wagner, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1997, S. 31 ff.; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, S. 352 ff.; Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 332 ff., jeweils m.w.N.↩︎

1275. Vgl. zu diesem «Erklärungsmuster» m.w.N. Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 296 ff.; in diese Richtung etwa Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Verfügungen, 1970, S. 71 ff.; als Aspekt auch bei Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 116 f.; ähnlich Brox, Erbrecht, 1. Aufl. 1966, N. 216; Bartholomeyczik/Schlüter, Erbrecht, 11. Aufl. 1980, § 14 IV 4, S. 92 f.; Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 28 f.; Michalski, Erbrecht, 3. Aufl. 2006, N. 194; Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 412 ff.; Michalski/Schmidt, Erbrecht, 5. Aufl. 2019, N. 147; Staudinger/Otte, 2019, § 2065 BGB N. 2 ff.; Erman/Schmidt, 16. Aufl. 2020, § 2065 BGB N. 1; Schmoeckel, Erbrecht, 7. Aufl. 2025, § 19 N. 4; vgl. bereits Bartholomeyczik, Erbrecht, 1. Aufl. 1954, § 14 III 2, S. 66: «kann nicht vom Willen eines anderen abhängig machen … Dadurch würde er zwar sein Testierrecht betätigen, die Verantwortung aber in die Hand eines Dritten legen, der nicht in der persönlichen, natürlichen Bindung der Eigentumsherrschaft steht»; vgl. m.w.N. auch K. W. Lange, Erbrecht, 3. Aufl. 2022, § 27 N. 10: «Macht ohne Verantwortung soll so verhindert werden.»; jedoch letztlich ders., a.a.O., N. 11, in Hinblick auf die konkrete gesetzliche Regelung mit abweichender Wertung; näher dazu hier bei und in Fn. 1300 f.; de lege lata auch Muscheler, Erbrecht I, 2010, § 14 II 3, N. 525: «Durch § 2065 will der Gesetzgeber eine Umgehung des § 2064 verhindern und gewährleisten, dass der Erblasser die Verfügung von Todes wegen in vollem Umfang persönlich durchdenkt, selbst einen abschließenden eigenen Willen bildet und damit die sittliche Verantwortung für seine Verfügung in vollem Umfang spürt und übernimmt».↩︎

1276. Vgl. Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 296.↩︎

1277. Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 297.↩︎

1278. In diesem Sinne wohl BGHZ 15, 199, 200, Urteil vom 18. November 1954, dort N. 26: «In den §§ 2064, 2065 BGB bekennt das Gesetz sich zu dem Grundsatz, dass der Erblasser allein vor seinem Gewissen die Verantwortung dafür übernehmen muss, wenn er die Erbfolge anders regelt, als das Gesetz sie vorgesehen hat. Aus diesem Grunde kann er eine letztwillige Verfügung nur persönlich errichten.»; zu weiteren Hinweisen auf die, teils abweichende, Rechtsprechung unten Fn. 1108, 1318; folgend bzw. ähnlich unter anderem Ebenroth, Erbrecht, 1992, N. 182 ff.; des Weiteren Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 26 ff., dort S. 27: «In Wirklichkeit – so Ihering – stütze sich die rechtliche Freiheit auf eine ethische Grundlage, die Persönlichkeit. Daraus ergiebt sich für das Individuum einerseits nicht nur das Recht, sondern auch eine entsprechende Pflicht.»; vgl. dazu Jhering, Geist II/1, 1. Aufl. 1854, § 33, S. 222, sowie dazu bereits hier oben bei und in Fn. 540; vgl. in diesem Sinne letztlich wohl auch Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 32, wenn auch in Hinblick auf die Form: «Die Formerfordernisse können nicht eine materiell verantwortungsvolle Entscheidung gewährleisten, sie können den Erblasser sich seiner Verantwortung nur bewußt werden lassen. Entschließt sich dieser zu einer ‘verantwortungslosen’ Entscheidung, so ist dies sein freier Wille, der vom Recht auch sonst allenthalben respektiert und keiner Gerechtigkeits‑ oder Billigkeitskontrolle unterworfen wird.»; zu dieser Auffassung näher hier Fn. 1238, 1285.↩︎

1279. Von diesem Umlesen des Erbrechts des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs bereits hier oben Sechster Teil.§ 2.B, S. 200 ff.↩︎

1280. Die Bedeutung des Bezugspunkts der Verantwortung für die Diskussion betonend etwa Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 298; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, S. 359 f.↩︎

1281. So Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 118.↩︎

1282. So ders., a.a.O., mit Verweis in Fn. 57 auf die Protokolle der zweiten Kommission; zu diesen hier oben bei Fn. 758 f.; vgl. auch Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 35 ff.; BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, § 2065 BGB N. 4; so letztlich auch Röthel, Erbrecht, 18. Aufl. 2020, § 16 N. 11: «Ganz offensichtlich geht es nicht um den Schutz des Erblassers, da ihn seine Verfügungen nicht mehr treffen. Vielmehr geht es um die Interessen der nächsten Angehörigen. §§ 2064 f., 2302 sollen gewährleisten, dass der Erblasser die Entscheidung darüber, wer Erbe wird, nicht Dritten überträgt, sondern sie selbst verantwortet. Denn die Entscheidung darüber, wer erben soll und wer nicht erben soll, ist mehr als nur eine vermögensmäßige Entscheidung. In persönlichen Nähebeziehungen sind Erb‑ und Beziehungserleben häufig eng miteinander verknüpft. Eine Tochter oder ein Sohn, die enterbt werden, werden dies nicht nur als finanzielle Zurücksetzung, sondern zugleich als eine ‘letzte Strafe’ empfinden. Die Entscheidung darüber, wer zum Erben eingesetzt wird und wer von der Erbfolge ausgeschlossen wird, kann großen Einfluss auf Identitätsempfinden, Beziehungsbewertung, Rollenverständnis und Lebensverlauf haben … Daher soll der Erblasser diese zentralen Entscheidungen selbst treffen und auf diese Weise gewährleisten, dass sie von seinem eigenen Willen getragen sind.»; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, S. 371 ff.↩︎

1283. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 118, dort weiter: «Von daher erklärt sich zwanglos das Prinzip der Höchstpersönlichkeit: Kein Außenstehender soll in den Kernbereich der familiären Beziehungen hineinwirken können; die hier notwendigen und einzelne Mitglieder eventuell schwer belastenden Maßnahmen kann nur der Familienvater selbst treffen. Nur er besitzt die dazu erforderliche Autorität. So ist das Prinzip der Höchstpersönlichkeit klassischer Ausdruck eines in seiner Verklammerung mit dem Familienrecht gesehenen Erbrechts.»↩︎

1284. Ders., a.a.O., S. 120; näher zu solch Ansichten wiederum Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 298 ff.; vgl. zur Position Leipolds bereits oben Sechster Teil.§ 2.D.II, S. 229 ff.; dort Fn. 1181 auch bereits zur von Leipold betreuten Dissertation Stiegelers, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986.↩︎

1285. Vgl. etwa Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 298 ff.; Wagner, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1997, S. 34 ff.; Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 83 f.; dies dann letztlich auch gegen Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 31, auch wenn dort in Hinblick auf die sog. formelle Höchstpersönlichkeit: «An [die] … Bedeutung, die seine Entscheidung für andere hat (etwa für seine Familie), soll ihn das Formerfordernis mahnen.»; zum materiellen Gehalt solcher Höchstpersönlichkeit bereits oben Fn. 1238.↩︎

1286. So Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 300, dort jedoch, quasi spiegelbildlich, in Bezug auf die zu solcher Auffassung vorgetragene Kritik.↩︎

1287. Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 300,↩︎

1288. Näher dazu ders., a.a.O., S. 300 ff.; Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 26: «Bestimmungsrecht eines Dritten und der Grundsatz des Familienerbrechts [stehen] in keinem spezifischen Zusammenhang miteinander»; vgl. auch Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 79 ff.; dieser Einwand trifft auch die Ausführungen von Röthel, Erbrecht, 18. Aufl. 2020, § 16 N. 15, bei der es heisst: «Diese Abstufung zwischen Erbeinsetzung und anderen Begünstigungen lässt sich damit erklären, dass Erbeinsetzungen mit einer größeren personalen Bedeutsamkeit (‘Beziehungsidiom’ …) verbunden sind.»; vgl. zu solch Begründung auch bereits Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 340 f., und hier Fn. 1282.↩︎

1289. So wiederum zusammenfassend und m.w.N. zu diesem «Erklärungsmuster» Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 305 ff.; in den unterschiedlichsten Schattierungen etwa Brox, Erbrecht, 1. Aufl. 1966, N. 216; Wagner, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1997, S. 47; mit etwas anderer Schwerpunktsetzung Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 27 I 3, S. 543: «Dem Drängen Dritter, eine bestimmte Erbregelung vorzunehmen, kann der Erblasser gegebenenfalls noch widerstehen; viel schwerer wird es ihm fallen, Widerstand zu leisten, wenn ihm die Entscheidung abgenommen werden soll.»↩︎

1290. Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 306; Windel, Modi der Nachfolge in das Vermögen, 1998, S. 237 mit Fn. 164; Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 84 f., 87 ff.↩︎

1291. Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 305 f.↩︎

1292. Ders., a.a.O., S. 306, m.N., dort S. 307 f. weiter, teils mit Überlegungen de lege ferenda: «Bei etwaigen Mißbräuchen könnten dann etwa den gesetzlichen, vom Dritten übergangenen Erben oder sonstigen Personen, denen die Nichtigkeit der vom Dritten verfügten Erbeneinsetzung zum Vorteil gereichen würde, ein Anfechtungsrecht eingeräumt werden. Der Mißbrauchsgedanke würde mithin zumindest zu einer weitreichenden teleologischen Reduktion des § 2065 BGB anhalten, die aber durchweg nicht erfolgt.»↩︎

1293. Vgl. zu diesem «Erklärungsmuster» wiederum die Darstellung bei dems., a.a.O., S. 294 ff.; in diese Richtung etwa Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Verfügungen, 1970, S. 76 ff.; Bartholomeyczik/Schlüter, Erbrecht, 11. Aufl. 1980, § 14 IV 4, S. 94; Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 115; Wagner, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1997, S. 58 f., 159 f.; Schlüter, Erbrecht, 16. Aufl. 2007, N. 142; Röthel, Erbrecht, 18. Aufl. 2020, § 16 N. 15 a.E.; K. W. Lange, Erbrecht, 3. Aufl. 2022, § 27 N. 11 a.E.; BeckOK/Litzenburger, 74. Ed. 1.5.2025, § 2065 BGB N. 1.↩︎

1294. Windel, Modi der Nachfolge in das Vermögen, 1998, S. 237, dort Fn. 161 mit Verweis auf die Entstehungsgeschichte, namentlich Schmitt, Vorentwurf, Begründung, 1879, S. 124, in: Schubert (Hrsg.), Erbrecht 1, 1984, S. 240, hier bei und in Fn. 824 f.↩︎

1295. Windel, Modi der Nachfolge in das Vermögen, 1998, S. 237, m.N.; vgl. des Weiteren, wenn auch mit leicht anderer Schwerpunktsetzung, BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, § 2065 BGB N. 5.1.↩︎

1296. Vgl. Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 295 Fn. 411: «Nur ist mit dieser Einsicht [Windels, vgl. zu diesem hier soeben bei und in Fn. 1295] nicht das Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit erklärt. Denn für die anderen Fälle, in denen Vorerbschaft angenommen werden kann, greift das öffentliche Zuordnungsinteresse ja nicht. Letztlich geht der Einwand Windels daher fehl, soweit die Erklärung des § 2065 BGB zur Rede steht.»; Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 91 ff.↩︎

1297. Mit Überlegungen de lege ferenda denn auch Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 295 f.: «käme auch in Betracht, das sachenrechtliche Interesse an einer klaren Rechtszuständigkeit innerhalb der Eigentumsordnung dadurch zu wahren, daß eine Drittbestimmung des Erben, welche nicht zeitlich eng nach dem Erbfall erfolgt, nur für zulässig erachtet würde, wenn für die Übergangszeit bis zur Erbenbestimmung ein Testamentsvollstrecker ernannt wird, welcher den Nachlaß für den noch zu bestimmenden Erben verwaltet. Sowohl die sachenrechtliche Zuordnung als auch das schlagkräftige Erbeninteresse am dinglichen Rechtsschutz zur Abwehr etwaiger Eingriffe in den Bestand der Erbschaft wären damit befriedigt.»; ähnlich etwa Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 561; Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 314 f.; Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 335, jeweils m.w.N.; vgl. dazu bereits Prot. II, S. 6626 f., in: Mugdan (Hrsg.), Band V, 1899, S. 528: «Man könnte zwar … den … Weg einschlagen …, daß dem Dritten vom Nachlaßgerichte von Amtswegen eine kurze Frist gesetzt werde, würde aber mit diesem Wege eine vollständige Neuerung schaffen.»; dazu bereits hier oben bei und in Fn. 830, sowie dort zu den weiteren in der Entstehungsgeschichte vorgetragenen Gründen.↩︎

1298. Bei Windel, Modi der Nachfolge in das Vermögen, 1998, S. 237, liest man nur beiläufig die seine Argumentation einleitenden Worte: «Neben der besonderen personalen Komponente, die die Erbfolge aufweist»; weiter wie bei Fn. 1294.↩︎

1299. Zur neu gewonnenen Perspektive der Höchstpersönlichkeit als Schranke der Privatautonomie soeben hier Sechster Teil.§ 3.A, S. 234 ff.; zur Position insbesondere von Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 27, sogleich bei und in Fn. 1307.↩︎

1300. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 117; etwa auch Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 26 ff.; Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 85 ff., 91; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 27 I 3, S. 543; so letztlich wohl auch Wagner, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1997, S. 45 ff.; K. W. Lange, Erbrecht, 3. Aufl. 2022, § 27 N. 19 a.E.; vgl. dazu Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 303 f.↩︎

1301. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 116, dort S. 117: «Die Übertragung des Rechts der Erbenbestimmung an einen Dritten hat sachlich dieselbe Wirkung wie die Erteilung einer Vollmacht. Von der allgemeinen Vollmachtsproblematik her kann man daher die im Zusammenhang mit § 2065 II BGB auftauchenden Fragen der Privatautonomie schärfer erfassen.»; dies teils aufnehmend etwa Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Verfügungen, 1970, S. 72 ff.↩︎

1302. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 117.↩︎

1303. Ders., a.a.O., S. 120.↩︎

1304. So Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 4. Aufl. 1995, § 27 I 3, S. 509, sowie dann dies., Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 27 I 3, S. 543.↩︎

1305. Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 35.↩︎

1306. Zum solchem Mass und Massstab hier unmittelbar anschliessend Sechster Teil.§ 3.C.III, S. 257 ff.↩︎

1307. Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 27: «Akzeptiert man diesen Ausgangspunkt [des Kerns der Privatautonomie], so sollte es die Rechtsordnung aber auch als typischerweise ‘richtig’ anerkennen, wenn der im vorliegenden Falle Nächstbeteiligte, der Erblasser, einem Dritten eine Auswahlbefugnis einräumt. Eine derartige Entscheidung ist Ausfluß der Privatautonomie, nicht (unzulässige) Abdankung von ihr. Das wird gerade in dem von Großfeld herangezogenen Vergleich mit der unwiderruflichen Vollmacht deutlich [dazu soeben hier bei Fn. 1302]. Hier stellt sich das Problem, ob, gegebenenfalls wie weit, sich der Prinzipal seiner Privatautonomie begeben darf. Anders vorliegend: das Testament ist jederzeit widerruflich; erst der Tod des Erblassers schafft hier eine andere Situation. Nach seinem Tode kann der Erblasser sein Testament aber nicht mehr widerrufen wollen, d. h. ein Konflikt mit der Privatautonomie im Sinne der jederzeit ausübbaren autonomen Gestaltungsbefugnis über die eigenen Angelegenheiten kann hier überhaupt nicht auftreten.»; vgl. auch Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 304.↩︎

1308. Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 303: «diese ‘Kern-Metapher’ [verträgt] gerade nicht die Abschichtungen, die das Gesetz ausweislich seines Changierens zwischen einem klaren Votum für (§§ 2065, 2279 I, 2299 II 1 BGB) und gegen (§§ 2074 f., 2151, 2156, 2193, 2198, 2200, 2048 S. 2 BGB) eine materielle Höchstpersönlichkeit implementiert. Gerade beim nachlaßaufzehrenden drittbestimmten Vermächtnis nach § 2151 BGB wird sehr deutlich, daß die gesetzlich vorgesehenen Fälle der materiellen Drittbestimmungsbefugnis durchaus quer stehen zu den gängigen Wertungen hinsichtlich des einschränkbaren Kerns der Privatautonomie unter Lebenden.»↩︎

1309. So ders., a.a.O., S. 307 ff.: «Allein anhand eines auf die individuelle Todesverarbeitung des Erblassers bezogenen personalfunktionalen Verständnisses des gewillkürten Erbrechts kann das Prinzip materieller Höchstpersönlichkeit samt seinen Ausnahmen probat erklärt und damit als Recht ausgewiesen werden.»; dagegen dann etwa Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 85 f.; BeckOK/Litzenburger, 74. Ed. 1.5.2025, § 2065 BGB N. 1.↩︎

1310. Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 50; nach dems., a.a.O., S. 62, sei jedoch die «formelle Aufhebung eines Gesetzes dem Gesetzgeber vorbehalten»; vgl. auch Muscheler, Das Testament, 2025, S. 130: «rechtshistorisch, rechtspolitisch und rechtsvergleichend entschieden fragwürdige Norm des § 2065 BGB».↩︎

1311. In diesem Sinne wohl auch Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 545, 548, sowie dazu bereits hier oben bei und in Fn. 47; vgl. in diesem Zusammenhang auch etwa Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 2: «Es ist festzuhalten, daß eine Auseinandersetzung um den Grundsatz der Selbstentscheidung als solchen nicht stattfindet. Vielmehr beschränkt sich die kontroverse Diskussion beinahe ausschließlich auf die Behandlung der einzelnen Fallgruppen»; so letztlich auch Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 328 ff.; zu dessen Ansicht bereits hier oben Fn. 1235.↩︎

1312. Vgl. etwa Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 115 ff., unter der Überschrift «Der Beweggrund des Erblassers als Maßstab»; eine Darstellung der unterschiedlichen Auffassungen etwa bei BeckOK/Litzenburger, 74. Ed. 1.5.2025, § 2065 BGB N. 17 f., mit umfassenden Nachweisen; ist einem mit Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 50, das «Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit eine Leerformel», werden schwerpunktmässig «Möglichkeiten der Umdeutung» ins Auge gefasst, vgl. unter dieser Überschrift dens., a.a.O., 1991, S. 56 ff.; ausführlich und m.w.N. zur Frage einer «Umdeutung der Erbeinsetzung in Vermächtnis oder Auflage» etwa Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 36 f.; vgl. auch zurückhaltender bzw. der Auslegung weiteren Raum lassend hingegen Kuchinke, Probleme bei letztwilligen Zuwendungen für Stiftungszwecke, in: FS Neumayer, 1985, S. 406; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 27 I 8, S. 548 f., § 34 III 1 a, S. 777; vgl. schliesslich auch die Nachweise bei BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, § 2065 BGB N. 8 f.↩︎

1313. Vgl. Westermann, in: FS Möhring, 1965, S. 195: «Ich halte es daher für zulässig, § 2065 Abs. 2 BGB … einzuengen»; über eine «Teleologische Reduktion des § 2065 II BGB und Analogie zu § 2151 BGB für die Erbeinsetzung» Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 97 ff.; die mit solchen Auffassungen einhergehende «Gefahr für die Rechtssicherheit» und «Abgrenzungsprobleme» hervorhebend etwa BeckOK/Litzenburger, 74. Ed. 1.5.2025, § 2065 BGB N. 17, sowie dort N. 18: «Angesichts dieser widersprüchlichen Entscheidungen, die sich jedem Versuch der Systematisierung entziehen, kann nur mit allem Nachdruck davor gewarnt werden, bei der Erbfolgegestaltung den Weg einer derartigen Erbeinsetzung mit Auswahlermächtigung zu beschreiten.»; Muscheler, Das Testament, 2025, S. 130: «muss so eng wie möglich ausgelegt werden»; BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, § 2065 BGB N. 58; vgl. auch Staudinger/Otte, 2019, § 2065 BGB N. 30; Soergel/Loritz/Uffmann, 14. Aufl. 2021, § 2065 BGB N. 30.↩︎

1314. Vgl. etwa die Hinweise an den «Erbrechtsgesetzgeber» bei Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 531 f.; allein auf «den Praxiserfordernissen und der Rechtssicherheit» gründend hingegen etwa Auffassungen wie die von Karczewski, Probleme des § 2065 BGB, ZEV 2018, 192, 195 ff.; Burandt/Rojahn/Czubayko, Erbrecht, 4. Aufl. 2022, § 2065 BGB N. 13 f.↩︎

1315. Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 120; vgl. zu solch Auffassung jedoch Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 108: «Sie führt in der Praxis allerdings zu erheblichen Schwierigkeiten, da im Einzelfall aus den Umständen außerhalb der Verfügung mühsam geklärt werden müßte, ob die Voraussetzungen einer Drittermächtigung gegeben sind. Die Entwicklung eindeutiger Merkmale wäre hier erforderlich.»; aus heutiger Perspektive auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts etwa Langenfeld, Höchstpersönlichkeit, successio 2009, 85, 101: «Wünschenswert wäre eine fallgruppenbezogene Rückkehr zu den Grundsätzen des Reichsgerichts.»; das Kriterium der «Gefahr … einer sozial unerwünschten Vermögenskonzentration» wird hier nicht weiter vertieft, wird es doch selbst von Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 119 f., eher beiläufig geführt; ähnlich etwa Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 42 ff.; gegen ein solches Kriterium, mit jeweils w.N., etwa Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 83 ff.; Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 86 f.; Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 304 f.; Kleinschmidt, Delegation von Privatautonomie, 2014, S. 366 ff.; Dutta, Warum Erbrecht?, 2014, S. 314; Schröder, Grenzen der Testierfreiheit, 2022, S. 341 ff.↩︎

1316. Vgl. etwa Ebenroth, Erbrecht, 1992, N. 186: «Angesichts der durchaus vorhandenen Bedürfnisse der Praxis muß jedoch etwas anderes gelten, wenn der Erblasser nicht nur den Personenkreis, sondern auch die für die Auswahl entscheidenden sachlichen Gesichtspunkte festlegt. Bei strenger Auslegung liegt zwar auch in diesem Fall ein Verstoß gegen § 2065 Abs. 2 vor. Im Hinblick auf das besondere sachliche Interesse ist § 2065 jedoch einschränkend zu interpretieren.»; ähnlich Brox, Erbrecht, 1. Aufl. 1966, N. 222; ders., Bestimmung des Nacherben, in: FS Bartholomeyczik, 1973, S. 54 f.; Michalski, Erbrecht, 3. Aufl. 2006, N. 204; Michalski/Schmidt, Erbrecht, 5. Aufl. 2019, N. 154; Soergel/Loritz/Uffmann, 14. Aufl. 2021, § 2065 BGB N. 30; K. W. Lange, Erbrecht, 3. Aufl. 2022, § 27 N. 20 f.; Brox/Walker, Erbrecht, 30. Aufl. 2024, § 9 N. 9; wohl auch bereits Erman/Schmidt, 16. Aufl. 2020, § 2065 BGB N. 7 f.; i.E. auch Staudinger/Otte, 2019, § 2065 BGB N. 30 f., der zulassen möchte einen «dem Dritten eingeräumten ‘Beurteilungsspielraum’ …, womit klargestellt wäre, dass dem Dritten die erforderlichen Wertungen nicht verwehrt sein können»; ebenso ders., Stellvertretungsverbot und Bestimmung des Testamentsinhalts durch Dritte, Hereditare 4 (2014), 23, 27 ff.; für eine «analoge Anwendung des § 2151 BGB» schliesslich Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 97 ff. (zu dieser Auffassung bereits oben Fn. 1270); noch weiter Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 97 ff., dort S. 130: «Erblasser hat lediglich … die Person des Bestimmungsbefugten sowie das der Bestimmungsbefugnis unterliegende Vermögen selbst festzulegen»; zu Fragen der «Form der Auswahlentscheidung eines Dritte und ihre[r] Überprüfung» etwa, unter dieser Überschrift, Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 27 I 5, S. 544 f.; des Weiteren etwa Staudinger/Otte, 2019, § 2065 BGB N. 33 ff.; Erman/Schmidt, 16. Aufl. 2020, § 2065 BGB N. 9; Soergel/Loritz/Uffmann, 14. Aufl. 2021, § 2065 BGB N. 33 ff., jeweils m.w.N.; zudem die Nachweise bei BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, § 2065 BGB N. 53 ff.; umfassend über die «Voraussetzungen und Durchführung der Erbenbestimmung durch einen Dritten» auch Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 102 ff.; Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 109 ff.↩︎

1317. Vgl. de lege ferenda etwa Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 173: «Zu fragen ist natürlich, ob dieses bürgerlich-liberale Verständnis des Erbrechts und damit insbesondere des Höchstpersönlichkeitsgrundsatzes wirklich noch unserer Vorstellung eines ‘gerechten’ Erbrecht entspricht. Gerade, wenn man die familiäre Gebundenheit des Vermögens in Abrede stellt, was umso eher möglich ist, je selbständiger der Einzelne sein Vermögen aufbaut, kann man die Drittentscheidung zulassen, ohne daß man familienschädigender Regelungen bezichtigt werden könnte.»; damit jedoch wohl noch hinter der Auffassung Zimmermanns zurückbleibend, vgl. hier oben Fn. 1310.↩︎

1318. Vgl. etwa, wenn auch wiederum mit unterschiedlichsten Begründungen und Bewertungen, Schäfer, Die Mindestanforderungen an die Bestimmtheit des Erblasserwillens, BWNotZ 1962, 188, 200; Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Zuwendungen, 1970, S. 78 f.; Lübtow, Erbrecht I, 1971, S. 143 ff.; Bartholomeyczik/Schlüter, Erbrecht, 11. Aufl. 1980, § 14 IV 4, S. 93 f.; Kipp/Coing, Erbrecht, 14. Aufl. 1990, § 18 III 4, S. 123 f.; Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 173 ff.; Skusa, Einfluss Dritter auf Inhalt und Wirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen, 2006, S. 211 ff.; Helms, Erbrechtliches Drittbestimmungsverbot, ZEV 2007, 1, 4 f.; Staudinger/Otte, 2019, § 2065 BGB N. 11; Röthel, Erbrecht, 18. Aufl. 2020, § 16 N. 15; BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, § 2065 BGB N. 58 ff.; Schmoeckel, Erbrecht, 7. Aufl. 2025, § 20 N. 22 ff.; BeckOK/Litzenburger, 74. Ed. 1.5.2025, § 2065 BGB N. 17 f.; zu solcher Lesart insbesondere noch unmittelbar nach Inkrafttreten des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs bereits hier Sechster Teil.§ 1, S. 180 ff.; zur Einordnung der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs und der instanzgerichtlichen Rechtsprechung vor diesem Hintergrund etwa, wiederum aus der jeweils eigenen Perspektive, Haegele, Bestimmung von Erben und Vermächtnisnehmern durch einen Dritten, Der deutsche Rechtspfleger 1965, 355, 356 f.; Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Zuwendungen, 1970, S. 68 ff.; Stiegeler, Grundsatz der Selbstentscheidung, 1986, S. 85 ff.; Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 68 ff.; Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 9 ff.; Karczewski, Probleme des § 2065 BGB, ZEV 2018, 192, 193 ff.; Michalski/Schmidt, Erbrecht, 5. Aufl. 2019, N. 154 f.; Soergel/Loritz/Uffmann, 14. Aufl. 2021, § 2065 BGB N. 28; K. W. Lange, Erbrecht, 3. Aufl. 2022, § 27 N. 17 f.; BeckOGK/Gomille, 1.3.2024, § 2065 BGB N. 50 ff.↩︎

1319. Dazu hier oben Sechster Teil.§ 2, S. 195 ff.↩︎

1320. Dazu hier oben Sechster Teil.§ 3, S. 234 ff.↩︎

1321. Vgl. etwa Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 175: «Soweit man … den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung in seiner bestehenden strengen Form für verfehlt hält, ist dies … verständlich, jedoch in der Konsequenz eine Aufgabe des Gesetzgebers».↩︎

1322. Dazu hier oben Sechster Teil.§ 3.C.III, S. 257 ff.↩︎

1323. Zur Bedeutung des römischen Rechts für den vorliegenden Zusammenhang namentlich Bühler, Die Methoden der Rezeption des römisch-gemeinen Rechts in die Erbrechte der Schweiz, ZRG GA 120 (2003), S. 1 ff.; allgemein in Hinblick auf die Bedeutung des römischen für das schweizerische Recht etwa Caroni, Ius romanum in Helvetia, in: Corrao et al. (Hrsg.), Europa e Italia, 2001, S. 55 ff.; Pichonnaz, Die Schweiz und das Römische Recht, in: Fargnoli/Rebenich (Hrsg.), Das Vermächtnis der Römer, 2012, S. 21 ff.; sowie den Sammelband Fargnoli/Fasel (Hrsg.), Anschauungen römischer Juristen und deren Fortwirken bis in das geltende schweizerische Recht, 2018, jeweils m.w.N.↩︎

1324. Zur Entstehungsgeschichte des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs näher Bucher, Der Weg zu einem einheitlichen Zivilgesetzbuch der Schweiz, RabelsZ 72 (2008), S. 661 ff.; Pahud de Mortagnes, Schweizerische Rechtsgeschichte, 2. Aufl. 2017, S. 262 ff.; Hofer, Eugen Huber, 2023, S. 1 ff.; zudem die Nachweise bei Stehlin, Das Personen‑ und Familienrecht des ZGB von 1912, 2018, S. 4 ff., selbst mit der Rede von einer «historisch-kritischen Gesetzgebungsmethode» Eugen Hubers.↩︎

1325. Vgl. hingegen aus heutiger Perspektive der Rückblick auf die ersten Jahrzehnte nach Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs bei BSK/Breitschmid, 7. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 13: «ein Festhalten an älteren Äusserungen von Lehre und Rechtsprechung … [erscheint] nicht angängig».↩︎

1326. Zum Begriff des «Rechtsimplantats», des «Rechtstransplantats» bzw. des «legal transplant» etwa m.w.N. Möllers, Methodenlehre, 6. Aufl. 2025, § 7 N. 85 f.; umfangreiche Nachweise etwa bei Kaissis, Rechtstransplantation, in: Althammer/Roth (Hrsg.), Ausländische Rechtsimplantate, 2020, S. 14 ff., dort insbesondere auch über «Hauptpositionen zur Transplantabilität des Rechts».↩︎

1327. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 22; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 22.↩︎

1328. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 22 dort auch zur Bedeutung der kantonalen Gesetzbücher («nicht ein einziges [kennt] einen solchen Allgemeinen Teil»), aber auch m.w.N. zu diesbezüglichen Gutachten und Vernehmlassungen.↩︎

1329. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 23; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 23.↩︎

1330. A.a.O., dort in Bezug auf den «Irrtum».↩︎

1331. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 23; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 23 f.; vgl. aber darüber hinaus Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 30: «während er [der Allgemeine Teil] selbstverständlich in der Doktrin und im Unterricht bei uns wie anderswo die grösste Bedeutung behalten muss.»↩︎

1332. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 25; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 25.↩︎

1333. A.a.O.↩︎

1334. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 22; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 22.↩︎

1335. A.a.O.↩︎

1336. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 45; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 47 f.↩︎

1337. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 45 f.; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 48.↩︎

1338. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 47 f.; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 50.↩︎

1339. A.a.O.↩︎

1340. Huber, Über das Schweiz. Privatrecht (ZGB alle Teile), Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#161*, Blatt 837, Hervorhebung hinzugefügt, dort weiter: «Recht ist der Inbegriff der Rechtssätze: Objektives Recht. Rechtsordnung und Inbegriff der Rechtsverhältnisse: Subjektives Recht. Rechtsverhältnis. 1. Objektives Recht: Rechtsordnung. Das Recht, objektiv, setzt Normen, d.h. Verhaltungsregeln … 2. Die Ordnung ordnet Individual‑ und Kollektivinteressen, ordnet das Gemeinschaftsleben. Interessenordnung beiderseits im Privatrecht und zwar direkt. Apparat zum Schutz auch für Privatrecht (Vormundschaft, Grundbuch etc.) aber dann öffentlichrechtliches Moment im Privatrecht. … 3. Sie ordnet es durch Rechtssätze, die irgendwie formuliert sein müssen. … Aus Rechtssätzen bilden sich Rechtsinstitute (relativ) und das Rechtssystem. Z.B. OR…. 5. Materie der Rechtssätze ist das Gemeinschaftsleben. Irgendeine Gestalt muss das Gemeinschaftsleben haben, auch wenn es von Natur gegeben ist.»; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/3SBE-D9LN.↩︎

1341. Ders., a.a.O., Blatt 865; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/LY33-JEMY.↩︎

1342. Ders., Zehn Vorträge, 1911, S. 22.↩︎

1343. Vgl. später dens., Recht und Rechtsverwirklichung, 1921, S. 154 ff., dort S. 154 f.: «Freiheit … ist das Gegenteil von Zwang, sie ist das Nicht-Gehindertsein. Dieser Gegensatz aber kann aufgefasst werden als ein Gegensatz physischer Art, dem nach seiner äusseren Seite hin auch der psychologische Zwang zur Seite gestellt werden darf. Wir können die Freiheit in dieser ersten Bedeutung als die natürliche Freiheit bezeichnen. … Die natürliche Freiheit bedeutet die Unabhängigkeit des Handelns von äusseren Kräften, die es verhindern könnten. Natürliche Freiheit hat in Gedanken derjenige, der tun und lassen kann, was er will. Er besitzt die Fähigkeit, seinem Belieben gemäss zu handeln, ohne sich um andere Faktoren bekümmern zu müssen. Sobald er nicht diesem freien Belieben gemäss zu handeln vermag, so entbehrt er der natürlichen Freiheit.», Hervorhebungen im Original; vgl. auch dens., a.a.O., S. 132 ff.↩︎

1344. Vgl. in diesem Zusammenhang über die «Abgrenzung der individuellen Sphäre von der Gemeinschaftssphäre» dens., Soziale Gesinnung, 1912, S. 86 f.: «In der Gemeinschaft wird durch das Individualmoment den Individuen, die in ihrer relativen Selbständigkeit, wäre es auch mit einem noch so geringen Minimum von solcher Eigenexistenz, unbedingt anerkannt werden müssen, ein Kreis zugewiesen, den die Gemeinschaft mit ihren Interessen nicht in Anspruch nimmt. Durch das Kollektivmoment aber wird der Gemeinschaft ein Kreis zuerkannt, den sie gegenüber aller Individualexistenz durchsetzen kann und soll, der sich also den Individuen als gesellschaftlicher Zwang in irgend einer Art auferlegt. Durch das Sozialmoment endlich wird das Verhältnis bestimmt, in dem das Individualmoment und das Kollektivmoment untereinander stehen. Es wendet sich an beide und bringt das richtige Verhältnis zwischen ihnen zustande.», Hervorhebungen im Original; dazu Gierke, Brief an Huber vom 22. Oktober 1912: «Ihre Abhandlung über soziale Gesinnung habe ich mit großem Interesse gelesen und aus ihr mache Anregung geschöpft. Den Begriff ‘sozial’ fasse ich etwas anders auf, als Sie: nicht blos im Sinne der Abgrenzung von Individualbereich und Gemeinschaftsbereich, sondern im Sinne ihrer Verbindung und gegenseitigen Ergänzung. Somit allerdings als Ausdruck von Gemeinschaft, von gesellschaftlicher Totalität! Aber insoweit stimme ich mit Ihnen überein, als auch für mich ‘soziale’ Gesinnung nicht nur zu rein individualistischer, sondern auch rein kollektivistischer (staatsabsolutistischer) Gesinnung im Gegensatz steht.», mitgeteilt bei Thiessen, Otto von Gierke, ZEuP 2021, 892, 906 f.; vgl. auch bereits Pfeiffer-Munz, Soziales Recht ist deutsches Recht, 1979, S. 80; näher dazu nun Hofer, Das ZGB – ein volkstümliches Gesetz?, 2024, S. 200 f.; im gewissen Gegensatz hierzu steht die heutige Diskussion zu Art. 2 Abs. 2 ZGB, vgl. dazu etwa Huwiler, Aequitas und bona fides, in: Schmidlin (Hrsg.), Vers un droit privé européen commun?, 1994, S. 33 ff., dort S. 34: «Huber gehörte zu den erklärten Anhängern dieser sog. Innentheorie, welche die Schranken der Rechtsausübung als Beschränkung des Rechtsinhaltes selbst begriff.»; sowie ders., a.a.O., S. 71: «Huber ging es darum, in Art. 2 Abs. 2 ZGB die sog. ‘Innentheorie’ im Zivilgesetzbuch zu verankern.»; dem folgend Gächter, Rechtsmissbrauch, 2005, S. 37; in diesem Sinne wohl auch (noch) BK/Hofer, Materialien I, Die prinzipielle Konzeption des ZGB, Warum es sich auch heute noch lohnt, Hubers Erläuterungen zu lesen, 2009, S. 18, 30 ff.; Stehlin, Das Personen‑ und Familienrecht des ZGB von 1912, 2018, S. 55 ff.; allgemein zur Frage nach den «Rechtsstrukturen der Schranken subjektiver Rechte» sowie über die «Kennworte» «Innentheorie» und «Außentheorie» etwa Fezer, Teilhabe und Verantwortung, 1986, S. 308, m.w.N.; näher zur «bürgerlichen Freiheit» zudem hier bei und in Fn. 1353.↩︎

1345. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 26 ff.; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 25 ff., dort: «Allerdings hat diese Freiheit ihre Gefahren, und zwar nach zwei Richtungen. Einerseits für die Parteien selber, indem sie auf dem Boden der freien Vertragsschliessung auch für sie ungünstige Verträge zu schliessen vermögen. Bei der für das ganze folgende Leben gegebenen Wichtigkeit der Eheverträge und der Erbverträge, sowie der Verträge um oder über Liegenschaften darf man den Parteien daher wohl eine besondere Vorsicht empfehlen, die ihnen dadurch praktisch aufgenötigt wird, dass die Gültigkeit des Vertragsschlusses an die Beobachtung einer strengen Form geknüpft ist. … Nach einer anderen Richtung erscheint die Freiheit der Vertragsschliessung den Dritten gefährlich, indem ihre Rechte durch unlautere Machenschaften ihrer Schuldner gekränkt werden können. Hier aber vermag die Publizität die wünschenswerte Hilfe zu bringen. … Wird durch solche Ordnungen die Freiheit mit der allgemeinen Wohlfahrt verträglich gemacht, so erwahrt sich auch hier die alte Lehre, dass die Form die Mutter oder, wie man gesagt hat ‘die Zwillingsschwester’ der Freiheit ist.»; vgl. vor diesem Hintergrund auch Huber, System IV, 1893, § 124, S. 298 ff.; mit der Wendung, dass die Form «die geschworene Feindin der Willkühr, die Zwillingsschwester der Freiheit» ist, etwa bereits Jhering, Geist II/2, 1. Aufl. 1858, S. 497; näher dazu bereits hier oben Fn. 532.↩︎

1346. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 27, dort weiter S: 28: «Es soll ganz allgemein Rechtsschutz nur insoweit bestehen, als dies nach Treu und Glauben im Verkehr von jedermann erwartet werden kann. Diese Regel findet sich im Entwurfe überall ausnahmslos den einzelnen Instituten angefügt.»; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 28, dort ergänzt um Fn. 3: «Vgl. ZGB 2, Abs. 1, wo nun das ‘Handeln nach Treu und Glauben’ als allgemeiner Rechtssatz ausgesprochen ist.»↩︎

1347. Erläuterungen III, 1. Aufl. 1901, S. 34; entsprechend Erläuterungen II, 2. Aufl. 1914, S. 35.↩︎

1348. Erläuterungen III, 1. Aufl. 1901, S. 34, dort weiter: «Es darf also auch durch die Erwägung eingeschränkt werden, dass eben die Rechtsinstitute nicht dazu da sind, einander zu schädigen, sondern einem jeden sein Recht zuzusichern, und ein Recht in einem der Rechtsordnung feindlichen Interesse gibt es überhaupt nicht, ein solches anzuerkennen, würde das Recht in das Gegenteil von dem verwandeln, was es sein will, eine Sicherung und ein Schutz für die einer solchen Sorge und Pflege für würdig erachteten Güter. Auch daran darf man kein Bedenken nehmen, dass der Eigentümer es sich unter Umständen bei der erwähnten Vorschrift des Entwurfes gefallen lassen muss, dass eine Untersuchung darüber vorgenommen werde, ob er von seinem Rechte den erlaubten Gebrauch gemacht habe oder nicht. Denn den Schutz seines Rechtes kann doch jedermann nur dann verlangen, wenn er damit etwas rechtlich Erlaubtes beansprucht, die Gewährung der Möglichkeit aber, den Richter auch da anzurufen, wo das durch die Rechtsordnung gewollte Moment, das rechtliche Interesse, gar nicht vorhanden ist, das geht über den Schutz eines jeden Rechtes und also auch des Eigentums hinaus.»; entsprechend Erläuterungen II, 2. Aufl. 1914, S. 35; Erläuterungen III, 1. Aufl. 1901, S. 33: «Eine Sache sein eigen nennen, heisst in der Rechtsordnung, über sie von Rechts wegen nach Belieben verfügen können, insoweit dadurch nicht in die Rechte anderer oder die öffentliche Ordnung eingegriffen wird. Eine vollkommene oder unbeschränkte Herrschaft über die Sache ist nicht gegeben, wenigstens nicht thatsächlich im Rahmen der gesamten Rechtslage, sondern nur begrifflich, dem Gedanken nach, als eine Herrschaft, die von der Rechtsordnung anerkannt wird, soweit sich nicht besondere Ausnahmen aus anderen rechtlichen Beziehungen oder Gesichtspunkten ergeben.»; entsprechend Erläuterungen II, 2. Aufl. 1914, S. 34 f.↩︎

1349. Huber, Über das Schweiz. Privatrecht (ZGB alle Teile), Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#161*, Blatt 865; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/D57W-SDGH; ders., a.a.O., Blatt 867: «Die Rechtsgeschäfte sind im allg. gültig, wenn ihre Voraussetzung, Tatbestandsmomente, vorhanden.»; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/TTW3-TJ8M.↩︎

1350. Erläuterungen I, 2. Aufl. 1901, S. 25; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 25.↩︎

1351. Vgl. auch Huber, System IV, 1893, § 123, S. 296, noch aus Perspektive der Rechtsgeschichte: «In den einzelnen privatrechtlichen Instituten äussert sich die individualistische Entwicklung darin, dass überall der Rechtsfähigkeit des Individuums ein grösserer Spielraum, seinen Fähigkeiten ein weiterer Inhalt gegeben wird. Beispiele werden wir hiefür in den folgenden Abschnitten Schritt für Schritt antreffen, es sei nur erinnert … an die Erweiterung der Dispositionsbefugnisse, weniger unter Lebenden als von Todes wegen».↩︎

1352. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 25 f., Hervorhebung im Original; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 25 f.↩︎

1353. Vgl. dazu später Huber, Recht und Rechtsverwirklichung, 1921, S. 175 ff., nach dem S. 177 f. nicht ausgeschlossen sei, «dass die Freiheit unter … liberalen Gesichtspunkt als eine besondere Erscheinungsart der Freiheit anerkannt werde, indem doch in ihr die Verbindung des Kollektivismus und des Individualismus in der Gemeinschaft eine besondere Gestalt anzunehmen vermag»: «Solches aber ist der Fall in der Gestaltung, die wir als die politische Freiheit bezeichnen. Innerhalb der politischen Freiheit lässt sich alsdann die privatrechtliche von der öffentlich-rechtlichen Richtung unterscheiden. Erstere führt zur bürgerlichen Freiheit, letztere zur politischen in engerem Sinne. … Benennen wir die Freiheit im Rahmen der Gemeinschaft im Allgemeinen als die bürgerliche Freiheit, so werden wir auch der Notwendigkeit inne, dass diese Freiheit in der Gemeinschaft irgendwie einer Ordnung bedarf.», Hervorhebungen im Original.↩︎

1354. Vgl. Erläuterungen I, 1. Aufl. 1901, S. 25 f.; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 26.↩︎

1355. Vgl. in diesem Zusammenhang über «Sprichwörter: ein Mann ein Wort, das Wort muß stehen» u.Ä. denn auch Huber, Deutsches Privatrecht, Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 20 (1896), 93, 128 ff., dort in Hinblick auf «die deutschrechtliche Verantwortlichkeit», die «sich nicht auf den Standpunkt des berechtigten oder verpflichteten Subjekts [stellt], sondern auf die höhere Warte der Sorge um eine allseitig gerechte objektive Ordnung»: «Diese Grundlage der Verantwortlichkeit sehen wir im deutschen Recht einmal in Bezug auf die Haftung aus Rechtsgeschäften in der Weise entwickelt, daß aus einem typischen äußeren Thatbestand ohne Zulassung des Gegenbeweises das ihm regelmäßig entsprechende innere Verhalten oder vielmehr die einem solchen entsprechenden Verhalten entspringende äußere Wirkung gefolgert wurde. So sagen dies zahlreiche Quellen und Sprichwörter: ein Mann ein Wort, das Wort muß stehen, Worte haben Macht, wenn das Wort von der Zunge, ist der Mann gebunden … Und wenn nun auch in die neuere deutsche Auffassung die Betrachtung der Haftung aus dem wirklichen Willen im Rechtsgeschäft eingedrungen ist und als Grundlage gilt, so wirkt doch jene überlieferte Anschauung mächtig nach und hat in jüngster Zeit gewaltig an Boden neu gewonnen, insofern nicht nur bei Formalgeschäften, sondern auch im gewöhnlichen Verkehr auf den wirklichen Willen nicht mehr besonders geachtet wird, sobald es gegen Treu und Glauben gehen würde, wenn der Gegner nicht zum gegebenen Worte stehen wollte, oder insofern wenigstens derjenige, der durch seine wegen eines Willensmangels unwirksame Erklärung einem Andern, der sich nach den Regeln des redlichen Verkehrs auf sie verlassen durfte, einen Schaden verursacht hat, diesen Schaden selbst dann, wenn ihn kein Verschulden trifft, ersetzen muß. So haben die größeren deutschen Kodifikationen und auch das schweiz. Obligationenrecht es im Grundsatz aufgenommen und es ist zu erwarten, daß diese Auffassung sich immer allgemeiner befestigen werde».↩︎

1356. Zu seinem Begriff der «Autonomie» ders., Über das Schweiz. Privatrecht (ZGB alle Teile), Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#161*, Blatt 839, über die «Rechtsquellen»: «I. Gesetzesrecht. Rechtsverbindliche Anordnung eines Rechtssatzes. 1) Von der obersten Gewalt, direkt oder delegiert. … 2) Nicht von oberster Gewalt, aber doch Autonomie: nicht blos Delegation, sondern auch eigenes Recht. Untere Organe in Bezug auf das Ganze für Teil, der verselbständigt. Also aus eigenem Recht. Wenn die Kantone nicht mehr als souverän betrachtet werden, ist die kantonale Gesetzgebung im Privatrecht noch solche Autonomie. z.B. ZGB. 686, 688. α) Eigentliche Autonomie, alte Statuarrechte. … β) Delegierte Gewalt, Tendenz des Staates, Gemeinde zu ausführendem Organ zu machen. … γ) Unächte Autonomie, von Körperschaften, freies Ordnungsrecht, ‘lex contractus’, nicht allgemein verbindlich, nur für Angehörige, Mitglieder. Die Vergleichung mit lex ist unrichtig, weil die Normgebung nicht Vertragsverhältnis schafft, sondern körperschaftlich eingerichtete Personenverbindung. (organisiert).», Hervorhebungen im Original unterstrichen; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/EE3V-XQXW.↩︎

1357. Vgl. dens., Teile eines Kolleg-Hefts über das Schweiz. Zivilrecht, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#147*, Blatt 47: «2. Autonomie. Sie besteht in der einzelnen Gemeinden oder Korporationen eingeräumten Befugnis für die ihre Wirksamkeit unterworfenen Verhältnisse hin. Durch Rechtsnormen zu erlassen. Gemeindeautonomie namentlich in Ausserrhoden. Bedeutung für die Anstalt etwa bei Alpwirtschaft, Nachbarrecht u. dgl. Von der Autonomie als Rechtsquelle ist zu unterscheiden die bes. Privatautonomie, mit einer vertragsmässigen Unterwerfung der Korporationsangehörigen z.B. Aktiengesellsch. Fremde betrifft das nicht.»; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/ZM7U-VT9X.↩︎

1358. Zum Nebeneinander von solch «Autonomie» und «Freiheit» ders., Betrachtungen über die Vereinheitlichung und Reform des Schweizerischen Grundpfandrechtes, Basel 1898, S. 9 f.: «So bietet sich uns bei der Betrachtung des Grundpfandes in der Autonomie der Kantone und engeren Kreise ein Seitenstück zu der ‘Freiheit der Rechtsgestaltung’, auf die wir bei der Betrachtung des ehelichen Güterrechtes und des Erbrechtes hingewiesen haben: In jenen früher betrachteten Fragen die Freiheit des Vertrages und der letztwilligen Verfügungen zum Zwecke der Anpassung an die Bedürfnisse des einzelnen Falles oder auch zur Heranbildung einer Gewohnheit nach den Bedürfnissen einzelner gesellschaftlicher Klassen und ganzer Landesgegenden, im Grundpfande die Autonomie zum Zwecke der Erhaltung des Fortschrittes auf breiter Grundlage, – nach beiden Richtungen aber eine Zusammenfassung aller lebendigen Kraft in dem Rahmen, den das Bundesrecht zum Schutze vor Ausartung und Entfremdung zu schaffen berufen ist; die schweizerische Grundlage zur Wahrung einer befestigten Rechtsüberzeugung im ganzen Lande, daneben aber Freiheit und Unabhängigkeit sowohl in der Ordnung der eigenen Angelegenheiten, als in der Arbeit der engeren Verbände, in denen sich das tägliche Leben bewegt. Das sind die Ziele, denen nach unserer Überzeugung die Rechtseinheit entgegenstreben muss. Wir dürfen denn auch von beiden, der Freiheit und der Autonomie, für die Rechtsentwickelung die gleiche günstige Wirkung erwarten. Mit beiden Mitteln wird an dem gleichen Ziele gearbeitet, nämlich an der Ausbildung eines volkstümlichen Rechtes: Zusammenhang mit dem Volke, aber nicht nur in dem Sinne, dass das Volk das Recht formal gutheisst, womit man so oft sich begnügt, sondern in der anderen und tieferen Bedeutung, dass das Recht den wirklichen Bedürfnissen und Anschauungen des Volkes nachgebildet ist. Alle Faktoren müssen Zusammenwirken, um die Weiterbildung des Rechtes in gesunden Bahnen zu erhalten. Herstellung der Freiheit in weitherzigem Sinne, Ausbildung der Gewohnheit in der Bethätigung der Freiheit, in allem aber ein lebendiges Recht, das nicht toter Buchstabe und nicht sinnlose Fessel ist, sondern dem Volke ein Hort des Guten und eine Bahn zum Wohlstande, damit sich der alte Spruch erneuert: Recht ist gerade und ehrlich und heisst eine Grundfeste aller guten Dinge!».↩︎

1359. Erläuterungen II, 1. Aufl. 1901, S. 20 ff., dort S. 7: «Unserer Überlieferung entspricht es dabei, im Anschluss an die aus dem Mittelalter überlieferte Ordnung das gesetzliche Erbrecht zur Grundlage zu nehmen und die Freiheit nur insoweit anzuerkennen, als die Pflichten gegen über der engeren Familie und dem Gemeinwesen es als statthaft erscheinen lassen.»; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 327 ff., dort S. 323; aus geschichtlicher Perspektive näher dazu etwa Hofer, Eugen Huber, 2023, S. 131 ff.↩︎

1360. Vgl. Erläuterungen II, 1. Aufl. 1901, S. 24; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 340 f.; vgl. zudem die (Rand-)Überschriften «Zweiter Abschnitt: Die Verfügungsfreiheit» und «A. Verfügbarer Teil» bei Art. 470 ZGB.↩︎

1361. Dort weiter: «Die ökonomischen Verhältnisse sind in unserm Zeitalter von so mannigfaltiger Gestalt, dass das Gesetz, sobald es für einen etwas grösseren Kreis Geltung beansprucht, mit einer intensiveren Gebundenheit eine Verletzung der berechtigtsten Interessen gar nicht vermeiden könnte. Wie bei andern Instituten, so müssen wir auch im Erbrecht bei der Vereinheitlichung des Rechtes der gestaltungsfähigeren Ordnung vor irgendwelchem System grösserer Gebundenheit den Vorzug geben und dürfen uns auch darauf berufen, dass die Kantone selbst, wie Thurgau und Schaffhausen, in ihren Vernehmlassungen nach einer Erweiterung der Verfügungsfreiheit verlangen. Wir können der Westschweiz nicht zumuten, dass sie auf ihre altüberlieferte grosse Dispositionsfreiheit Verzicht leiste, und müssen uns auch eingestehen, dass die guten Erfahrungen, die man mit einer solchen Freiheit dort gemacht hat, und die Liebe, mit der man an dieser Ordnung hängt, wohl geeignet sein dürften, die Befürchtungen, die manchenortes vor einer solchen Neuerung gehegt werden, zu zerstreuen.»↩︎

1362. Erläuterungen II, 1. Aufl. 1901, S. 24 f.; dementsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 340 f.; zur geschichtlichen «Entwicklung der letztwilligen Verfügungen» aus der Perspektive des schweizerischen Rechts namentlich Huber, System IV, 1893, § 144, S. 608 ff.; Erläuterungen II, 1. Aufl. 1901, S. 20 ff.; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 337 ff.; a.A. und zugleich m.w.N. zur Diskussion namentlich Stagl, Wortlaut als Grenze der Auslegung von Testamenten, 2. Aufl. 2005, S. 48 ff., dort S. 49: «Testierfreiheit [dient] … nicht individualistischen Zwecken des Erblassers, sondern der Modifikation der gesetzlichen Erbfolge im Familieninteresse»; dagegen wiederum Eitel, Buchbesprechungen, Stagl, AJP 2005, S. 124 f.; näher zu solchen Auffassungen für den vorliegenden Zusammenhang hier unten Siebenter Teil.§ 3.B.II.3.c), S. 302 ff.↩︎

1363. Erläuterungen II, 1. Aufl. 1901, S. 64; mit der angeführten Fn. 2 die Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 384; dazu bereits hier oben bei und in Fn. 70 f.↩︎

1364. Zur Geschichte der Stellvertretung aus Perspektive des schweizerischen Rechts etwa Bucher, Organschaft, Prokura, Stellvertretung, in: FG Bürgi, 1971. S. 39 ff.; Moos, Haftung des Vertreters, 2017, N. 51 ff.; ZK/Klein, 3. Aufl. 2020, Allgemeine Einleitung zu den Art. 32-40 OR N. 1 ff.; Häusler, La procuration et le tiers: évolution du droit suisse, SJZ 117 (2021), S. 282 ff.; Bühler, Geschichte des schweizerischen Obligationenrechts AT, 2023, S. 109 ff., jeweils m.w.N.; vgl. auch Huber, System IV, 1893, S. 308 f., mit Blick auf das «privatrechtliche System als System der Geldwirtschaft»: «Folgerung, dass das freiere Rechtssubjekt vor allem danach verlangt, der Verkehr mit den Werten dürfe nicht durch persönliche Verknüpfung mit den Berechtigten unzeitig gehemmt werden. Da nur der Wert in Frage kommt, ist es ziemlich gleichgültig, wem gerade der Schuldner zu bezahlen habe. In ihrer Wertfunktion ist die Obligation zu diesem oder jenem Subjekt dieselbe. … man [sieht] nicht ein, weshalb die Stellvertretung nicht als freie direkte Vertretung anzuerkennen wäre, und das moderne Rechte hat denn auch ohne Bedenken die Institute des Obligationenrechts in diesem aufgenommen und modifiziert.»↩︎

1365. Erläuterungen II, 1. Aufl. 1901, S. 71; entsprechend Erläuterungen II, 2. Aufl. 1914, S. 392; vgl. dazu auch sogleich bei und in Fn. 1366.↩︎

1366. Huber, Gutachten vom 16. Februar 1916, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#169*; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/SF8V-2BTF sowie https://perma.cc/D2X5-YBJQ; abgedruckt bei Fasel, Eugen Hubers Gutachten 1916-1917, 2018, N. 109, wo es jedoch in Abweichung von der hier vorgetragenen Transkription heisst: «Das ZGB bestimmt in den Art. 484-497 erschöpfend, welche Verfügungsarten erbrechtlich zugelassen sein sollen. Es verlangt, dass mit der Hand des Erblassers ein gesetzlicher oder eingesetzter Erbe [nachfragen?] und gestattet Namesverhältnisse [?], die wenn nichts anderes aus der Verfügung hervorgeht, den gesetzlichen Erben auferlegt sind. Davon kann nicht in der Weise abgewichen werden, dass der Erblasser verfügen würde, ein Dritter habe nach dem Tode des Erblassers zu bestimmen, wer Erbe oder Vermächtnisnehmer sein soll. Es gibt hierin keine Stellvertretung. Bei der Erbeinsetzung ist das ganz klar. Der Erbe hat nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten u. diese Erbenstellung im Ganzen kann nur vom Gesetz oder vom Erblasser verordnet werden. Es trifft aber auch zu beim Vermächtnis, denn der Vermächtnisnehmer kann nur durch den Erblasser mit dem Anspruch aus Erbrecht gegen den Beschwerten ausgerüstet, dieses also nur durch den Erblasser in seinem Entwurfe geschmälert werden.», Klammerzusätze im Original; wie hier jedoch die maschinenschriftliche Kurzfassung von Anfrage und Gutachten, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#175*; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/KQH4-6KDM sowie https://perma.cc/T2FV-BGQL; zum Zusammenhang bereits hier oben bei und in Fn. 15.↩︎

1367. Huber, Gutachten vom 16. Februar 1916, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#169*; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/D2X5-YBJQ; abgedruckt bei Fasel, Eugen Hubers Gutachten 1916-1917, 2018, N. 112, wo es jedoch in Abweichung von der hier vorgetragenen Transkription heisst: «Zu deren Überzeugung ist namentlich anzuführen, dass auf der Grundlage des ipso-iure-Erwerbes der gesetzliche oder eingesetzte Erbe eine Ordnung, wie sie das gemeine Recht kannte, ohne neuen Widerspruch nicht möglich wäre. Darunter leidet die Ordnung des ZGB. Richtiger ist es, die Beauftragung des Dritten auf dieser Grundlage ausser das Erbrecht zu stellen, sowie nicht natürlich der Zusammenhang materiell nach dem Inhalt oder in der Willensverordnung gegeben ist.»; wie hier jedoch die maschinenschriftliche Kurzfassung von Anfrage und Gutachten, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#175*; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/SRE6-TJKA; zum Zusammenhang bereits hier oben bei und in Fn. 15.↩︎

1368. Näher dazu oben Fünfter Teil.§ 2.C.II, S. 116 ff.↩︎

1369. Zur eingeschränkten Klagbarkeit der Auflage nach § 2194 BGB des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs bereits hier oben Fünfter Teil.§ 3.D.II.4.b), S. 172 ff.↩︎

1370. Erläuterungen II, 1. Aufl. 1914, S. 72; entsprechend Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 392, dort ergänzt um eine Fn. 4: «Vgl. ZGB 482, Abs. 1.»; dazu näher Herzer, Erbrechtliche Auflagen und Bedingungen, 1941, S. 5 ff.; Müller, Die erbrechtliche Auflage, 1981, S. 6 ff., m.w.N. nicht zuletzt auch zur Entstehungsgeschichte.↩︎

1371. Vgl., vor dem Hintergrund der «Frage der Unzulässigkeit der sogenannten Wollensbedingungen», Stiefel, Bedingung, 1919, S. 237 ff., insbesondere S. 263 ff., m.w.N.; zur heutigen Diskussion die umfassenden Nachweise bei Hrubesch-Millauer, Erbvertrag, 2008, N. 913 ff.↩︎

1372. Dazu oben Fünfter Teil.§ 3.D.II.4.c), S. 174 ff., dort auch zu den über § 2191 i.V.m. 2156 BGB und § 2193 BGB vermittelten nur beschränkten Ausnahmen.↩︎

1373. Huber, Gutachten vom 16. Februar 1916, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#169*; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/D2X5-YBJQ; abgedruckt bei Fasel, Eugen Hubers Gutachten 1916-1917, 2018, N. 110, wo es jedoch in Abweichung von der hier vorgetragenen Transkription heisst: «Man denkt nicht an die successio in miortem [?] jus u. die Beschwerung, sondern nur an Zusammenhang der kleinen Worte aus der Erbschaft, ohne weiteres erbrechtliche Verbindung der dadurch Begünstigten mit den erbrechtlichen Nachfolge. Und ein solcher Zusammenhang ist allerdings auch in unserem Recht von derart möglich, dass die Bezeichnung der Empfänger vom Erblasser einem Dritten überlassen wird: Der Erblasser auferlegt damit den gesetzlichen oder eingesetzten Erben eine Schenkung oder schiebt ihnen die Erfüllung einer Bedingung zu, u. bedient sich zur Vervollständigung keine Anwendung der Willenserklärung eines Dritten, seines Vertrauensmannes.», Klammerzusatz im Original; wie hier jedoch die maschinenschriftliche Kurzfassung von Anfrage und Gutachten, Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#175*; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/KQH4-6KDM sowie https://perma.cc/T2FV-BGQL.↩︎

1374. Zum Begriff des «Rechtsimplantats» bereits hier Fn. 1326; zur fortbestehenden Bedeutung der «Materialien zum Zivilgesetzbuch» Breitschmid, Buchbesprechungen, SJZ 121 (2025), 66, 67: «Vertiefte Arbeit mit ihnen sei allseits empfohlen, wenn ein Fall auf dem Tisch liegt, den man mal wieder ‘von Grund auf’ durchdenken muss.»↩︎

1375. Vgl. zu dieser Wendung vor dem Hintergrund des deutschen Rechts bereits hier oben bei Fn. 768.↩︎

1376. Vgl. in diesem Zusammenhang Huber, Über das Schweiz. Privatrecht (ZGB alle Teile), Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.109-01#1000/1276#161*, Blatt 835: «Kommentare verbreitern, aber vertiefen nicht. Vorwiegend dialektische Ausführungen, daher oft nicht fördernd. In ihren allgem. Ausführungen auch für Studium. Kommentare der Kant. Gesetze gaben zuerst, was für ZGB Erläuterungen. Kommentare zum ZGB entwickeln ohne wirkliche Tatbestände und ihre Interessen das Gesetz und sind daher gefährlich, weil sie die Entwicklungsfähigkeit des Gesetzes hemmen.»; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/LP36-CLPJ; ders., Recht und Rechtsverwirklichung, 1921, S. 401 f. Fn. 1, 404 f.; vgl. auch Huber, Brief an Max Rümelin vom 22. September 1913, S. 1 f., Schweizerisches Bundesarchiv, Signatur J1.119#1968/107#1*, eigene, vorläufige Transkription: «Ich schrieb zwei größere Gutachten, von denen eines Dich auch interessiert hätte, nämlich das über die Frage, ob die Erbverträge unter ZGB 177 2 fallen, was dummerweise Gmür in seinem Kommentar behauptet hatte. Vorher war niemand auf diesen Einfall gekommen, u. jetzt muss man abwehren, mit Händen u. Füssen.»; als Digitalisat verfügbar auch unter https://perma.cc/X2VA-RHZ3.↩︎

1377. So die Überschrift bei ZK/Escher, 1. Aufl. 1912, Die Verfügungen von Todes wegen, Vorbemerkungen N. V.↩︎

1378. ZK/Escher, 1. Aufl. 1912, Die Verfügungen von Todes wegen, Vorbemerkungen N. V 1, Hervorhebungen im Original, dort weiter: «Der Testator muß selbst handeln, er kann sich nicht bei Abgabe seiner Willenserklärung durch einen andern vertreten lassen».↩︎

1379. A.a.O.↩︎

1380. Ders., a.a.O.; die Begrifflichkeit war schwankend, vgl. etwa Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 242 f.: «ergibt sich, daß auch das ZGB. Stellvertretung im Willen des Erblassers ausschließt. Gefordert wird ein selbständiger Wille des Erblassers. … Um der selbständigen Willensäußerung rechtliche Wirkung zu verschaffen, ist außer dem höchstpersönlichen Handeln erforderlich, daß der Wille so nach außen kundgegeben wird, daß die Absicht des Erklärenden festgestellt werden kann.», Hervorhebungen im Original.↩︎

1381. BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 5; ebenso BK/Tuor, 2. Aufl. 1952, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 5; so bereits Tuor, Das neue Recht, 1912, S. 252: «jede Stellvertretung zum vornherein ausgeschlossen»; entsprechend dann zunächst Tuor, Zivilgesetzbuch, 2. Aufl.1932, § 58 I, S. 300 f.↩︎

1382. ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 4; ebenso ZK/Escher jun., 3. Aufl. 1959, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 4.↩︎

1383. BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 5; ebenso BK/Tuor, 2. Aufl. 1952, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 5; Tuor, Das neue Recht, 1912, S. 252: «Prinzip, das zwar im ZGB nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, aber ihm stillschweigend zu Grunde liegt, dass nämlich alle Verfügungen von Todeswegen höchst persönliche Handlungen sind, Handlungen, bei denen jede Stellvertretung zum vornherein ausgeschlossen ist», Hervorhebungen im Original; entsprechend dann zunächst Tuor, Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 1932, § 58 I, S. 300 f.↩︎

1384. ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 4; ebenso ZK/Escher jun., 3. Aufl. 1959, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 4; Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 242; Benziger, Vermächtnis, 1917, S. 24: «Bestimmung … immer durch den Testator selbst zu geschehen habe, und nicht einem andern überlassen werden könne».↩︎

1385. Vgl. aber bereits BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 6, mit Bezugnahme auf «die Bestimmung des Inhaltes einer Verfügung»; dazu näher unten bei und in Fn. 1430.↩︎

1386. Vgl. BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Vorbemerkungen zu Art. 457-469 ZGB N. 6: «Erbe ist nur, wer ein subjektives Erbrecht hat, d. h. seinen Anspruch auf einen Umstand stützen kann, kraft dessen ihn die objektive Rechtsordnung, das Gesetz, zur Erbschaft bestimmt, oder wie der technische Ausdruck lautet, zur Erbschaft beruft.», Hervorhebungen im Original; ders., Das neue Recht, 1912, S. 235; ebenso ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zum 13. Titel, Die gesetzlichen Erben N. 2.↩︎

1387. Dies betonend namentlich BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 5; BK/Tuor, 2. Aufl. 1952, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 5; Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 242; ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 4.↩︎

1388. ZK/Escher, 1. Aufl. 1912, Die Verfügungen von Todes wegen, Vorbemerkungen N. V 1, dort mit Verweis auf «Art. 1».↩︎

1389. Ders., a.a.O., dort mit Verweis auf Art. 500, 505 ZGB.↩︎

1390. ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 4; ZK/Escher jun., 3. Aufl. 1959, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 4.↩︎

1391. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 242, dort S. 243, dass der Gesetzgeber diesen Grundsätzen «stillschweigend seine Genehmigung erteilt» habe; ganz ähnlich BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 5; ders., Das neue Recht, 1912, S. 252; ders., Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 1932, § 58 I, S. 300 f.; Benziger, Vermächtnis, 1917, S. 24: «Aus der Natur der Verfügungsfähigkeit, bei der jegliche Vertretung im Willen ausgeschlossen ist».↩︎

1392. Dort mit Verweis auf «Erl 2, 64», diese hier bei Fn. 71 sowie Fn. 1363.↩︎

1393. Art. 484 Abs. 1 TE-ErbR hatte noch folgenden Wortlaut: «Verträge über eine künftige Erbschaft mit Erbeinsetzung, Vermächtnis oder Erbverzicht können nur vom Erblasser selbst, sei es mit einem seiner Erben oder mit einem Dritten, gültig abgeschlossen werden.», und fand sich neben der Randüberschrift «I. Verfügungsfähigkeit.»↩︎

1394. BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 5; BK/Tuor, 2. Aufl. 1952, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 5; ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 4; ZK/Escher jun., 3. Aufl. 1959, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 4.↩︎

1395. BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 6, dort bereits mit Verweis auf das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch («im BGB ausdrücklich bestimmt, § 2065») sowie auf Crome, System V, 1912, § 652, S. 88.↩︎

1396. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 242.↩︎

1397. Wenn auch in etwas abweichendem Zusammenhang ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Die Verfügungsarten, Einleitung N. 1: «Der Erblasser darf nicht alle Verfügungen treffen, die ihm passend erscheinen, sondern nur solche, welche im Gesetz, sei es im vorliegenden dritten Abschnitt, sei es anderswo, ausdrücklich oder bei sinngemäßer Auslegung als zulässig anerkannt werden ... Im Gegensatz zum Obligationenrecht gilt hier nicht Bestimmungsfreiheit.»↩︎

1398. Vgl. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243.↩︎

1399. Dazu bereits hier oben Fünfter Teil.§ 3.D, S. 139 ff.↩︎

1400. So ausdrücklich Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243; ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 5; ZK/Escher jun., 3. Aufl. 1959, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 5; BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 6; BK/Tuor, 2. Aufl. 1952, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 6, dort mit vergleichendem Verweis auf Moser, SJZ 12 (1916), S. 241 ff.↩︎

1401. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243; Benziger, Das Vermächtnis, 1917, S. 24.↩︎

1402. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243.↩︎

1403. Ders., a.a.O., Hervorhebung im Original; ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 5: «[Es] … muß zugegeben werden, daß der Erblasser zur Zeit der Testamentserrichtung die künftigen Verhältnisse oft noch nicht genügend übersieht, und daß es diesfalls für ihn wünschbar sein kann, das Urteil vertrauenswürdiger Leute für die definitive Gestaltung seiner Verfügung heranziehen zu können.»↩︎

1404. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243.↩︎

1405. Benziger, Vermächtnis, 1917, S. 24.↩︎

1406. Ders., a.a.O., S. 25, dort S. 24 f. auch mit Hinweisen auf das französische Recht.↩︎

1407. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243, Hervorhebung im Original; ebenso Benziger, Vermächtnis, 1917, S. 25: «Statt ein Legat zu Gunsten einer erst in der Zukunft näher zu bezeichnenden Person zu errichten, kann der Erblasser eine bestimmte Person mit der Zuwendung bedenken, und dieser die Auflage auferlegen, das Erhaltene seinen Intentionen gemäß zu verwenden.»; ZK/Escher, 1. Aufl. 1912, Art. 518 ZGB N. 5 b: «Zweifellos kann der Erblasser seinen Erben (resp. dem Willensvollstrecker) auch testamentarisch die Verpflichtung auferlegen, einen bestimmten Betrag, z. B. 5000 Fr., wohltätigen Anstalten, deren Auswahl ihnen freistehe, auszuhändigen. Das wäre zwar kein Vermächtnis, da dessen Begriff die genaue Bezeichnung eines Bedachten fordert, wohl aber eine Auflage. … Aber es muß feststehen, daß der Erblasser Auflage, nicht Vermächtnis beabsichtigte.», Hervorhebung im Original.↩︎

1408. ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Art. 482 ZGB N. 16, Hervorhebung im Original, jedoch mit der schon später hinzugelesenen Voraussetzung einer besonderen Bestimmtheit; vgl. dazu hier unten Siebenter Teil.§ 3.B.I.3, S. 288 ff.; ohne Voraussetzung einer besonderen Bestimmtheit des Zweckes der Auflage bzw. noch mit der wohl umfassenderen Rede von einem «beabsichtigten Erfolg» ZK/Escher, 1. Aufl. 1912, Art. 482 ZGB N. 1: «Mit der Beifügung einer Auflage zu einer Verfügung von Todes wegen verfolgt der Erblasser zwei Zwecke: Durch die Verfügung die Zuwendung eines Vorteils an den in der Verfügung Bedachten; durch die Auflage die Herbeiführung eines beabsichtigten Erfolges.»↩︎

1409. Dort in Fn. 30 mit vergleichendem Hinweis auf Art. 484 Abs. 1 ZGB.↩︎

1410. Stifel, Auflage, 1933, S. 112; in gewisser Ähnlichkeit zu solch bestimmt bestimmter Verfügungsart der Vorschlag de lege ferenda von Künzle, Willensvollstrecker, successio 2023, 289, 293, mit einer Unterscheidung «Anordnung» der Willensvollstreckung und der «Bezeichnung» des Willensvollstreckers («zumal sie den Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung weitgehend beachtet»).↩︎

1411. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243; zur Frage einer Einschränkung der Klagbarkeit hier unten Fn. 1520.↩︎

1412. Ders., a.a.O.↩︎

1413. Mit Hinweis hierauf etwa BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Art. 482 ZGB N. 13: «Im Gegensatz … [zum deutschen BGB] war das ZGB bestrebt, in möglichst weitgehender Weise die Ausführung der Auflagen zu sichern, indem es jedem daran Interessierten einen Vollziehungsanspruch gab.»↩︎

1414. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243; ebenso Benziger, Vermächtnis, 1917, S. 25.↩︎

1415. Zum Gutachten Hubers oben Zweiter Teil.§ 1, S. 4 ff.↩︎

1416. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243.↩︎

1417. Ders., a.a.O.↩︎

1418. ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 5; ZK/Escher jun., 3. Aufl. 1959, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 4; mit noch anderer Wendung Schwaller, Unwirksamkeit, 1981, S. 49: «Kann sich der Erblasser nicht für einen Rechtsnachfolger entscheiden, trifft er stillschweigend eine Entscheidung zugunsten des Intestaterbrechtes und damit zugunsten der ihm verwandtschaftlich nahestehenden Personen.»↩︎

1419. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243.↩︎

1420. Ders., a.a.O., sowie dort S. 241 mit eigenen rechtsvergleichenden Ausführungen.↩︎

1421. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243.↩︎

1422. So im Hinblick auf «die Frage, ob der Erblasser die Wahl des Vermächtnisnehmers zwischen zwei oder mehreren von ihm bezeichneten Personen dem Beschwerten oder auch einem Dritten, etwa dem Willensvollstrecker oder sonst einer Vertrauensperson, überlassen könne», Reichlin, Testamentsauslegung, 1926, S. 79, dies jedoch selbst auch im schweizerischen Recht für zumindest nicht ausgeschlossen haltend, dazu hier Fn. 347; weiter heisst es bei dems., a.a.O., schliesslich: «Zuwendungen bei denen der Testator den Bedachten überhaupt nur ganz unbestimmt bezeichnet hat (zB. ein armer Student, oder die Heidenmissionen usw.) sind auf jeden Fall als Auflagen, nicht als Vermächtnisse zu behandeln, weil ja ein obligatorischer Anspruch einer Person auf die Zuwendung, wie er das Vermächtnis charakterisiert, im voraus ausgeschlossen ist».↩︎

1423. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243.↩︎

1424. ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 5; bei ZK/Escher jun., 3. Aufl. 1959, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 5 ergänzt um den Hinweis auf BGE 68 II 166; eine gewisse Zurückhaltung meint man bereits herauszulesen bei BK/Tuor, 2. Aufl. 1952, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 6: «Im Gegensatz zum BGB § 2151 soll gemäss BGE 68 II 155 beim Vermächtnis auch die Übertragung einer Wahlbefugnis an einen Dritten, d. h. die Einräumung des Rechts an ihn, unter mehreren genau angeführten Personen den Bedachten zu bezeichnen, unzulässig sein. Demnach wäre ungültig die Verfügung: Die Bibliothek soll jenem meiner Neffen, den meine Frau bestimmen wird, zukommen, oder eine bestimmte Summe jener Armenanstalt, die der Kanton X bezeichnen wird. Folgerichtig könnte der Erblasser auch nicht die Wahl zwischen mehreren bestimmten Gegenständen, von denen der Bedachte einen erhalten sollte, z. B. ein Gemälde, ein Buch als Andenken, dem Beschwerten, einem Dritten überlassen (doch wohl dem Bedachten selbst als Wahlvermächtnis). Dies anders als im BGB § 2154.»↩︎

1425. Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), 241, 243, dabei selbst mit wörtlichem Zitat von Dernburg, Das bürgerliche Recht V, 1905, § 41 II, S. 116; dazu bereits oben bei und in Fn. 996; diese Ausführungen ebenfalls aufnehmend dann ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 5: «Die Unterscheidung wird, wie Dernburg treffend ausführt, dem Laienverstand schwerlich einleuchten und sich auch praktisch kaum bewähren.»↩︎

1426. Allgemein zum Rechtstransfer aus schweizerischer Perspektive Drolshammer/Weber, Wie das Recht auf Reisen geht, 2019, passim; dazu auch bereits die Nachweise hier oben Fn. 1326.↩︎

1427. Vgl. noch heute etwa Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 414: «Da das ZGB im Gegensatz zum BGB eine diesbezügliche, ausdrückliche Regelung nicht kennt, die schweizerische Literatur sich jedoch regelmässig eines Verweises auf die Regelungen des BGB bedient, sind die relevanten Bestimmungen des deutschen Rechts darzustellen.»; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 12: «Da das schweizerische ZGB eine ausdrückliche Regelung der Höchstpersönlichkeit im Erbrecht nicht kennt, erscheint ein Vergleich mit der Regelung des BGB sinnvoll. Diverse ältere Schweizer Kommentarwerke haben denn auch auf die deutsche Regelung verwiesen oder gar darauf abgestellt.»; zuvor offen etwa auch Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 53: «Gerade die deutsche Gesetzgebung und Praxis zur Frage der materiellen Höchstpersönlichkeit hätte … Anlass zu einer echten Ueberprüfung des Problems im schweizerischen Recht bieten können.»↩︎

1428. BGE 68 II 155, 165 f. E. 7, Urteil vom 21. Mai 1942; zur Auffassung des Bundesgerichts im Spiegel seiner Entscheide etwa auch Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 208 ff., m.w.N.↩︎

1429. BGE 68 II 155, 165 f. E. 7, Urteil vom 21. Mai 1942; weitgehend entsprechend dann insoweit noch BGE 81 II 22 E. 6, Urteil vom 17. Februar 1955: «In der Sache selbst folgt die Richtigkeit des vom Kläger eingenommenen Standpunktes unwiderleglich aus dem in BGE 68 II 165/6 dargelegten Grundsatz, dass der Erblasser die mit einem Vermächtnis bedachten Personen selbst zu bezeichnen hat und deren Individualisierung keinem Dritten überlassen kann. Andernfalls liegt kein Vermächtnis im Sinne des Gesetzes vor.»; krit. Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 57, nach dem es jedoch offen bleibt, «ob die in gewisser Hinsicht nur als obiter dictum geäusserte Auffassung des Bundesgerichts gegenüber einem im Sinne der vorn erwähnten Unterscheidung veränderten Sachverhalt aufrechterhalten bleibt»; nach Breitschmid, Höchstpersönlichkeit, in: FS Hausheer, 2002, S. 490, würden beide Entscheide «als überholt zu gelten haben», Hervorhebung im Original; so wohl auch Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 220; auch auf der Linie dieser Entscheide letztlich BGE 89 II 278 E. 4 = Pra 53 Nr. 3, S. 7 ff.; ähnlich Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 214 ff.; nach Druey, Unternehmer, Unternehmen und Erbrecht, SJZ 74 (1978), 337, 343, scheint sich über BGE 89 II 278 E. 4 hingegen die «Möglichkeit weiter Umschreibung der [Erbenbestimmungs-]Kriterien … in der bundesrechtlichen Rechtsprechung abzuzeichnen»; vgl. auch dens., Erbrechtliche Schranken der Dispositionsmöglichkeiten des Unternehmers, in: Generationswechsel im Familienunternehmen, 1982, S. 67.↩︎

1430. Vgl. dazu etwa die Hinweise von BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 6, Hervorhebung hinzugefügt, dort mit vergleichendem Verweis auf Crome, System V, 1912, § 652, S. 88, zum deutschen Recht.↩︎

1431. So wohl bereits Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 55 («in formeller Hinsicht … in materieller Hinsicht»); Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 34, 36; Druey, Grundriss, 1. Aufl. 1986, § 8 N. 19 ff.; Breitschmid, Höchstpersönlichkeit, in: FS Hausheer, 2002, S. 477; zurückhaltend gegenüber solcher Begrifflichkeit BK/Bucher/Aebi-Müller, 2. Aufl. 2017, Art. 19-19c ZGB N. 244.↩︎

1432. Näher dazu sogleich unten Siebenter Teil.§ 3.B.I.3, S. 288 ff.↩︎

1433. ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Art. 482 ZGB N. 5, mit Verweis auf Crome, System V, 1912, § 652, S. 89; entsprechend ZK/Escher jun., 3. Aufl. 1959, Art. 482 ZGB N. 5, dort zusätzlich mit Hinweis: «im Gegensatz zum Obligationenrecht, wo das streitig ist», unter Verweis auf die Kommentierung von ZK/Oser/Schönenberger, 2. Aufl. 1929, Vorbem. zu Art. 151-157 OR N. 15: «notwendig [ist] der Verpflichtungswille, es darf nicht bloß eine Offerte des Gegners vorliegen. …In dieser Beschränkung kann aber die Bedingung auch auf die Willkür des Verpflichteten, nicht bloß des Berechtigten gestellt werden, z. B. es wird ein Kauf abgeschlossen, falls ich bis den folgenden Abend telegraphisch die Billigung mitteile. … Dergestalt ist auch Geschäftsabschluß mit Genehmigungsvorbehalt oder der Kauf auf Probe, Art. 223 ff. oder die Einräumung eines Vor-, oder Rückkaufsrechts, Art. 216 … Der so bedingte Vertrag unterscheidet sich von der bloßen Offerte in den Wirkungen dadurch, daß die Form (z. B. des Schenkungsversprechens) bei Setzung der Bedingung, nicht bei der nachfolgenden Erklärung des bedingt Berechtigten oder Verpflichteten einzuhalten ist.», dort auch mit Hinweis auf abweichende Auffassungen; bei ZK/Escher, 1. Aufl. 1912, Art. 482 ZGB N. 7, hiess es noch bloss: «Da das Erbrecht die Bedingungen nicht speziell normiert, sind die Art. 171 u. ff. des OR. Entsprechend anzuwenden.»; vgl. zudem, die «Frage der Unzulässigkeit der sogenannten Wollensbedingungen» verneinend, noch Stiefel, Bedingung, 1919, S. 237 ff.; dazu bereits hier oben bei und in Fn. 1371.↩︎

1434. ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 4; ebenso Schwaller, Unwirksamkeit, 1981, S. 49.↩︎

1435. ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Art. 482 ZGB N. 5; BK/Tuor, 1. Aufl. 1929, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 6; BK/Tuor, 2. Aufl. 1952, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 6; noch enger wohl Schwaller, Unwirksamkeit, 1981, S. 43 f. mit Fn. 54; zur heutigen Diskussion mit jeweils w.N. etwa Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 179 ff.; Spiro, Certum debet esse consilium testantis?, in: FS Druey, 2002, S. 262; Breitschmid, Höchstpersönlichkeit, in: FS Hausheer, 2002, S. 483; Hrubesch-Millauer, Erbvertrag, 2008, N. 913 ff.; BK/Weimar, 2009, 14. Titel. Die Verfügungen von Todes wegen – Einleitung N. 35 f.; Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 182 f.; Wolf/Genna, Erbrecht I, 2012, § 13 IX 3 a, S. 328 f.; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 57 ff.; BSK/Staehelin, 7. Aufl. 2023, Art. 482 ZGB N. 5, jeweils m.w.N.↩︎

1436. Vgl. vor diesem Hintergrund namentlich die Ausführungen von Hausheer, Erbrechtliche Probleme, 1970, S. 55 ff., dort S. 58 bezeichnenderweise unmittelbar auf das römische Recht («si Titius voluerit», «si Titius in Capitolium ascenderit») bzw. S. 58 Fn. 1 auf die Ausführungen von Raape, Die testamentarische Willkürbedingung, in: FS Zitelmann, 1913, S. 5, zum deutschen Recht verweisend; zu letzterem hier bei und in Fn. 952.↩︎

1437. BK/Tuor, 2. Aufl. 1952, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 5 f.↩︎

1438. Tuor, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 5. Aufl., Zürich 1948, § 57 Fn. 1, S. 311: «Ob das Bundesgericht nicht zu weit geht, diesen Grundsatz auch auf die sog. Wahlbefugnis beim Vermächtnis auszudehnen, d. h. auf die Möglichkeit, einem Dritten das Recht zu verleihen, unter mehreren genau angeführten Personen den Vermächtnisteilnehmer zu bestimmen, 682, 155? Darnach wäre ungültig die Verfügung: meine Bibliothek soll jenem meiner Neffen, den meine Frau bestimmen wird, zukommen.»; weitgehend entsprechend noch Tuor/Schnyder/Jungo, ZGB, 15. Aufl. 2023, § 67 N. 3; ähnlich Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 426: «erstaunlich, dass ein Teil der schweizerischen Lehre und die (ältere) Rechtsprechung trotz des Fehlens einer expliziten gesetzlichen Regelung der materiellen Höchstpersönlichkeit im ZGB in dieser Frage einen strengeren Standpunkt einnimmt als die deutsche Lehre und keine Einschränkungen des Verbots der Delegation der erblasserischen Entscheidungen an Dritte zulassen will»; Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 206; vgl. bereits Reichlin, Testamentsauslegung, 1926, S. 79 für das Vermächtnis: «Streitig ist die Frage, ob der Erblasser die Wahl des Vermächtnisnehmers zwischen zwei oder mehreren von ihm bezeichneten Personen dem Beschwerten oder auch einem Dritten, etwa dem Willensvollstrecker oder sonst einer Vertrauensperson, überlassen könne. M. E. sprechen keine durchschlagenden Gründe gegen eine solche Möglichkeit. Im Gegenteil, wenn der Testator die Bestimmung des Bedachten von einem zukünftigen und ungewissen Ereignis abhängig machen kann, so scheint es mir a fortiori zulässig zu sein, daß er die Auswahl des Legatars einer Vertrauensperson überlassen kann. Das ZGB schweigt sich über diese Frage aus»; aus Perspektive des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs auf das schweizerische Recht etwa Langenfeld, Höchstpersönlichkeit, successio 2009, 85, 85: «Hinderungsgrund … scheint auch im ZGB-Erbrecht der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit letztwilliger Verfügungen zu sein, dessen Umsetzung aber möglicherweise zu stringent ist».↩︎

1439. So ab der 5. Auflage Tuor, Zivilgesetzbuch, 5. Aufl. 1948, § 57, S. 311, Hervorhebung hinzugefügt; bei Tuor, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 1940, § 58 I, S. 303 f., hatte es noch geheissen: «Als Ausgangspunkt zur Beantwortung der Frage, wer von Todeswegen verfügen könne, gilt der Grundsatz, der zwar im ZGB nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, aber ihm stillschweigend zugrunde liegt, daß nämlich alle Verfügungen von Todeswegen höchst persönliche Handlungen sind, die demnach der der Erblasser allein vornehmen kann und bei denen jede Stellvertretung ausgeschlossen ist.»; wie oben im Text zudem Druey, Unternehmer, Unternehmen und Erbrecht, SJZ 74 (1978), 337, 343 («alles Wesentliche seiner Anordnungen»); Druey, Grundriss, 5. Aufl. 2002, § 8 N. 23 ff.; Eitel, Personenrecht und Erbrecht, in: Liber amicorum Aebi-Müller 2021, S. 104; BSK/Staehelin, 7. Aufl. 2023, Art. 483 ZGB N. 6.↩︎

1440. Vgl. Beck, Grundriss, 1. Aufl. 1970, § 12 I, S. 40 f.↩︎

1441. Stifel, Auflage, 1933, S. 111 f., dort weiter: «Die Zulässigkeit erscheint sich mir aus folgenden Überlegungen zu ergeben: Die Auflage verlangt nicht, wie das Vermächtnis [Fn. 30: Vgl. ZGB, Art. 484, I.], einen bestimmten Bedachten, denn es ist für sie gerade typisch, daß keine Gläubigerschaft besteht. Im Vordergrund steht der Zweck und nicht die Person des Begünstigten. So ist es denkbar, daß der Auflagezweck derart lautet, daß daraus objektiv der Kreis der eventuellen Destinatäre ersichtlich ist und es nur soweit der subjektiven Bestimmung des Beschwerten oder Dritter bedarf, als jeweilen festgestellt werden muß, wer in concreto unter den durch den gegebenen Zweck begrenzten Kreis der Destinatäre fällt.»↩︎

1442. Zur gesetzgeberischen Konzeption hingegen hier oben Siebenter Teil.§ 3.A.III.2, S. 281 ff.↩︎

1443. Vgl. «im Licht der grosszügigeren deutschen Bestimmungen (BGB 2151-2154, 2156, 2193 f.; aber Grundsatz s. BGB 2065)» eine «Lockerung» des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit vertretend, namentlich Druey, Grundriss, 5. Aufl. 2002, § 8 N. 29 f.↩︎

1444. ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Art. 482 ZGB N. 16, dort auch Verweis auf die Minderheitsbegründung bei Zürcher Obergericht, BlZür. 1 Nr. 260; selbst jedoch ders., a.a.O., N. 16 enger: «vorausgesetzt, daß der Zweck genügend ersichtlich wäre»; wohl in diesem Sinne bereits Reichlin, Testamentsauslegung, 1926, S. 87: «Ungenügend wäre daher folgende Verfügung: ‘Der Rest meines Vermögens soll nach dem Gutfinden des Willensvollstreckers verwendet werden’. Genügend aber: ‘Der Rest soll nach dem Gutfinden des Willensvollstreckers an die Armen meines letzten Wohnortes verteilt werden’ [Fn. 14: Bei einer Auflage kann die Auswahl des Begünstigten auf jeden Fall … überlassen werden, wenn nur ihre Art genügend umschrieben ist, cf. … § 2193 BGB.]»; des Weiteren ZK/Escher, 2. Aufl. 1937, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 5; ZK/Escher jun., 3. Aufl. 1959, Vorbemerkungen zu Art. 467-469 ZGB N. 5; BK/Tuor, 2. Aufl. 1952, Vorbemerkungen zu den Art. 467-469 ZGB N. 6; Uffer-Tobler, Die erbrechtliche Auflage, 1982, S. 23, 27, 37, 41 ff.; Hubert-Froidevaux, L’attribution d’un bien à cause de mort, 2009, S. 80 f.; CR/Baddeley, 2016, Art. 482 N. 5; BSK/Staehelin, 7. Aufl. 2023, Art. 483 ZGB N. 6; CS Droit des successions/Bergamelli/Hubert-Froidevaux, 2. Aufl. 2023, Art. 482 N. 21; wohl auch Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 425; teils einschränkend PraxKomm Erbrecht/Grüninger, 5. Aufl. 2023, Art. 482 ZGB N. 23; vgl. auch die Nachweise bei Eggel/Gerster, Zur Arbeit mit testamentarischen Auflagen, AJP 2024, 97, 99 Fn. 16; die Voraussetzung der Zweckbestimmung weitgehend mit der Auflage als solcher in eins fallen lassend Breitschmid, Formprobleme, in: Testament und Erbvertrag, 1991, S. 69 Fn. 116: «Hat der Erblasser eine bestimmte Zweckrichtung vorgegeben, kommt auf den Präzisierungsgrad nichts mehr an: Hinterlässt der Erblasser sein Vermögen ‘der Verwaltung des Pfarrers’, ohne Präzisierung, ob zur Renovation der Kirche, für die Armen der Pfarrei oder für den Kirchenchor, so hat er mit der unbestimmten Formulierung die Präzisierung eben dem Dritten überlassen; man wird im genannten und ähnlichen Beispielen eine Auflage dahingehend zu vermuten haben, die Zuwendung diene nicht der Befriedigung persönlicher Bedürfnisse des ‘Begünstigten’.»; wohl folgend Lüdi, Auflagen und Bedingungen, 2016, S. 58, mit der Folgerung: «Stellt man nach schweizerischem Recht an die Anforderungen betreffend die Zweckbestimmungen bei Auflagen – nach hier vertretener Ansicht richtigerweise – keine allzu strengen Anforderungen, [Fn. 248: Beschwerungen und Begünstigungen stellen grundsätzlich einen genügenden Zweck dar.] so kommt man zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen im ZGB und BGB im Endeffekt – trotz der umfangreicheren Normierung im BGB – diesbezüglich gleich zu bewerten sind.»; der Autor verkennt damit jedoch das deutsche Recht bzw. bleibt hinter den von § 2193 BGB aufgestellten Voraussetzungen zurück; zu diesen etwa hier Fn. 978; vgl. auch bereits hier Fn. 34; zudem zu Problemen der Auflage Druey, Unternehmer, Unternehmen und Erbrecht, SJZ 74 (1978), 337, 341 ff.↩︎

1445. BGE 81 II 22 E. 6, Urteil vom 17. Februar 1955; mit insgesamt abweichender Perspektive Tuor/Schnyder, Zivilgesetzbuch, 7. Aufl. 1965, § 57 Fn. 2, S. 320: «Ob das Bundesgericht nicht zu weit geht, wenn es diesen Grundsatz auf die Wahlbefugnis beim Vermächtnis ausdehnt, d.h. auf die Möglichkeit, einem Dritten das Recht zu verleihen, unter mehreren genau angeführten Personen den Vermächtnisnehmer zu bestimmen?»↩︎

1446. In BGE 68 II 155, Urteil vom 21. Mai 1942, war nur über einen «Anspruch auf ein Vermächtnis», nicht über eine «Auflage» zu entscheiden, vgl. dort E. 3: «Die Klägerin spricht den Beklagen … ein schutzwürdiges Interesse an der Bestreitung der eingeklagten Ansprüche ab. Sie behauptet, bei Verneinung ihres Erwerbsanspruches wären an ihrer Stelle einfach die Beklagten als gesetzliche Erben mit der Auflage belastet, ein Erholungsheim für Priester einzurichten und in der Kapelle täglich eine Seelenmesse lesen zu lassen. Durch diese Belastung wäre nach Auffassung der Klägerin der Wert der Besitzung mit Mobiliar aufgewogen. Das steht jedoch dahin, und im übrigen ist hier gar nicht zu entscheiden, ob bei Ablehnung der Ansprüche der Klägerin jemand anderes, allenfalls die gesetzlichen Erben, mit den in Rede stehenden Auflagen belastet sei.»↩︎

1447. BGer 5A_1034/2021 vom 19. August 2022, E. 6.2.2.2: «Wer Begünstigter einer Auflage (Auflagedestinatär) ist, muss sich grundsätzlich aus der Verfügung selber ergeben. Ist das nicht der Fall, stellt sich die Frage, ob auch hier der Grundsatz der Höchstpersönlichkeit greift. Die Antwort darauf ist in der Lehre umstritten ... Jene Autoren, die sich in diesem Sachzusammenhang gegen die Geltung des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit aussprechen, gehen indes immerhin davon aus, dass die Verfügung einen Zweck der Auflage umschreiben muss, anhand dessen sich ergebe, wer Begünstigter ist.»; vgl. dazu auch die zustimmende Besprechung von Bosshardt/Hrubesch-Millauer/Tellenbach, AJP 2023, 1404, 1407: «Selbst wenn der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit gelockert werden würde, ist im vorliegenden Fall der Grundsatz verletzt … fehlt in casu jeglicher Hinweis auf den Zweck».; ähnlich Can, Entscheidbesprechung, AJP 2022, 1336, 1340: «Nichtsdestotrotz ist die Formulierung im vorliegenden Entscheid äusserst vage und räumt … völlige Entscheidungsfreiheit bezüglich der Verwendungszwecke ein. … Eine solch lockere Umsetzung des Höchstpersönlichkeitsprinzips kann … nicht zulässig sein».↩︎

1448. Vgl. BGE 81 II 22 E. 7 f., Urteil vom 17. Februar 1955, und den den Entscheid durchziehenden Gedanken, dass in diesen Fällen der «Zweck einer näheren Umgrenzung» bedarf.↩︎

1449. Vgl. näher BGE 81 II 22 E. 6, Urteil vom 17. Februar 1955: «Freilich bejaht das Obergericht in dieser Hinsicht das Vorliegen einer bestimmten Anordnung: Zwar sei es in das Ermessen des Willensvollstreckers gestellt, ob er den Restbetrag des Vermögens dereinst dem mündig gewordenen Kläger übergeben oder zur Heranbildung von Priestern verwenden wolle; das eine oder andere aber müsse er tun. Indessen ist nicht einmal dies klar ausgesprochen. Ferner läge darin wiederum eine unzulässigerweise einem Dritten überlassene Verfügung über den Nachlass»; ob die Fn. 1444 dargestellte Auffassung von Breitschmid und Lüdi auch bei solch Alternativität eine ausreichende Zweckbestimmung annehmen würde, bleibt letztlich unklar.↩︎

1450. BK/Weimar, 2009, Die Verfügungen von Todes wegen – Einleitung N. 31 a.E.; auch nach hier vertretener Ansicht kann nicht von einer «Lockerung» o.Ä. gesprochen werden, wenn auch aus anderen Gründen, da BGE 81 II 22 E. 8 (Urteil vom 17. Februar 1955) davon ausging, dass der Wille des Erblassers nicht darauf gerichtet war, sein «Restvermögen … zu solcher Verwendung auf dem ganzen Erdkreise» zu verwenden, während ein solcher Zweck in BGE 100 II 98 (Urteil vom 16. Mai 1974) von der Erblasserin bestimmt war bzw. durch Auslegung bestimmt werden konnte («Je donne: le restant de mon argent pour les lépreux.»); in diese Richtung wohl auch Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 219; aus etwas abweichender Perspektive hingegen in BGE 100 II 98 einen Widerspruch zu BGE 81 II 22 sehend eben Druey, Grundriss, 5. Aufl. 2002, § 8 N. 28: «Der Umstand, dass der Betrag keinesfalls ausreichte, um sämtliche Aussätzigen der Welt davon profitieren zu lassen, stand dem nach Meinung des Bundesgerichts nicht entgegen.»; so bereits ders., Testament und Erbvertrag in: Testament und Erbvertrag, 1991, S. 17 Fn. 18 f.; im Anschluss hieran auch BSK/Staehelin, 7. Aufl. 2023, Art. 483 ZGB N. 6.↩︎

1451. Tuor/Schnyder, Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. 1974, § 57 Fn. 4, S. 384, ergänzt gegenüber Tuor/Schnyder, Zivilgesetzbuch, 8. Aufl. 1973, § 57 Fn. 2, S. 323, nun um den Nachsatz: «Oder darf man aus 100 II 98 auf eine ‘Tendenzwende’ schließen?»; auch wenn Beck, Grundriss, 2. Aufl. 1976, § 12 II, S. 40 f., davon spricht, dass das Bundesgericht den «höchstpersönlichen Charakter aller Verfügungen von Todes wegen in einer völlig eindeutigen Rechtsprechung fest[hält]», scheinen dort bei der Nebeneinanderstellung von BGE 81 II 22 und BGE 100 II 98 doch leichte Zweifel mitzuschwingen.↩︎

1452. Zemp Gsponer, Andeutungsregel und Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit, successio 2012, 216, 219, dort auch zu BGer 5A_850/2010 vom 4. Mai 2011, E. 3; folgend Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 217 f., 219 f.; wohl auch Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 425, mit w.N. zur Rechtsprechung in Fn. 834; vgl. auch bereits Druey, Unternehmer, Unternehmen und Erbrecht, SJZ 74 (1978), 337, 343 («scheint sich … abzuzeichnen»); zu BGer 5A_1034/2021 vom 19. August 2022 etwa Can, Entscheidbesprechung, AJP 2022, 1336, 1341 («Dass das Bundesgericht das Prinzip daher noch weiter relativieren könnte, ist durchaus realistisch.»); Breitschmid/Vögeli, Entwicklungen, SJZ 119 (2023), 257, 264 («sehr enge Haltung zur materiellen Höchstpersönlichkeit eingenommen»).↩︎

1453. Druey, Grundriss, 5. Aufl. 2002, § 8 N. 28; ähnlich Spiro, Certum debet esse consilium testantis?, in: FS Druey, 2002, S. 259: «Urteil … milder»; BSK/Breitschmid, 7. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 13: «nicht explizit ausgesprochene… Distanzierung von der älteren Praxis»; Henninger, Pflichtteilsproblematik bei der Unternehmensnachfolge, 2019, N. 402 a.E.; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 11; wohl auch Schwaller, Unwirksamkeit, 1981, S. 48; letztlich unbestimmt Wolf/Hrubesch-Millauer, Erbrecht, 3. Aufl. 2024, N. 302 ff.; Zeiter, Erbstiftung, 2001, N. 1242.↩︎

1454. So in ihrer Anmerkung zu BGer 5A_1034/2021 vom 19. August 2022 Zemp Gsponer, Auslegung eines unklaren Priestertestaments, successio 2024, 116, 120; PraxKomm Erbrecht/Zeiter, 5. Aufl. 2023, Vorbem. zu Art. 467 ff. N. 5 a.E.; noch weiter Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 55 f., nach dem solch Rechtsprechung bereits als Ausdruck heutiger Neubegründungen des Grundsatzes materieller Höchstpersönlichkeit gelesen werden könnte: «Unter dem Gesichtspunkt dieser Unterscheidung zwischen einem verantwortungsbewussten und einem verantwortungsflüchtigen Heranziehen eines dritten Willens bei der Bestimmung eines Erben oder Vermächtnisnehmers liesse sich auch die bisher zu dieser Frage ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtes rechtfertigen.»; ähnlich Druey, Unternehmer, Unternehmen und Erbrecht, SJZ 74 (1978), 337, 343 mit Fn. 43: «Möglichkeit weiter Umschreibung der Kriterien scheint sich im übrigen unabhängig von unserer besondern Fragestellung in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuzeichnen … BGE 89 II 278, 282-284, evtl. in Ansehung des freieren deutschen Rechts (BGB 2151 f., …)»; zurückhaltender jedoch wiederum Hausheer, Unternehmensnachfolge als erbrechtliches Problem, in: Erhaltung der Unternehmung im Erbgang 1972, S. 44: «Jedenfalls kann nicht mit Sicherheit angenommen werden, dass das Bundesgericht den in mehreren Entscheiden in bezug auf den konkreten Fall richtig, aber hinsichtlich des Anwendungsbereichs zu allgemein formulierten Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügungen auch gegenüber dem Unternehmererblasser aufrechterhalten wird.»↩︎

1455. BSK/Staehelin, 7. Aufl. 2023, Art. 482 ZGB N. 24; noch weiter Breitschmid, Höchstpersönlichkeit, in: FS Hausheer, 2002, S. 486: «Nicht überzeugend ist … die Bereitschaft, zwar bei Auflagen auf ‘die genaue Bestimmung der Destinatäre oder des jedem zukommenden Anteils an der Zuwendung’ zu verzichten, soweit nur der Zweck feststeht, andererseits aber bei Vermächtnissen jede Wahlbefugnis Dritter auszuschliessen.», Hervorhebungen im Original.↩︎

1456. Zu dieser Entwicklung im deutschen Recht bereits oben Sechster Teil.§ 2, S. 195 ff.↩︎

1457. Zu dieser Entwicklung im deutschen Recht bereits oben Sechster Teil.§ 3, S. 234 ff.; bezeichnend erscheint, dass es gerade in Hinblick auf die «rechtliche Legitimation der Vertragsfreiheit» etwa bei BK/Kramer, 1991, Art. 19-20 OR N. 35 ff. heisst: «Die Frage nach der rechtlichen Legitimation der Vertragsfreiheit (Privatautonomie) zielt auf Grundfragen des Staats und Rechts. … Im wesentlichen stehen sich zwei Auffassungen gegenüber: Die eine, letztlich naturrechtliche, sieht die Privatautonomie apriorisch als ‘eine allem positivem Recht vorausliegende Gestaltungsmöglichkeit» (so Canaris …). … Die andere Auffassung, die man als ‘staatliche Theorie’ der Vertragsfreiheit bezeichnen könnte, lehnt die Vorstellung einer apriorischen Vertragsfreiheit ab und legitimiert diese durch das im ‘Stufenbau der Rechtsordnung’ … höherrangige Gesetz, letztlich durch die Verfassung. In diesem Sinn haben sich in der Schweiz vor allem W. Burckhardt … sowie Oftinger … ausgesprochen»; so heisst es etwa bei Oftinger, Vertragsfreiheit, in: Festgabe Hundertjahrfeier Bundesverfassung, 1948, S. 323: «Beides, Privatautonomie und Schranken, beruht positivrechtlich auf dem gleichen Fundament: der Rechtsordnung, dem Gesetz. Die Schranken sind nicht ein nachträglicher Einbruch in einen ursprünglichen Zustand völliger Freiheit; sie sind als Teil der Rechtsordnung von vornherein mit dieser vorhanden. Das Gesetz lässt die Freiheit nur innerhalb des von ihm bestimmten Rahmens zu»; zur weiteren geschichtlichen Entwicklung des Begriffs der «Privatautonomie» im schweizerischen Recht etwa Scherrer, Die geschichtliche Entwicklung des Prinzips der Vertragsfreiheit, Basel 1948.↩︎

1458. Vgl., wenn auch aus gänzlich abweichender Perspektive, Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 52 ff. und passim, dass «sich die schweizerischen Autoren … oft damit [begnügen], die in der deutschen Literatur und Praxis zu den §§ 2064 und 2065 BGB angeführten Argumente zu wiederholen»; mit anderer Betonung Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 207: «Die neuere Schweizer Lehre folgt der deutschen Lehre»; näher dazu sogleich hier Siebenter Teil.§ 3.B.II.1, S. 294, insbesondere bei und in Fn. 1464.↩︎

1459. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 4, dort Fn. 14: «mit Ausnahme des kurzen Aufsatzes von Moser», sprich Moser, Bestimmung, SJZ 12 (1916), S. 241 ff.↩︎

1460. Grundlegend insoweit die gekürzte Fassung der Habilitationsschrift von Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, dort S. IV: «Rechtsprechung und Literatur sind bis Ende 1969 berücksichtigt»; zudem ders., Die Unternehmensnachfolge als erbrechtliches Problem, insbesondere bei der Einzelunternehmung, in: Die Erhaltung der Unternehmung im Erbgang, 1972; Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, bedankt sich in der dem Buch vorangestellten Widmung «bei Herrn PD Dr. Heinz Hausheer, … für sein Interesse, das er während der Entstehung der Dissertation zeigte, sowie für seine wertvollen Ratschläge»; schliesslich Hausheer, in: Hausheer/Druey (Hrsg.) Nachfolgeplanung des Unternehmers, SAG 1982, 70, 74: «Meine Vorstellungen wurden seither ganz in meinem Sinn durch die Dissertation Schärer konkretisiert»; mit Hinweis auf die besondere Rolle Hausheers für die Diskussion bereits Druey, Unternehmer, Unternehmen und Erbrecht, SJZ 74 (1978), 337, 337; Breitschmid, in: FS Hausheer, 2002, S. 478 Fn. 4.↩︎

1461. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 8, m.w.N., dort nicht zuletzt Fn. 28 bereits mit Verweis auf die Diskussion zum deutschen Recht: «Coing … bezeichnet die Privatautonomie ebenfalls als notwendiges Korrelat der Anerkennung der menschlichen Freiheit».↩︎

1462. Ders., a.a.O., S. 6.↩︎

1463. Vgl. dens., a.a.O., S. 9, m.N.: «Dem ZGB liegt der ‘umfassende rechtsethische Persönlichkeitsbegriff zugrunde. Die Persönlichkeit kommt dem Menschen als Menschen zu … und es stehen ihm untrennbar und verlierbar um seiner selbst willen Rechte zu’ ... Diese Einstellung des Gesetzgebers, wie sie in Art. 11 ZGB sprechend zum Ausdruck kommt, führt zwingend zur Anerkennung der Privatautonomie.»↩︎

1464. Ders., a.a.O., S. 16, in Fn. 63 mit weiteren, jedoch aus seiner Perspektive (um‑)gelesenen, Nachweisen, «statt vieler», auf Egger, Freiheitsidee, 1917, S. 21 ff., dort jedoch dessen Ausführungen in Hinblick auf eine «wahre Freiheit» in Bezug nehmend; gleiches gilt für den Verweis auf Egger, Rechtsethik, 1. Aufl. 1939, S. 92 ff., 151, dort S. 102: «wahrhaftige menschliche Freiheit»; des Weiteren Grossen, Das Recht der Einzelperson, in: Gutzwiller (Hrsg.), Einleitung und Personenrecht, 1967, S. 296 ff., wo es S. 297 heisst: «Die Ansicht erscheint …fragwürdig, das Wesen des Privatrechtes in der Privatautonomie zu erblicken und jede neue Beschränkung dieser Autonomie einer Überflutung des Privatrechts durch das öffentliche Recht zuzuschreiben»; BK/Liver, 1962, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Allgemeine Einleitung N. 109 ff., dort N. 109: «Ethik des ZGB als humanitären, sozialen Individualismus», dort mit Bezugnahme wiederum auf Egger, Rechtsethik, 1. Aufl. 1939, S. 151; soweit schliesslich auf Erläuterungen I, 2. Aufl. 1914, S. 340, verwiesen wird, vgl. bereits oben bei und in Fn. 1362, dort jedoch im Zusammenhang mit den folgenden Ausführungen über die «Verfügung nur durch den Erblasser in eigener Person und nur mit bestimmter Verfügungsart», hier oben Siebenter Teil.§ 2.B, S. 272 ff.; mit umfassenden Nachweisen Merz, Privatautonomie heute, 1970, S. 1 f. Fn. 1, sowie dort S. 3 Fn. 4 selbst mit der Rede von der «Vertragsbindung als Beschränkung der Selbstbestimmung»; vgl. zum Ganzen bereits hier oben einleitend bei und in Fn. 1457 sowie sogleich bei und in Fn. 1465.↩︎

1465. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 18 f., in Fn. 73 mit Verweis auf Oftinger, Zusammenhang von Privatrecht und Staatsstruktur, SJZ 1941, 225, 227 f. mit Fn. 9, dort S. 227 jedoch: «Die Feststellung, die den Begriff der Privatautonomie ausmachenden Freiheiten würden das Privatrecht charakterisieren, wird nicht durch die Tatsache entkräftet, daß diese Freiheiten keineswegs absolut sind. Sie bestehen vielmehr zum vornherein bloß innerhalb von Schranken, … und zwar ist das Verhältnis derart aufzufassen, daß die Schranken (logisch, nicht genetisch) als präexistierend zu denken sind», Hervorhebung im Original; nur in diesem Sinne denn auch ders., Gesetzgeberische Eingriffe in das Zivilrecht, ZSR 57 (1938) II, 491a, 497a f.: «Es hat den Anschein, als ob das der Privatautonomie – eben der Befugnis der Rechtsgenossen, ihre Beziehungen nach ihrem Gutdünken zu ordnen – überlassene Gebiet im Vordergrund stünde. Das ist genetisch richtig, vom logischen Gesichtspunkt aus aber unrichtig; denn das logische prius ist die von der Rechtsordnung den Rechtsgenossen verliehene Befugnis, ihre Beziehungen nach ihrem Willen zu ordnen. Diese Befugnis geht indessen so weit, dass sie immer dann gegeben ist, wo nicht eine zwingende Norm ausdrücklich das Gegenteil besagt.»; vgl. zu solchem (Miss‑)Verständnis bereits soeben bei und in Fn. 1464.↩︎

1466. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 19 f.↩︎

1467. Ders., a.a.O., S. 22, wobei die «Aufzählung der im dritten Abschnitt (Art. 481-497 ZGB) genannten Verfügungsarten … aber nicht erschöpfend sei», m.w.N.↩︎

1468. Ders., a.a.O., S. 24.↩︎

1469. Ders., a.a.O., S. 12 über «Erweiterungen der Privatautonomie»: «Durch die Institute der Stellvertretung und der Bedingung wird er [der Inhalt der Privatautonomie] in bedeutendem Masse erweitert.»; vgl. auch bereits die Hinweise bei Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 55, 57.↩︎

1470. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 37, dort weiter: «beide diese Erweiterungen der Privatautonomie geben ihm die Möglichkeit, die inhaltliche Gestaltung eines Geschäfts in kleinerem oder grösserem Masse dem Willen eines Dritten zu überlassen»; vor dem Hintergrund so verstandener Privatautonomie wohl auch Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 55.↩︎

1471. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S.67, mit Verweis in Teilen auf Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 117.↩︎

1472. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 31; ebenso etwa Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 432; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 1.↩︎

1473. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 25; vgl. für die Frage nach der Zulässigkeit von «Schiedsverfügungen» in diesem Zusammenhang die Nachweise für das deutsche Recht bereits hier oben Fn. 954; für die Diskussion zum schweizerischen Recht etwa die Hinweise bei Künzle, Schiedsfähigkeit in Erbsachen, in: Künzle (Hrsg.), Schiedsgerichte in Erbstreitigkeiten, 2021, S. 27 mit Fn. 176.↩︎

1474. Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 55: «Die gesetzlichen Vorschriften über die Verfügungsfähigkeit (Art. 467 ff ZGB) und die besonderen Formerfordernisse bei letztwilligen Verfügungen (Art. 498 ff ZGB) machen es klar»; ebenso ders., Unternehmensnachfolge als erbrechtliches Problem, in: Erhaltung der Unternehmung im Erbgang 1972, S. 43 («zweifellos»); Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 32 f. («führt … zwingend zum Schluss»); Zeiter, Erbstiftung, 2001, N. 239 («eindeutig»); Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 418 («keine Zweifel»), 424; Hrubesch-Millauer, Erbvertrag, 2008, N. 941 («findet … Niederschlag und Ausdruck»); BK/Weimar, 2009, 14. Titel. Die Verfügungen von Todes wegen – Einleitung, N. 26 («ergibt sich»); Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 180 («ergibt sich indirekt»); Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 4 («lassen die Formvorschriften … keinen anderen Schluss zu»), 15; Eitel, Personenrecht und Erbrecht, in: Liber amicorum Aebi-Müller 2021, S. 104 («unstreitig»); zur Frage einer Relativierung durch Art. 468 Abs. 2 ZGB BK/Weimar, 2009, 14. Titel. Die Verfügungen von Todes wegen – Einleitung N. 27; Wolf/Genna, Erbrecht I, 2012, § 10 IV 3 c, S. 172; Serozan, Wohin steuert das Erbrecht?, successio 2014, 4, 14; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 19; vgl. zudem in Hinblick auf die Rechtsfolgen eines Verstosses, aus wiederum jeweils unterschiedlicher Perspektive, etwa Wolf/Genna, Erbrecht I, 2012, § 10 IV 3 c, S. 176; Steinauer, Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, N. 750; Druey, Interesse und Wille im Erbrecht, in: FS Eitel, 2022, S. 171; BSK/Breitschmid, 7. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 14a; PraxKomm Erbrecht/Lenz, 5. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 29, jeweils m.w.N.↩︎

1475. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 34; ebenso etwa Zeiter, Erbstiftung, 2001, N. 239; Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 409 f. mit Fn. 789; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 2 f., 16 f.; Camenzind, Nachlassplanung in Familien mit Nachkommen mit Behinderung, 2024, N. 606 f.; wohl zurückhaltend in Hinblick auf die gesetzliche Stellvertretung, Druey, Grundriss, 5. Aufl. 2002, § 8 N. 17: «Das wird zum Problem, wenn Dispositionen sich aufdrängen (z.B. für das Schicksal eines Unternehmens), aber wegen Jugend oder insbesondere wegen Krankheit oder Alters des Rechtsträgers von diesem nicht vorgenommen werden können»; vermeintliche Selbstverständlichkeiten in Zweifel ziehend und de lege ferenda mit einem Vorschlag zur Revision des Art. 469 ZGB hingegen Meier, Des Statutory Wills en droit suisse?, AJP 2016, S. 1611 ff.; näher dazu unten bei und in Fn. 1544 und Fn. 1550.↩︎

1476. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 24 f., vgl. dort auch: «Die freiheitliche Konzeption unserer Rechtsordnung kommt nun im Erbrecht darin zum Ausdruck, dass der Erblasser innerhalb [!] des numerus clausus der Verfügungsarten bestimmen kann, was er will», Hervorhebung hinzugefügt.↩︎

1477. Vgl. den Titel von Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970; ders., a.a.O., S. 58 f., nicht zuletzt mit Verweis auf die zumindest theoretische Möglichkeit, praktischen Bedürfnisse über «zahlreiche Ersatzverfügungen» teilweise Rechnung zu tragen; ebenso ders., Die Unternehmensnachfolge als erbrechtliches Problem, insbesondere bei der Einzelunternehmung, in: Die Erhaltung der Unternehmung im Erbgang, 1972, S. 44; vgl. auch den Hinweis bei Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 429: «Eine gewisse Flexibilisierung kann immerhin mittels Auflagen, Bedingungen oder Ersatzverfügungen erreicht werden.»↩︎

1478. Vgl. den Titel von Hausheer, Die Unternehmensnachfolge als erbrechtliches Problem, insbesondere bei der Einzelunternehmung, in: Die Erhaltung der Unternehmung im Erbgang, 1972, S. 33 ff.↩︎

1479. Die Unternehmensnachfolge als Beispiel für Bedürfnisse der Praxis anführend etwa auch Druey, Grundriss, 5. Aufl. 2002, § 8 N. 17, daneben N. 30 mit Hinweis auf Fälle, in denen es «dem Erblasser um die Wohltätigkeit» geht; ders., Erbrechtliche Schranken der Dispositionsmöglichkeiten des Unternehmers, in: Generationswechsel im Familienunternehmen, 1982, S. 65 ff.; Eitel, Probleme der Unternehmensnachfolge, recht 2003, Studienheft 6, S. 12 f.; Zemp Gsponer, Andeutungsregel und Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit, successio 2012, 216, 219; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 4; Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 429 ff., dort N. 431 jedoch auch mit Hinweis auf «Nicht-Unternehmernachlässe»; vgl. auch Wetzel, Interessenkonflikte, 1985, N. 353; allgemeiner zum «Risiko im Erbrecht» aus Perspektive des Erblassers Schnyder, Vom Risiko im Erbrecht, recht 1985, 105, 106 ff.↩︎

1480. Zu dieser Diskussion näher hier oben Sechster Teil.§ 3.C.II.1, S. 245 ff.↩︎

1481. Zur entsprechenden Fragestellung zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch Sechster Teil.§ 3.C.II.2, S. 247 ff.↩︎

1482. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 37.↩︎

1483. Dort Fn. 123: «vgl. bspw. Art. 482-484, 487, 488 ZGB».↩︎

1484. Ders., a.a.O.↩︎

1485. Ders., a.a.O., S. 35 f.; vgl. zuvor bereits Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 55: «Ob man aus der im Gesetz indirekt zum Ausdruck kommenden formellen Höchstpersönlichkeit letztwilliger Verfügungen ohne weiteres auf die vollständige und selbständige Bestimmung des Inhaltes solcher Verfügungen durch den Erblasser schliessen darf, bleibt fraglich.»; folgend Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 425; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 4: «Die Ansicht, der Grundsatz folge direkt aus der formellen Höchstpersönlichkeit, sollte mit Vorsicht betrachtet werden.»↩︎

1486. Dort Fn. 130: «bspw. Art. 488 II ZGB».↩︎

1487. So, wenn auch allgemein, Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 38 mit Fn. 131; folgend etwa Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 4: «braucht es eine gesetzliche Grundlage oder eine unzweifelhafte Auslegung des Gesetzes … solche ist für die formelle Höchstpersönlichkeit gegeben».↩︎

1488. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 38, mit Verweis auf Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, 115.↩︎

1489. Ders., a.a.O., S. 36; insoweit auch noch BK/Weimar, 2009, 14. Titel. Die Verfügungen von Todes wegen – Einleitung N. 27, mit der Rede von «dem gemeinrechtlichen, im Zivilgesetzbuch nicht kodifizierten Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit».↩︎

1490. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 40.↩︎

1491. Vgl. dens., a.a.O., S. 40 f., dort: «Jedenfalls kann nicht behauptet werden, eine Erörterung der Frage der materiellen Höchstpersönlichkeit habe sich deshalb erübrigt, weil sich ihre uneingeschränkte Geltung zwingend aus dem im Gesetz indirekt zum Ausdruck kommenden Grundsatz der formellen Höchstpersönlichkeit ergebe. Denn eine Rechtsordnung, die zwar den Erblasser zu eigenpersönlicher Errichtung seines Testaments zwingt, ihm aber erlaubt, die nähere Inhaltsbestimmung bis zu einem gewissen Grade durch einen Dritten vornehmen zu lassen, ist ohne weiteres vorstellbar. Darin läge auch kein Verstoss gegen den Grundsatz der formellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung, er bliebe unangetastet. Allein der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung würde in dem Sinne modifiziert, dass dem Erblasser in gewissen Grenzen der Beizug eines Dritten zur inhaltlichen Perfektionierung seines Testaments gestattet wäre.»↩︎

1492. Ders., a.a.O., S. 40.↩︎

1493. Ders., a.a.O.↩︎

1494. Ders., a.a.O., S. 50 f., dort Fn. 166: «Was umsomehr erstaunt, als in Deutschland die Diskussion um die materielle Höchstpersönlichkeit bei der Ausarbeitung des Bürgerlichen Gesetzbuches breiten Raum eingenommen hatte.»; Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 418; ähnlich Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 9: «Diskussion im schweizerischen Parlament gänzlich ausgeblieben».↩︎

1495. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 51.↩︎

1496. Ders., a.a.O., S. 51, dort: «im Gegensatz zu der vom Bundesgericht vertretenen Meinung»; dem folgend Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 418; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 9 ff., jedoch mit einer anderen Lesart von BGE 68 II 155: «Damit nahm das Bundesgericht wohl Bezug auf die Lehre der damaligen Zeit, die das Problem als Folge der formellen Höchstpersönlichkeit tatsächlich schon behandelte.»; ähnlich bereits Reichlin, Testamentsauslegung, 1926, S. 79, für das Vermächtnis: «Streitig ist die Frage, ob der Erblasser die Wahl des Vermächtnisnehmers zwischen zwei oder mehreren von ihm bezeichneten Personen dem Beschwerten oder auch einem Dritten, etwa dem Willensvollstrecker oder sonst einer Vertrauensperson, überlassen könne. …. Das ZGB schweigt sich über diese Frage aus»; a.A. namentlich Wolf/Genna, Erbrecht I, 2012, § 10 IV 3 b, S. 175: «Die dogmatische Begründung dieses Verbots liegt in einem qualifizierten Schweigen des Gesetzes, welches dadurch ein fundamentales Prinzip des schweizerischen Erbrechts ausdrückt.»↩︎

1497. Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 55, sowie dort S. 57 vor dem Hintergrund der Ausführungen von BGE 68 II 155 E. 6 (zu diesen bereits oben bei Fn. 1429): «[Das Bundesgericht hat darauf hingewiesen, das] … Problem der Ergänzung des Erblasserwillens durch Dritte sei seit langem bekannt. Wenn sich der schweizerische Gesetzgeber nicht ausdrücklich damit befasst habe, so bedeute das die Ablehnung einer Ergänzung des erblasserischen Willens durch einen vom Erblasser beauftragten Dritten. Die letzte Überlegung bleibt ohne besonderen Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes angesichts der Gesetzestechnik des ZGB fraglich. Recht häufig liess der Gesetzgeber eine bekannte und nicht unwichtige Frage unbeantwortet, um die Beantwortung der Rechtsprechung und Doktrin zu überlassen.»; vgl. auch Spiro, Certum debet esse consilium testantis?, in: FS Druey, 2002, S. 264: «Weder eine Bestimmung des Gesetzes noch eine übermächtige gemeinrechtliche Tradition nötigen das schweizerische Recht»; Hrubesch-Millauer, Erbvertrag, 2008, N. 943 ff., dort N. 945: «Vertretung eines liberalen Standpunkts ist keine Entscheidung contra legem, da bzw. zumal das materielle Höchstpersönlichkeitsprinzip keinen Niederschlag im ZGB gefunden hat»; vgl. hier bereits Fn. 51.↩︎

1498. Vgl. Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 55; ähnlich Eitel, Personenrecht und Erbrecht, in: Liber amicorum Aebi-Müller, 2021, S. 104.↩︎

1499. Vgl. etwa die Überschrift bei Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 52: «Das Ungenügen der von Literatur und Praxis vorgenommenen Auslegungen».↩︎

1500. Vgl. dens., a.a.O., S. 52; ebenso etwa Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 20 («Die Rechtfertigung wird aus allgemeinen Rechtsprinzipien gewonnen.»), dort N. 20 ff. mit einer Wiedergabe der «allgemeinen Rechtsprinzipien … mitsamt deren Gegenargumenten»; umfassend zu den vorgetragenen Argumenten auch bereits Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 433 ff.; mit dem Verweis darauf, dass «selbst das Gesetz (wenn auch eher ausnahmsweise …) seinerseits Dritte entscheiden lässt …, insbesondere … bei der ‘Eignungsprüfung’ im landwirtschaftlichen Erbrecht (Art. 11 Abs. 1, Art. 25 Abs. 1 BGBB)», Breitschmid, Höchstpersönlichkeit, in: FS Hausheer, 2002, S. 487; Spiro, Certum debet esse consilium testantis?, in: FS Druey, 2002, S. 262 f.; Eitel, Probleme der Unternehmensnachfolge, recht 2003, Studienheft 6, S. 13.↩︎

1501. Vgl. Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 55, dort Fn. 2 mit Verweis auf Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, passim; Hausheer, Unternehmensnachfolge als erbrechtliches Problem, in: Erhaltung der Unternehmung im Erbgang 1972, S. 44; vgl. auch Guinand/Stettler/Leuba, Droit des successions, 6. Aufl. 2005, N. 236; Bessenich, Gestaltungsmittel in Verfügungen von Todes wegen, AJP 2016, 1085, 1087.↩︎

1502. Vgl. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 72 ff.; so letztlich auch BK/Weimar, 2009, 14. Titel. Die Verfügungen von Todes wegen – Einleitung N. 34: «Wer bei seinen Lebzeiten nicht weiss, welche besseren Regeln er für die Erbfolge oder den Erbgang aufstellen könnte, als sie das Gesetz vorsieht, und das vielleicht auch noch gar nicht wissen kann, der soll nicht verfügen. Das ist kein alter Zopf, sondern eine sehr menschenwürdige Auffassung, die den wohlverstandenen Interessen des Erblassers und der Erben gerecht wird.», Hervorhebungen im Original.↩︎

1503. Zu weiteren Schattierungen dieser Argumentation Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 23 f., 28.↩︎

1504. Hrubesch-Millauer, Erbvertrag, 2008, N. 945.↩︎

1505. Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 23; BK/Weimar, 2009, 14. Titel. Die Verfügungen von Todes wegen – Einleitung N. 34: «keine Verantwortung für den Nachlass».↩︎

1506. Vgl. Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 435, 440.↩︎

1507. Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 55 f.; ders., Unternehmensnachfolge als erbrechtliches Problem, in: Erhaltung der Unternehmung im Erbgang 1972, S. 44; Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 437; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 24; Spiro, Certum debet esse consilium testantis?, in: FS Druey, 2002, S. 260 f., sowie darüber hinaus darauf verweisend, dass «das Testament … längst nicht mehr oder nur noch selten der grosse feierliche Akt [ist], in welchem der paterfamilias coram testibus über sein Haus und das Schicksal und Ergehen der kommenden Generationen bestimmt»; vgl. auch Hrubesch-Millauer, Erbvertrag, 2008, N. 953.↩︎

1508. Vgl. Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 55, dort Fn. 2 mit Verweis auf Grossfeld, Höchstpersönlichkeit der Erbenbestimmung, JZ 1968, 113, passim; Hausheer, Unternehmensnachfolge als erbrechtliches Problem, in: Erhaltung der Unternehmung im Erbgang 1972, S. 44; mit der Betonung «erhöhter Missbrauchsgefahr» namentlich auch Schwaller, Unwirksamkeit, 1981, S. 45 f.↩︎

1509. Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 56; ders., Unternehmensnachfolge als erbrechtliches Problem, in: Die Erhaltung der Unternehmung im Erbgang, 1972, S. 44; ähnlich Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 439, 444; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 25 f.; Spiro, Certum debet esse consilium testantis?, in: FS Druey, 2002, S. 261, dort darüber hinaus zur «Gefahr des Missbrauchs»: «In ganz schweren Fällen der Erbschleicherei kann etwa eine strenge Beurteilung der Testierfähigkeit, die Annahme eines Willensmangels, der Erbunwürdigkeit nach Art. 540 Ziff. 3 ZGB oder sogar der Unsittlichkeit helfen; gegen leichtere ist, wie Geschichte und Rechtsvergleichung zeigen, doch kein Kraut gewachsen.»↩︎

1510. Breitschmid, Höchstpersönlichkeit, in: FS Hausheer, 2002, S. 480 f.; ähnlich Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 434; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 22; vgl. schliesslich auch, wenn auch in etwas abweichendem Zusammenhang, Weimar, Zum Erbrecht des überlebenden Ehegatten, ZSR 99 (1980) I, 379, 395 ff.↩︎

1511. Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 72; mit Betonung der Gegenargumente der deutschen Lehre hingegen Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 441 ff.; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 21; zu diesen bereits oben Sechster Teil.§ 3.C.II.3.d), S. 255 ff.; mit Hinweis auf das «persönlichkeitsbegründete Erbrecht» in der deutschen Diskussion, etwa bei Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht, 2004, S. 307 ff., namentlich Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 445 f.↩︎

1512. Breitschmid, Höchstpersönlichkeit, in: FS Hausheer, 2002, S. 478; folgend Eitel, Personenrecht und Erbrecht, in: Liber amicorum Aebi-Müller 2021, S. 104; ähnlich wohl Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 181 f.; vgl. auch Druey, Grundriss, 5. Aufl. 2002, § 8 N. 17: «In dieser Ordnung zeigt sich die Vorstellung vom Weiterleben der Persönlichkeit nach dem Tod. Der Rechtsschutz für Verfügungen von Todes wegen soll dem Erblasser bezüglich seines Vermögens die Fortgeltung seines Willens gewährleisten; es besteht dagegen kein Anlass, dem Willen eines Dritten zum Durchbruch zu verhelfen.»; gegen die Begründung, «dass eben das Testament ein höchst persönlicher Akt sei» als «petitio principii», Spiro, Certum debet esse consilium testantis?, in: FS Druey, 2002, S. 260.↩︎

1513. Vgl. Breitschmid, Formvorschriften im Testamentsrecht, 1982, Nr. 695 Fn. 14; so wohl auch Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 409; CR/Leuba, 2016, Art. 498 CC N. 12; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 24; letztlich ebenso BK/Weimar, 2009, 14. Titel. Die Verfügungen von Todes wegen – Einleitung N. 34: «Das Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit … ist als Schranke der Testierfreiheit zu verstehen, die ihre Rechtfertigung im Grund der Testierfreiheit selbst findet, d.h. im Tod des Erblassers … Wer bei seinen Lebzeiten nicht weiss, welche besseren Regeln er für die Erbfolge oder den Erbgang aufstellen könnte, als sie das Gesetz vorsieht, und das vielleicht auch noch gar nicht wissen kann, der soll nicht verfügen. Das ist kein alter Zopf, sondern eine sehr menschenwürdige Auffassung, die den wohlverstandenen Interessen des Erblassers und der Erben gerecht wird.», Hervorhebungen im Original; wohl auch Piotet, SPR IV/1, Erbrecht, 1978, § 16 II, S. 84; darüber hinaus zu «wirtschaftspolitischen Vorstellungen» bei der Begründung des Grundsatzes Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 78 ff.; Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 438; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 27, jeweils m.w.N.↩︎

1514. BK/Weimar, 2000, 14. Titel. Die Verfügungen von Todes wegen – Einleitung N. 34; ohne diese Wendung jedoch später BK/ders., 2009, 14. Titel. Die Verfügungen von Todes wegen – Einleitung N. 34: «[Es] ist jedem Versuch einer Aufweichung des Prinzips der materiellen Höchstpersönlichkeit unter wirtschafts‑ oder sozialpolitischen Gesichtspunkten … eine Absage zu erteilen»; zumindest i.E. weitgehend entsprechend Schwaller, Unwirksamkeit, 1981, S. 48 f.; Wetzel, Interessenkonflikte, 1985, N. 351 ff.; Wolf/Genna, Erbrecht I, 2012, § 10 IV 3, S. 173 ff.; Wolf/Hrubesch-Millauer, Erbrecht, 3. Aufl. 2024, N. 299 ff.; wohl auch Pfammatter, Teilungsvorschriften, 1993, S. 13 f.; Hubert-Froidevaux, L’attribution d’un bien à cause de mort, 2009, S. 80 f.; Mooser, La désignation des personnes dans les dispositions pour cause de mort, in: Journée de droit successoral 2015, 2015; Steinauer, Le droit des successions, 2. Aufl. 2015, N. 271, 306; CR/Baddeley, 2016, Art. 482 N. 5, 483 N. 6, 484 N. 47 ff.; KUKO/Grüninger, 2. Aufl. 2018, Art. 484 ZGB N. 3, Art. 498 ZGB N. 3; BSK/Karrer/Vogt/Leu, 7. Aufl. 2023, Art. 518 ZGB N. 11; CS Droit des successions/Bergamelli/Hubert-Froidevaux, 2. Aufl.. 2023, Art. 482 CC N. 21, Art. 484 N. 21; CS Droit des successions/ Hubert-Froidevaux, 2. Aufl. 2023, Art. 483 CC N. 5; offenlassend etwa Guinand/Stettler/Leuba, Droit des successions, 6. Aufl. 2005, N. 236 mit Fn. 389; zur weiteren Differenzierung innerhalb solcher Auffassung Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 189 ff.↩︎

1515. Hausheer, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, S. 55; ähnlich Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 29; weitgehend unbestimmt Breitschmid/Eggel/Eitel/Fankhauser/Geiser/Jungo, Erbrecht, 4. Aufl. 2023, 2. Kap. N. 5, S. 73: «Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit … zurückhaltend anzuwenden»; vgl. schliesslich Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 447: «Das Prinzip der materiellen Höchstpersönlichkeit ausschliesslich mit einer Theorie zu erklären, ist nicht möglich. … Vor dem Hintergrund dieser Erklärungsmuster muss deshalb jeder Einzelfall einer Gesamtwürdigung unterzogen werden.»; zur weiteren Ausdifferenzierung dieser Ansätze vgl. auch die Darstellung bei Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 193 ff.↩︎

1516. Mit, vor dem Hintergrund der eigenen Auffassung, abweichender Gliederung der diesbezüglich vertretenen Ansichten Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 449 ff.↩︎

1517. BSK/Breitschmid, 7. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 13, Hervorhebungen im Original; so bereits ders., Höchstpersönlichkeit, in: FS Hausheer, 2002, S. 488 f.; ähnlich Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 220 ff.; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 27 ff.; Henninger, Pflichtteilsproblematik bei der Unternehmensnachfolge, 2019, N. 405 ff.; Can, Entscheidbesprechung, AJP 2022, 1336, 1341; Tuor/Schnyder/Jungo, ZGB, 15. Aufl. 2023, § 67 N. 3; wohl auch Zeiter, Erbstiftung, 2001, N. 241; Eitel, Probleme der Unternehmensnachfolge, recht 2003, Studienheft 6, S. 13; Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 455 f.; CR/Leuba, 2016, Art. 498 CC N. 13; OFK/Badertscher, 4. Aufl. 2021, Art. 498 N. 5; PraxKomm Erbrecht/Zeiter, 5. Aufl. 2023, Vorbem. zu Art. 467 ff. N. 5; CHK/Dorjee-Good/Dardel, 4. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 3; in diese Richtung auch Piotet, SPR IV/1, Erbrecht, 1978, § 16 II 2 Fn. 5, S. 86: «Einzig eine echte Ermessensbefugnis des Dritten kann dem streng persönlichen Charakter der Verfügungen von Todes wegen entgegenstehen. Zur Vermeidung der Willkür muss der Erblasser u.E. die Weisungen so erteilen, daß der Dritte bei deren Anwendung zu einer einzigen Lösung gelangen kann – dies bedeutet nicht, daß irgendein Dritter so statuieren könnte. Man muß sagen können, daß, wenn der Erblasser seinen Entschluß in Würdigung aller Fähigkeiten und Kenntnisse des Dritten selber gefasst hätte, er in gleichem Sinne würde entschieden haben.»; wohl in Abweichung von dems., TDPS IV, Droit successoral 1975, § 16 II 2, S. 76 f.; ähnliche Ansätze bereits bei Druey, Unternehmer, Unternehmen und Erbrecht, SJZ 74 (1978), 337, 343: «solle … dem Unternehmer-Erblasser jedenfalls möglich sein, mit sehr weit umschriebenen Kriterien … einem Dritten die Bestimmung zu überlassen»; noch anders ders., Grundriss, 5. Aufl. 2002, § 8 N. 30: «Wenn … eine möglichst neutrale Person eine Verteilung nach einem möglichst günstigen Kosten-Nutzen-Verhältnis vornimmt, dürfte der unzulässige Willenseinfluss Dritter genügend im Hintergrund verbleiben», wobei jedoch unklar bleibt, ob sich solch Ausnahme auf «Verfügungen, die etwas Gutes tun möchten», beschränken soll; in Hinblick auf eine weitere Konkretisierung der Voraussetzungen etwa ders., Erbrechtliche Schranken der Dispositionsmöglichkeiten des Unternehmers, in: Generationswechsel im Familienunternehmen, 1982, S. 67; Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 224; vgl. auch die Diskussionsbeiträge von Hausheer und Druey, in: Hausheer/Druey (Hrsg.), Nachfolgeplanung des Unternehmers, SAG 1982, S. 74 f.; mit anderer Schwerpunktsetzung bereits im Ausgangspunkt Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 87; schliesslich in Zusammenschau mit der Willensvollstreckung bzw. der Frage, «ob der Zweck der Auflage durch den Willensvollstrecker zu konkretisieren [zulässig] ist», Künzle, Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung (2023-2024), successio 2025, 85, 95: «Wie beim Vermächtnis (mehr Delegation von Ermessen) ist m.E. auch hier eine Bewegung in Richtung mehr Offenheit angesagt.»↩︎

1518. So wohl noch, über seine heute vertretene Auffassung hinaus, Breitschmid, Formvorschriften im Testamentsrecht, 1982, Nr. 695 Fn. 14 (in Verbindung mit N. 597), Hervorhebungen im Original; auf Breitschmid, Formvorschriften im Testamentsrecht, 1982, verweisend, wenn auch aus leicht anderer Perspektive, nicht zuletzt auch Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, passim; zum Verfahren der Bestimmung etwa Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 125 ff.; Hinweise auch bei Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 223.↩︎

1519. Vgl. zur Fernwirkung solchen «Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit» etwa in Hinblick auf die Frage, ob ein «Haupt-Willensvollstrecker einen Ersatz-Willensvollstrecker ernennen kann», die Ausführungen bei Künzle, Der Willensvollstrecker und die Erbrechtsrevision, in: Liber amicorum Studer, 2019, S. 155 ff.; des Weiteren Mooser, La désignation des personnes dans les dispositions pour cause de mort, in: Journée de droit successoral 2015, S. 143 N. 7; Boente, Der höchstpersönliche Willensvollstrecker, in: FS Künzle, 2021, S. 1 ff., jeweils m.w.N.↩︎

1520. Näher zu diesem gesetzgeberischen Konzept oben Siebenter Teil.§ 2.B, S. 272 ff.; zur Frage einer Einschränkung der Klagbarkeit der Auflage jedoch etwa BGer 5A_90/2022 vom 11. November 2022, E. 2, mit umfangreichen Nachweisen zur Diskussion; dazu etwa die Besprechung von Lüdi, Der Erblasser, «die Schlossherrin» und das «Volk», AJP 2023, S. 774 ff.; weiter Eggel/Gerster, Zur Arbeit mit testamentarischen Auflagen, AJP 2024, 97, 106, jeweils m.w.N.; mit allgemeinem Hinweis auf die Bedeutung der Auflage für die Praxis Lombardi, La charge de droit privé, not@lex 2017, S. 41 ff.↩︎

1521. Zum Gutachten Hubers oben Zweiter Teil.§ 1, S. 4 ff.↩︎

1522. Vgl. Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 454: «Rechtssicherheit …. gefährdet», m.H. auf entsprechende Auffassungen im deutschen Recht; zu diesen auch hier Fn. 1313.↩︎

1523. Vgl. etwa Elmiger, Unternehmen in der Erbteilung, 2012, S. 222 f.: «Auch in Bezug auf die neuere Lehre stellen sich Anschlussfragen. Wie soll z.B. festgestellt werden, ob der Erblasser einfach zu faul war einen Entscheid bezüglich seiner Nachfolge zu treffen oder ob ihm ein solcher aufgrund der Umstände nicht möglich war. … Wie soll der Erblasser sich darauf verlassen können, dass seine Kriterien genügend bestimmt und die Delegation daher zulässig ist? … Diese Situation ist zwar nicht ganz befriedigend, blosse Abgrenzungsschwierigkeiten sollten aber wohl doch nicht dazu führen, dass dem Erblasser diese Möglichkeit seiner Nachfolgeregelung genommen wird. Auch bei anderen Verfügungsarten kann schliesslich die Situation entstehen, dass die Verfügung des Erblassers nicht umgesetzt werden kann und dadurch das gesetzliche Erbrecht zum Zug kommt.»; vgl. auch den Diskussionsbeitrag von Druey, in: Hausheer/Druey (Hrsg.) Nachfolgeplanung des Unternehmers, SAG 1982, 70, 74: «Kriterien sind ebenso scharf bzw. unscharf».↩︎

1524. Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 29 a.E., die selbst N. 37 ff. eine «praktische Hilfe» geben möchte, in dem sie «den Rahmen vor[gibt], welchen die Entscheidungsrichtlinien abzudecken haben.»↩︎

1525. Henninger, Pflichtteilsproblematik bei der Unternehmensnachfolge, 2019, N. 405 Fn. 1451.↩︎

1526. Vgl. in Anlehnung an die Ausführungen bei Strazzer, Hätten Sie es gewusst?, in: FS Eitel, 2022, S. 563, in Hinblick auf folgenden Fall aus der Fachanwaltsprüfung Erbrecht: «Angenommen, X hat in einem Testament verfügt: ‘Ich setze meine drei Kinder K1, K2 und K3 als meine einzigen Erben ein, als Willensvollstrecker meinen Anwalt A. Meine Liegenschaft soll auf jeden Fall in meiner Familie bleiben. A soll nach bestem Wissen und Gewissen entscheiden, welches Kind die Liegenschaft bekommt, da ich mich nicht selber entscheiden will’. Zusätzliche Annahme: alle drei Kinder möchten in der Erbteilung die Liegenschaft auf Anrechnung an ihren Erbanspruch bekommen. Wie hat der Willensvollstrecker vorzugehen? … Lösungsskizze: Klar ist vorab, dass der Willensvollstrecker in Bezug auf die Zuweisung der Liegenschaft entgegen dem Testament keine Entscheidkompetenz hat. Der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit gebietet, dass nur der Erblasser selbst bestimmen kann, welcher Erbe welche Nachlasswerte erhält. Dieser Entscheid ist nicht delegierbar. Das Testament ist insoweit nichtig.», dort mit Verweis auf die Ausführungen bei Wolf/Hrubesch-Millauer, Erbrecht, 2. Aufl. 2022, N. 296 f.; zum Gutachten Hubers oben Zweiter Teil.§ 1, S. 4 ff.↩︎

1527. Wenig überraschend war es zunächst die Frage der «Unternehmensnachfolge im Erbrecht» und einer diesbezüglichen Änderung des Zivilgesetzbuchs, die die Höchstpersönlichkeit wieder zur Aufmerksamkeit des Gesetzgebers brachte, vgl. etwa Hösly/Ferhat, Unternehmensnachfolge im Erbrecht, successio 2016, 100, 126 ff., dort S. 127 f. mit dem Vorschlag, dem Erblasser eine «Rahmenverfügung für die Nachfolgeregelung» zu ermöglichen; ähnlich Dardel, Die Unternehmensnachfolge de lege lata et ferenda, in: FS Künzle, 2021, S. 68 f.↩︎

1528. In Anlehnung an Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 112, dazu bereits oben bei und in Fn. 9; zu dem bei solchem Vorgehen eröffneten «Auslegungsspielraum» bereits hier näher oben Siebenter Teil.§ 3.B.II.b),bb), S. 299 ff.↩︎

1529. Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, S. 112, dazu bereits oben bei und in Fn. 10.↩︎

1530. Zu diesen Bedürfnissen des praktischen Lebens näher hier oben Sechster Teil.§ 3.C.II.1, S. 245 ff.↩︎

1531. Zu deren Mass und Massstab zusammenfassend hier Siebenter Teil.§ 3.B.II.4, S. 304 ff.↩︎

1532. Wohl anders, zumindest mit abweichender Betonung, etwa Breitschmid, Bericht Motion Gutzwiller, 2013, N. 40: «die gewillkürte Erbfolge hat sich allerdings in die Strukturen der geltenden gesetzlichen Ordnung einzupassen: Der numerus clausus von Formen und Inhalt gibt Anlass zu verschiedensten Diskussionen, etwa … wie detailliert die erblasserischen Anordnungen inhaltlich die ‘Handschrift’ des Verstorbenen tragen müssen, um gültig zu sein (materielle Höchstpersönlichkeit – es zeugt m.E. von Reife und Gelassenheit, Zukünftiges in die Hand zukünftiger Generationen zu legen und eher im Stil eines ‘Rahmengesetzgebers’ tätig zu werden, weshalb reflektierte ‘Selbstaufgabe’ eben nicht Persönlichkeitsverletzung, sondern zulässiger Verzicht ist). Es lassen sich m.E. in diesem Bereich nicht klare Strömungen, sondern höchstens gewisse Nuancen ausmachen, die möglicherweise weniger gesetzlicher Anpassungen als Entwicklungen in der gerichtlichen Praxis erfordern. … Grundsätzlich muss gelten, dass die Erblasserfreiheit – innerhalb der gesetzlichen Schranken, wie Pflichtteil und Rechtsordnung insgesamt – Gestaltungsfreiheit in jeder Hinsicht ist, weshalb von Eingriffen möglichst abzusehen ist. … Es widerspräche dem Geist des ZGB, die Bestätigung der Freiheit und die Umschreibung der Grenzen der Freiheit in konkrete Normen zu fassen – Erblasser und insbesondere ihre Berater wissen in der Regel recht genau, wann Nachlassplanung zum ‘Kantenlauf’ wird.», Hervorhebungen im Original; vgl. auch dens., Standort und Zukunft des Erbrechts, successio 2009, 276, 308: «Sinnvolle Delegation statt hyperkleinlicher Höchstpersönlichkeit würde ganz entschieden Förderung verdienen».↩︎

1533. Vgl. BSK/Breitschmid, 7. Aufl. 2023, Art. 498 ZGB N. 12, dazu bereits oben bei Fn. 59.↩︎

1534. Vgl. in diese Richtung denn auch bereits selbst Schärer, Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, 1973, S. 72 ff., sowie 106 f. unter der Überschrift «Verminderte Bedeutung des Familienschutzes»; zudem namentlich Spiro, Certum debet esse consilium testantis?, in: FS Druey, 2002, S. 261: «In einer archaischen Gesellschaft mochte das Gesetz besser als der einzelne wissen, was nötig und recht war; in der modernen Gesellschaft kann es das nur noch in den Grenzen eben der Pflichtteile, zu deren Schutz die Maxime [der Höchstpersönlichkeit] weder nötig ist noch viel beiträgt.»; für das deutsche Recht für den vorliegenden Zusammenhang etwa Sens, Erbenbestimmung durch Dritte, 1990, S. 75 ff.; vgl. schliesslich aber auch die Perspektive von Dinkel, Alles bleibt in der Familie, 2023, auf das «Familienprinzip»; zur Frage einer zunehmenden «Materialisierung der Vertragsgerechtigkeit» im vorliegenden Zusammenhang etwa, für das deutsche Recht, Dutta, Vertragsfreiheit im Pflichtteilsrecht, AcP 209 (2009), 760, 761 ff.; schliesslich die für das deutsche Recht aufgeworfene Frage der Berechtigung einer «Sondererbfolge in landwirtschaftliche Betriebe», Röthel, Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, 2010, S. A 32 ff.; Kroppenberg, Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, NJW 2010, S. 2609 ff.; dagegen etwa Graß, Abschaffung des landwirtschaftlichen Sondererbrechts, Agrar‑ und Umweltrecht 2011, S. 147 f., jeweils m.w.N. zur Diskussion.↩︎

1535. Vgl. dazu bereits hier oben Siebenter Teil.§ 3.A.III.2, S. 281 ff.↩︎

1536. Vgl. etwa Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, 2002, insbesondere dort S. 99 ff. m.w.N. zu solch Fragestellung im Rahmen der Diskussion um die «Ablehnung des Vindikationslegats»; ausführlich und m.w.N. auch Titz, Vindikationslegat, 2017, insbesondere S. 350 ff.; Schmidt, Itinera hereditatis, 2022, S. 643 ff., dort S. 165 ff., 637 ff. über die damit verbundenen Fragen der «Schaffung einer Abwicklungsinstanz» und der «Konzentration der Nachlassabwicklung».↩︎

1537. Vgl. allgemein, wenn auch vor etwas anderem Hintergrund, Eitel, Personenrecht und Erbrecht, in: Liber amicorum Aebi-Müller, 2021, S. 101, über die «erbrechtliche Tragweite des personenrechtlichen Instituts der Stiftung»; zur Frage eines notwendigen Wertungsgleichlaufs von Stiftung und Höchstpersönlichkeitsüberlegungen im Erbrecht vgl. etwa Zeiter, Erbstiftung, 2001, N. 244; auch Sprecher, Der Stifter im Erbrecht, SJZ 114 (2018), 541, 543; für das deutsche Recht zur Bedeutung der «Zweckauflage in der Unternehmensnachfolge» Damrau/Tanck/Daragan, 4. Aufl. 2020, § 2193 BGB N. 10 ff., näher dazu bereits hier Fn. 1253; des Weiteren, wenn auch mit etwas abweichender Perspektive, Muscheler, Die unselbständige Stiftung von Todes wegen, ErbR 2016, 358, 360: «Das in § 2065 BGB verankerte Prinzip der inhaltlichen Höchstpersönlichkeit des Testaments wird … bei der Auflage durch das Gesetz durchbrochen, und unter anderem gerade deshalb erweist sich die erbrechtliche Auflage als für Stiftungszwecke besonders geeignet»; für den Trust vgl. die Hinweise bei Wolf/Jordi, Trustrecht, in: Der Trust, 2008, S. 63; Jakob/Picht, Der trust in der Schweizer Nachlassplanung, AJP 2010, 855, 869 Fn. 98 und 879 Fn. 165.↩︎

1538. Umfassend zu diesen Fragestellungen Schmidt, Itinera hereditatis, 2022, passim, m.w.N. zur Diskussion sowie zum Rechtsvergleich; für den vorliegenden Zusammenhang etwa Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Verfügungen, 1970, S. 26 ff., 128.↩︎

1539. Vgl. denn auch Breitschmid, Höchstpersönlichkeit, in: FS Hausheer, 2002, S. 480: «Dieses mehr praktische Anliegen (welchem bei [teilweise] unbekannten Erben mittels Anordnung einer Erbschaftsverwaltung begegnet werden könnte, was um so mehr gilt, als bei ‘geplanter Lückenhaftigkeit’ oft ein Willensvollstrecker vorgesehen ist, welchem alsdann die Erbschaftsverwaltung i.d.R überlassen werden kann Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 3 ZGB)», Hervorhebung im Original; in diesem Sinne etwa auch Studhalter, Begünstigung, 2007, N. 434 mit Fn. 870; Fischer, Höchstpersönlichkeit, Jusletter 13. Februar 2017, N. 22.↩︎

1540. Dazu soeben bei und in Fn. 1531.↩︎

1541. Mit rechtsvergleichenden Hinweisen auf das englische Recht etwa Sünner, Drittbestimmung bei letztwilligen Zuwendungen, 1970, S. 13 ff., 123; Zimmermann, «Quos Titius voluerit», 1991, S. 41 ff., dort auch zum südafrikanischen Recht; weitere rechtsvergleichende Hinweise etwa bei Keim, Höchstpersönliche Struktur, 1990, S. 3 mit Fn. 1; Frey, Flexibilisierung der Nachlaßgestaltung, 1999, S. 48 ff.↩︎

1542. Zu «Auslegungsschwierigkeiten» und «Rechtsunsicherheit» in diesem Zusammenhang bereits oben bei und in Fn. 1523.↩︎

1543. So für das deutsche Recht Muscheler, Erbrecht I, 2010, N. 545, hier auf das schweizerische Recht umgeschrieben, sowie dort N. 548: «In Ansehung des eigenen Vermögens des Kindes wird eine Befugnis des Vorfahren, für das Kind eine Verfügung von Todes wegen zu treffen, für mit der elterlichen Sorge und ihren Grenzen (Pflichtamt) nicht vereinbar gehalten; das ist und bleibt rechtspolitisch fragwürdig»; vgl. dazu bereits hier oben bei und in Fn. 47.↩︎

1544. Meier, Des Statutory Wills en droit suisse?, AJP 2016, 1611, 1612: «Il est incontesté en droit suisse que l’incapable de discernement ne peut pas tester ni être représenté par un représentant (légal ou conventionnel) pour le faire. En revanche, les dispositions prises lorsqu’il avait le discernement demeurent valables après la perte de celui-ci. Est-ce à dire que la solution, protectrice de la personnalité de l’intéressé contre toute intervention de tiers, est toujours équitable? Pas nécessairement.»; andeutungsweise Camenzind, Nachlassplanung in Familien mit Nachkommen mit Behinderung, 2024, N. 606 f.↩︎

1545. Flume, Rechtsgeschäft, 1. Aufl. 1965, I § 1 6 c, S. 9; dazu bereits oben bei und in Fn. 1224.↩︎

1546. Vgl. etwa Isenring, Vertretungswirkung, in: FS Honsell, 2007, S. 98, m.w.N.↩︎

1547. Vgl. etwa Schmidt, Zur «Abstraktheit» im Stellvertretungsrecht, S. 117 ff., in: FS Canaris, 2017, dort insb. S. 128: «Was … die Wirksamkeit pflichtwidrig abgegebener Vertretererklärungen anlangt, so bleibt Labands Konzept unausgewogen, weil es der Rechtswelt eine unbewältigte Aufgabe zurückließ.»; umfangreiche Nachweise zur geschichtlichen Entwicklung und zur Diskussion um die Tragweite eines etwaigen Drittschutzes bei ZK/Klein, 3. Aufl. 2020, Allgemeine Einleitung zu den Art. 32-40 OR N. 151 ff.↩︎

1548. So etwa Piotet, SPR IV/1, Erbrecht, § 16 II 2 Fn. 5; zu anderen Schattierungen einer solchen Voraussetzung hier oben Siebenter Teil.§ 3.B.II.4, S. 304 ff.; vgl. aus Perspektive des Bundesgerichts auf diese Auffassungen zuletzt BGer 5A_1034/2021 vom 19. August 2022, E. 5.3.1: «sofern … der Dritte den Entscheid nach objektiven und sachlichen Kriterien bzw. Weisungen des Erblassers treffen kann. Zu genügen hat der Erblasser aber auch nach dieser neueren Lehrmeinung dem Konkretisierungsgebot, d.h. er muss dartun, was er will und welches seine Ziele sind, damit eine begründbare und überprüfbare Entscheidung hinsichtlich der Verwirklichung der Verfügung von Todes wegen möglich ist».↩︎

1549. Vgl. Boente, Selbstbestimmung im Privatrecht, rechtstexte nr. 1 (2023), dort unter anderem mit der Überschrift: «Der Mensch im Schatten seines Stellvertreters»; vgl. aber auch, mit etwas abweichender Perspektive, Michel, Personalität und Stellvertretung: Ethik und Recht stellvertretender Entscheidungen, Jahrbuch für Recht und Ethik 2011, S. 347 ff.↩︎

1550. Vgl. vor dem Hintergrund des geltenden schweizerischen Rechts bereits die Überlegungen von Meier, Des Statutory Wills en droit suisse?, AJP 2016, S. 1611 ff., dort S. 1629 mit konkreten Regelungsvorschlägen in Hinblick auf Art. 469 ZGB, jedoch insoweit noch im Rahmen des überkommenen Stellvertretungsrechts; kritisch aus Perspektive des deutschen Rechts zu solchen Überlegungen Christandl, Selbstbestimmtes Testieren, 2016, S. 317 f.; Schunke, Testierfreiheit und Testierfähigkeit, 2024, S. 197, m.w.N.↩︎

1551. Zu Vorüberlegungen zu einer diesbezüglichen Revision des Personenrechts Boente, Selbstbestimmung im Privatrecht, rechtstexte nr. 1 (2023), N. 39 ff.↩︎

1552. Vgl. Kramer, Die «Krise» des liberalen Vertragsdenkens, 1974, S. 66, mit der Rede von der «den Kern des Privatrechts ausmachenden radikal-demokratischen Idee der Selbstverwirklichung des Menschen in Freiheit»; darüber hinaus, wenn auch aus letztlich anderer Perspektive, die Diskussion um die Geltung von Grund‑ und Menschenrechten im Privatrecht sowie dessen etwaige Konstitutionalisierung, mit umfassenden Hinweisen für das schweizerische Recht, auch zur Entwicklung der Diskussion, bei Fisch, Eigentumsgarantie und Nichtersatzfähigkeit reiner Vermögensschäden, 2020, S. 13 ff.; mit internationaler Perspektive etwa Mak, Human Rights in Private Law, in: Bartl et al. (Hrsg.), Uncovering European Private Law, 2025, S. 89 ff., m.w.N.↩︎